KG, Urteil vom 26.02.2004 - 12 U 1493/00
Fundstelle openJur 2012, 1602
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Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 3. Dezember 1999 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin – 32 O 744/98 teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Hauptsache in Höhe von 7.398,03 DM nebst 4 % Zinsen für den Zeitraum vom 4. November 1998 bis 19. März 1999 erledigt hat.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 28.626,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 15,5 % von 19.733,40 EUR vom 20. April 1999 bis 5. Mai 2000 und von weiteren 28.626,51 EUR vom 6. Mai 2000 bis zum 30. September 2000, in Höhe von 16,25 % seit dem 1. Oktober 2000 bis zum 27. Dezember 2000, in Höhe von 17 % seit dem 28. Dezember 2000 bis zum 31. Oktober 2003 und in Höhe von 16,5 % seit dem 1. Januar 2003 zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe

Die Berufung der Kläger sowie die unselbständige Anschlussberufung der Beklagten richten sich gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember 1999, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Gegen das ihnen am 9. Februar 2000 zugestellte Urteil haben die Kläger am 22. Februar 2000 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zum 25. April 2000 am 17. April 2000 begründet haben. Die Beklagte hat am 20. September 2000 Anschlussberufung eingelegt.

Mit der Berufung verfolgen die Kläger unter teilweiser Abänderung der Berechnung ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Soweit sie in erster Instanz Schadensersatzansprüche wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen geltend gemachten hatten, beschränken sie diese nunmehr auf einen Betrag von 5.219,28 DM für die Ersatzbeschaffung eines Teppichbodens. Hierzu behaupten sie, der Teppichboden in den vermieteten Räumen habe sich vor dem Einzug der Beklagten am 9. Januar 1998 in demjenigen Zustand befunden, wie er sich aus den Fotos Anlage K 35 ergebe. Nach dem Auszug der Beklagten sei der Teppichboden am 14. Dezember 1998 großflächig verschmiert und verdreckt gewesen, wie aus den Fotos Anlage K 35 ersichtlich. Hierzu haben die Kläger als Anlage K 36 eine Rechnung der ... KG vom 23. Juli 1999 über einen Betrag von 6.524,10 DM netto vorgelegt. Sie lassen sich einen Abzug in Höhe von 20 % unter dem Gesichtspunkt "neu für alt" anrechnen und errechnen so einen Betrag von 5.219,28 DM.

Wegen der von der Beklagten nach ihrem Auszug ausgebauten und mitgenommenen Alarmanlage machten die Kläger einen Betrag in Höhe von 9.860,00 DM geltend.

Hinsichtlich der eingeklagten Mietzinsforderungen gestehen die Kläger der Beklagten im Hinblick auf die durchgeführten Renovierungsarbeiten für die Monate September und Oktober 1998 eine Mietminderung in Höhe von 10 % zu. Unter Berücksichtigung eines nach ihrem Vortrag noch offenen Restbetrages aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 1998 errechnen die Kläger für den Zeitraum bis Juli 1999 offene Mietzinsforderungen in Höhe von 99.213,01 DM. Sie berechnen ihren Zahlungsanspruch nunmehr wie folgt:

Offene Mietzinsforderungen99.213,01 DMSchönheitsreparaturen (Teppich)5.219,28 DMKosten für vorzeitige Neuvermietung5.717,64 DMErsatz der Alarmanlage9.860,00 DMabzüglich Inanspruchnahme der Bürgschaft57.900,00 DMRestbetrag62.109,93 DMDie Kläger rügen das erstinstanzliche Verfahren und machen geltend, das Landgericht habe die von der Beklagten eingereichten Parteigutachten nicht urkundsbeweislich verwerten dürfen, ohne zuvor darauf hinzuweisen, dass es diese Gutachten als ausreichend ansah, um darauf seine Entscheidung zu stützen. Auch hätten sich die Kläger erstinstanzlich mit den genannten Gutachten auseinandergesetzt und die tatsächlichen Feststellungen bestritten. Der Umgang des Landgerichts mit dem von der Beklagten vorgelegten Bescheinigungen des Arztes Dr. ... sei prozessordnungswidrig. Das Landgericht habe den Vortrag der Kläger, wonach es sich um Gefälligkeitsbescheinigungen handele, nicht hinreichend gewürdigt. Auch seien die Bescheinigungen nicht aussagekräftig, da sie keine Angaben darüber enthielten, welche Art die angeblich durchgeführte "Testung" war. In diesem Zusammenhang weisen die Kläger darauf hin, dass nach dem – von der Beklagten vorgelegten – Gutachten der Sachverständigen Dr. ... ein Nachweis der Giftstoffe (aus Pilzen/Sporen) routinemäßig nicht möglich sei.

Die Kläger machen geltend, entgegen der Ansicht des Landgerichts sei ihr Vortrag, wonach sich außerhalb des Raums 1 kein Schimmelpilz in den vermieteten Räumen befunden habe, nicht widersprüchlich. Soweit der Sachverständige ... andere Feststellungen getroffen habe, hätten die Kläger sich dies nicht zu Eigen gemacht. Im Übrigen sei der Sachverständige ... damit beauftragt gewesen, für die Versicherung den Gebäudeleitungswasserschaden zu begutachten, nicht aber mit der Feststellung einer Schimmelpilzbildung (Zeugnis ...).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergebe sich aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. ... auch nicht, dass sämtliche Räume des Kellergeschosses von Schimmelpilz befallen waren. Die Gutachterin habe lediglich in den Räumen 1 und 2 sichtbaren Pilzbefall beschrieben. Zudem beträfen die Begutachtungen vom 2. und 19. Oktober 1998 lediglich Momentaufnahmen. Sie seien nicht aussagekräftig für die dauerhafte Belastung der Mieter durch Pilz und Sporen. Wären die Räume nach dem Ende der Trocknungsmaßnahmen am 12. Oktober 1998 einige Tage kräftig durchgelüftet worden, wäre die Belastung durch Sporen und Milben nicht höher gewesen als in der Außenluft.

Dass die von Dr. ... diagnostizierten Beschwerden der Mitarbeiter der Beklagten wie Kopfjucken, Müdigkeit, Lustlosigkeit etc. durch Pilzsporen bzw. Milben und Milbenkot verursacht worden seien, sei medizinisch ausgeschlossen.

Ob die im Souterrain festgestellten Sporen und Milben tatsächlich eine Gesundheitsgefahr darstellten, was bestritten werde, hätte allenfalls von einem spezialisierten Mediziner als Sachverständigen festgestellt werden können, nicht aber von einem Bausachverständigen oder von Frau ... als Biologin. Ein erhöhtes Gesundheitsrisiko bestehe ausschließlich für Allergiker.

Die Kläger meinen, dass selbst dann, wenn von mehreren Räumen im Souterrain eine erhebliche Gesundheitsgefährdung ausgegangen wäre, dies eine fristlose Kündigung des gesamten Mietverhältnisses nicht gerechtfertigt hätte. Zudem handele es sich bei dem Pilzbefall nicht um eine dauernde Eigenschaft der vermieteten Räume, weil der Mangel leicht behebbar gewesen sei.

Soweit das Landgericht die Kündigung der Beklagten nach § 542 BGB wegen weiterer gerügter Mängel als gerechtfertigt angesehen habe, meinen die Kläger, das Landgericht habe ihnen zuvor Gelegenheit geben müssen, ihr Vorbringen hierzu zu ergänzen. Sie behaupten, die integrierte Briefkastenanlage sei neu und mangelfrei gewesen. Gegenbeweislich zu der Behauptung der Beklagten, die Dachrinne habe ein Loch gehabt und im Gäste-WC im EG sei Modergeruch festzustellen gewesen, beziehen sich die Kläger auf das Zeugnis .... Bezüglich der Hecke machen die Kläger geltend, es sei normal, dass diese im Oktober braune Blätter gehabt habe.

Hinsichtlich der von der Beklagten vorgelegten Bescheinigungen des Arztes Dr. ... haben die Kläger als Anlage K 44 eine gutachterliche Stellungnahme der Freien Universität Berlin, Institut für Hygiene, vorgelegt, wonach es u. a. nicht möglich sei, eine "hochgradige toxische Belastung" ohne Laboruntersuchungen festzustellen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember 1999 abzuändern und

1.die Beklagte zu verurteilen, an sie 62.109,93 DM zu zahlen nebst 4 % Zinsen aus 43.814,57 DM seit dem 11. Dezember 1998, aus weiteren 15.059,28 DM seit dem 6. Mai 2000 sowie aus weiteren 3.216,08 DM seit dem 15. September 2000.2.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der ihnen in der Zeit vom 1. August 1999 bis zum 31. Dezember 2002 dadurch entstanden ist und entsteht, dass sei bei der Vermietung des Bürohauses L-allee ..., ... B, eine geringere Miete erzielen, als sie mit der Beklagten im Mietvertrag vom 16. Januar 1999 vereinbart war.3.die Widerklage abzuweisen.Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

das erstinstanzliche Urteil wird insoweit abgeändert, als der Kläger und Berufungskläger verurteilt wird, an die Beklagte und Berufungsbeklagte DM 57.900,00 statt DM 42.935,00 zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, eine Nachfrage beim Bauaufsichtsamt habe ergeben, dass die vermieteten Räume im Souterrain bzw. Kellergeschoss nicht als Büroräume hätten genutzt werden dürfen. Sie behauptet, der Teppichboden sei nach ihrem Auszug mit einer zu diesem Zweck extra angemieteten Reinigungsmaschine gereinigt worden und habe sich danach in einem beinahe neuwertigen Zustand befunden. Hinsichtlich der von den Klägern geltend gemachten Kosten für den Ersatz der Alarmanlage behauptet die Beklagte, zwischen den Parteien sei vereinbart gewesen, dass sie die Alarmanlage als Ausgleich für die von ihr eingebauten Zwischenwände habe mitnehmen dürfen.

Die sich aus den Bescheinigungen des Dr. ... ergebenden Krankheitssymptome ihrer Mitarbeiter könnten nur auf dem gemeinsamen Aufenthalt in dem Mietobjekt beruhen.

Mit ihrer Anschlussberufung wendet sich die Beklagte insoweit gegen das angefochtene Urteil, als der Zahlungsantrag der Widerklage teilweise abgewiesen worden ist. Hierzu macht die Beklagte geltend, die in der ersten Instanz geschilderten Mängel rechtfertigten eine Mietminderung auf Null.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 22. Oktober 2001 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. med. ... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. med. ... vom 22. September 2003 (Bd. II Bl. 233 – 255) verwiesen.

Mit einem am 23. Februar 2004 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte eingewandt, der Sachverständige hätte zu seinen Feststellungen nicht ohne eine vorherige Befragung des Dr. ... bzw. eine Beiziehung der Krankenakten der von ihm untersuchten ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten gelangen dürfen und beantragt die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens.

Der Rechtsstreit ist mit Ausnahme der von den Klägern geltend gemachten Kosten für Schönheitsreparaturen (Ersatz des Teppichbodens) zur Entscheidung reif, so dass der Senat, wie geschehen, gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil entscheiden konnte.

A Berufung

I. Mietzinsansprüche

Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 535 Satz 2 ZPO auf Zahlung des Mietzinses für die Zeit von September 1998 bis einschließlich Juli 1999 zu. Die von der Beklagten unter dem 28. Oktober 1998 erklärte Kündigung hat das Mietverhältnis nicht beendet, denn es fehlt an einem Kündigungsgrund.

1.Ein Kündigungsgrund ergibt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht aus der Regelung in § 544 BGB a. F. Denn die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat eine erhebliche Gesundheitsgefährdung im Sinne dieser Vorschrift nicht zu beweisen vermocht.a)Zu Unrecht hat das Landgericht allein aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten der Biologin Dr. ... sowie des Gutachters für Bauwesen ... eine Gesundheitsgefährdung bejaht, die aus der Schimmelpilzbildung in den vermieteten Räumen resultiert und deren Umfang zwischen den Parteien streitig ist.aa)Ob Schimmelpilzbildung in Mieträumen eine Gesundheitsgefährdung i. S. d. § 544 BGB darstellt, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt (bejahend LG Düsseldorf, WuM 1989, 13; LG München, NJW-RR 1991, 975, 976; AG Köln, WuM 1986, 94; verneinend KG, KG-Report 2004, 81, AG Osnabrück, WuM 1984, 199; differenzierend LG Mannheim, WuM 1988, 360 f.). Nach der Auffassung des Senats lässt sich diese Frage nicht allgemein verbindlich beantworten.Wann eine Gesundheitsgefährdung vorliegt, richtet sich nach objektiven Maßstäben. Es kommt auf den gegenwärtigen Stand der medizinischen Erkenntnis an, unabhängig davon, ob dieser Kenntnisstand bereits bei Vertragsschluss bestanden hat oder nicht (Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 156 m. w. N.). Erforderlich ist eine erhebliche Gesundheitsgefahr für alle Bewohner oder Benutzer bzw. einzelne Gruppen von ihnen. Die Gesundheitsgefährdung muss konkret drohen und die drohende Gesundheitsgefährdung muss erheblich sein, d. h., es muss die Gefahr einer deutlichen und nachhaltigen Gesundheitsschädigung bestehen (Bub/Treier/Grapentin a. a. O.). Die Frage, mit welcher Wahrscheinlichkeit eine Beeinträchtigung der Gesundheit zu befürchten sein muss, hängt von der Schwere der in Rede stehenden Gesundheitsbeeinträchtigung ab. Besteht Lebensgefahr, etwa wegen eines Deckeneinsturzes, so kann es ausreichen, wenn die Gefahr eines Deckeneinsturzes nicht mehr ausgeschlossen werden kann. Bei Gesundheitsgefährdung durch starke Feuchtigkeit ist es demgegenüber für die Erheblichkeit maßgebend, wie nachhaltig die Gefährdung ist (MK Voelzkow, 3. Aufl., § 544 Rdnr. 6). Droht etwa lediglich eine leichte Erkältung, so muss die Wahrscheinlichkeit, dass sich dieses Risiko verwirklicht, wesentlich größer sein als im Fall einer Lebensgefährdung. Eine bloße Anscheinsgefahr genügt nicht (Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 544 Rdnr. 3; vgl. auch MK Voelzkow a. a. O. Rdnr. 7).

bb)Eine erhebliche Gesundheitsgefährdung in diesem Sinne ergibt sich nicht aus den von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten.In den Gutachten ... heißt es zu einer möglichen Gesundheitsgefährdung lediglich, der in einzelnen Proben aufgefundene Pilz Stachybotrys Chartarum sei im Hinblick auf eine mögliche Bildung von Mykotoxinen als besonders gesundheitsgefährdend einzustufen. Wenn es sich um einen toxinbildenden Stamm handelt, würden die Toxine beim Einatmen der Sporen oder durch Hautkontakt in den Körper aufgenommen (S. 10 des Gutachtens). Ob es sich jedoch bei dem aufgefundenen Pilz um einen toxinbildenden Stamm handelte, ist dem Gutachten nicht zu entnehmen. Auch enthält das Gutachten keinerlei wie auch immer gearteten Ausführungen dazu, welche konkreten Gesundheitsbeeinträchtigungen ab welcher Konzentration mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind.

Die Biologin Dr. ... hat auf S. 14 ihres Gutachtens unter 8) ausgeführt, es gebe bisher keine verbindlichen Richtwerte oder Grenzwerte für die Beurteilung von Pilzsporenkonzentrationen in der Luft von Innenräumen. Als besonders bedenklich sei der Nachweis der potentiellen Mykotoxin (Giftstoff)bildender Stachybotrys Chartarum und Aspergillus Versicolor. Grundsätzlich könnten die Sporen aller festgestellten Pilze, wenn sie eingeatmet werden, bei entsprechend sensibilisierten Personen zu Allergiesymptomen führen, oder bei Personen, die keine Veranlagung zur Allergie haben, eine Sensibilisierung bewirken. Eine weitere Gesundheitsgefahr durch Schimmelpilze könne dadurch entstehen, dass von den Pilzen Giftstoffe (Mykotoxine) sowie Geruchsstoffe (flüchtige organische Substanzen) gebildet würden. Mykotoxine könnten auch in Pilzsporen enthalten sein. Wenn es sich um toxinbildende Pilzstämme handele, würden die Toxine beim Einatmen der Sporen oder durch Hautkontakt in den Körper aufgenommen (S. 15 des Gutachtens). Daten über Dosis-Wirkungsbeziehungen lägen im Zusammenhang mit luftgetragenen Mykotoxinen derzeit nicht vor. Vorsorglich sei beim Nachweis der genannten beiden Pilzarten von einer besonderen Gesundheitsgefährdung auszugehen (S. 16 des Gutachtens).

Die Biologin Dr. ... hat also ebenfalls keine Feststellungen darüber getroffen, ob die festgestellten Pilzstämme toxinbildend sind und so zu einer konkreten Gesundheitsgefährdung führen können. Zudem hat sie auch keinerlei Angaben über die erforderliche Konzentration der genannten Giftstoffe gemacht, die zur Herbeiführung einer Gesundheitsgefährdung führen können. Soweit die Biologin Dr. ... aus den von den Mitarbeitern der Beklagten geschilderten Symptomen Rückschlüsse auf den festgestellten Pilzbefall ziehen will (S. 16 des Gutachtens), verlässt sie ihr Fachgebiet. Es liegt auf der Hand, dass derartige Feststellungen nur von einem Humanmediziner/Facharzt festgestellt werden (ebenso LG Mannheim, WuM 1988, 360 f.).

Im Übrigen ist aus dem Verfahren 12 U 3946/99/90 O 133/98 LG Berlin, in dem die Biologin Dr. ... am 25. März 1999 vom Landgericht als Zeugin vernommen worden war, Folgendes gerichtskundig i. S. d. § 291 ZPO:

Zu Gesundheitsschädigungen für Nichtallergiker kann es nach der damaligen Aussage der Zeugin ... nur kommen, wenn herumfliegende Sporen bestimmte Giftstoffe (Mykotoxine) enthalten oder wenn Pilzfäden (Myzel) flüchtige organische Substanzen abgeben. Nicht alle Myzel geben flüchtige organische Substanzen ab.

Im vorliegenden Rechtsstreit enthält das Gutachten der Biologin Dr. ... vom 18. November 1998 (A 13) keine Angaben darüber, ob Mykotoxine (Giftstoffe) aufgefunden wurden. Vielmehr heißt es auf S. 15 des Gutachtens, ein Nachweis der Giftstoffe sei routinemäßig noch nicht möglich. Auch kann dem Gutachten nicht entnommen werden, ob die festgestellten Myzel tatsächlich organische Substanzen abgeben. Darüber hinaus hat die Biologin Dr. ... in dem genannten – erledigten – Verfahren gegenüber den Landgericht ausgesagt, man wisse über das genannte Gebiet bisher nicht allzu viel. Im schlimmsten Fall könne es zu Asthma kommen. Man wisse heute nicht einmal, welche Konzentration von Sporen, Mykotoxinen oder flüchtigen organischen Substanzen für eine Gesundheitsschädigung relevant seien. Jedenfalls begründeten durch Pilze ausgehende Gesundheitsbeeinträchtigungen keine Lebensgefahr ("Feststeht, dass die Leute nicht daran sterben").

Dementsprechend reicht es nach den oben geschilderten Grundsätzen für die Feststellung einer Gesundheitsgefährdung nicht aus, dass eine Gesundheitsbeeinträchtigung von Allergikern nicht ausgeschlossen werden kann. Vielmehr muss das Risiko, das sich die Gefahr verwirklicht, entsprechend höher sein. Dies könnte indessen nur festgestellt werden, wenn bekannt wäre, bei welcher Konzentration von Sporen (ggf. von welchen Pilzen) und bei welcher Aufenthaltsdauer des Allergikers in den betroffenen Räumen mit einer Gesundheitsbeeinträchtigung, etwa in Form eines Asthmaleidens, zu rechnen ist.

Mithin ist das Gutachten der Biologin Dr. ... vom 18. November 1998 nicht geeignet, eine erhebliche Gesundheitsgefährdung i. S. d. § 544 BGB, sei es für Allergiker oder für Nichtallergiker, nachzuweisen. Die weitere Frage, ob das Landgericht seine Entscheidung trotz des Bestreitens der Kläger auf das Privatgutachten hat stützen dürfen, ohne zuvor ein gerichtliches Gutachten eines neutralen Sachverständigen eingeholt zu haben, kann deshalb dahinstehen.

b)Auch soweit das Landgericht aus den von der Beklagten vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen des Dr. ..., deren inhaltliche Richtigkeit die Kläger nachdrücklich bestritten haben, ableitet, die festgestellten Schimmelpilze hätten bereits tatsächlich zu einer Gesundheitsbeeinträchtigung bei Mitarbeitern der Beklagten geführt, kann dem nicht gefolgt werden.Soweit das Landgericht auf S. 27 des angefochtenen Urteils in dem angefochtenen Urteil ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts zur Aussagekraft von ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen heranzieht, führt dies im vorliegenden Fall schon deshalb nicht weiter, weil die genannte Entscheidung sich lediglich auf die Frage bezieht, ob der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig krank ist oder nicht. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, die von der Beklagten vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen könnten allenfalls für die Beurteilung der Frage herangezogen werden, ob die Mitarbeiter der Beklagten tatsächlich erkrankt waren. Zutreffend weisen die Kläger in der Berufungsbegründung darauf hin, dass sich die vom Landgericht zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht auf die Frage bezieht, aus welchem Grund der Arbeitnehmer erkrankt ist, übertragen auf den vorliegenden Fall also, auf die Streitige Frage, ob etwaige Erkrankungen der Mitarbeiter der Beklagten auf in den vermieteten Räumen vorhandene Schimmelpilzbildung zurückzuführen sind.

Auch hätte dem Landgericht auffallen müssen, dass die ärztlichen Bescheinigungen des Dr. ..., wonach eine "Testung" eine Belastung mit Schimmelpilzen ergeben habe, im Widerspruch zum Gutachten der Biologin Dr. ... stehen, wonach ein Nachweis der Giftstoffe aus mykotoxinbildenden routinemäßig nicht möglich ist.

Im Übrigen haben die Kläger in zweiter Instanz als Anlage K 44 eine gutachterliche Stellungnahme der Mitarbeiter des Instituts für Hygiene der Freien Universität Berlin Prof. Dr. ... (Facharzt für Hygiene und Umweltmedizin) sowie Dr. Ing. ... (Dipl.-Ing. für technischen Umweltschutz) vorgelegt, aus denen sich nachhaltige Zweifel der inhaltlichen Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen ergeben. So könne eine toxische Belastung mit Schimmelpilzen oder deren Sporen nicht ohne Laboruntersuchung festgestellt werden. Dagegen spräche jedoch, dass die Atteste jeweils am Untersuchungstag ausgestellt wurden.

c)Auch durch das vom Gericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. med. ... hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis für das Bestehen einer Gesundheitsgefährdung nicht erbracht.aa)Soweit die von der Beklagten benannten Mitarbeiter auf eine entsprechende Ladung des Sachverständigen Dr. med. ... hin zu einer Untersuchung erschienen sind, hat dies nicht zur Feststellung einer durch Schimmelpilz verursachten Gesundheitsgefährdung/Beeinträchtigung geführt. Im Einzelnen hat der Sachverständige hierzu überzeugend und nachvollziehbar Folgendes ausgeführt:...

Die von Frau ... geklagten Geschmacksstörungen sowie das angeblich kurzzeitige Auftreten von Fieber seien keine typischen Symptome einer inhalativen Schimmelpilzsporen-Exposition. Im Blut seien keine Antikörper gegenüber Schimmelpilzsporen oder gegenüber anderen Inhalationsallergenen, wie Staubmilben etc. festgestellt worden. Eine gesundheitliche Schädigung durch Schimmelpilzbildung sei weder nachgewiesen worden noch hätten zum damaligen Zeitpunkt klinische Symptome bestanden, die auf eine inhalative Belastung zurückgeführt werden könnten.

Mitarbeiter ...

Auch hier konnten keine gesundheitlichen Schädigungen durch mögliche Schimmelpilzsporenbelastung festgestellt werden. Der Sachverständige hat überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, die von Herrn ... geschilderten Symptome seien typisch für einen Infekt. Die ekzematöse Veränderung könne mit einer möglichen Schimmelpilzsporen-Exposition nicht in Zusammenhang gebracht werden. Auch seien im Blut keine Antikörper gegenüber Schimmelpilzsporen oder Staubmilben festgestellt worden.

...

Hier hat der Sachverständige ausgeführt, der von Herrn ... geklagte Reizhusten könne ein Zeichen möglicher Schimmelpilzbelastung sein. Es seien jedoch weder Schweratmigkeit noch Atemnot festgestellt worden, die im Zusammenhang mit einer inhalativen Pilzsporenbehandlung zu erwarten gewesen wären. Die körperliche Untersuchung sei bis auf eine festgestellte Kleienpilzflechte unauffällig gewesen. Diese habe jedoch mit Schimmelpilzsporen in feuchten Gemäuern nichts zu tun. Es handele sich um einen Hautsaprophyten. Unter Würdigung aller Befunde sei es äußerst unwahrscheinlich, dass der Reizhusten auf eine Schimmelpilzbelastung zurückzuführen sei.

bb)Die Mitarbeiterin der Beklagten ... sowie die Beklagte selbst konnten von dem Sachverständigen nicht geladen werden. Nachdem das Gericht den Beklagtenvertreter hierauf dreimal hingewiesen hatte, hat dieser mitgeteilt, er habe die Beklagte wiederholt gebeten, dem Gutachter die Anschrift der Frau ... zu übermitteln sowie sich selbst mit dem Gutachter zur Untersuchung in Verbindung zu setzen. Weiter hat er in dem Schreiben vom 7. Mai 2003 (Bd. II 217) ausgeführt: "Soweit bis jetzt keine Untersuchung ... und Frau ... aufgrund fehlender Ladungsmöglichkeit vorgenommen werden konnte, hat dies das Gericht zu würdigen". Der Sache nach ist dies als Verzicht auf eine weitere Begutachtung zu bewerten. Jedenfalls aber wäre die Beklagte in entsprechender Anwendung der §§ 358, 446 ZPO mit einem Antrag auf weitere Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. med. ... ausgeschlossen.cc)Die Einwendungen der Beklagten, die diese mehrere Monate nach Ablauf der mit Verfügung vom 9. Oktober 2003 gesetzten Frist zur Stellungnahme auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. med. ... im Schriftsatz vom 23. Februar 2004 erhoben hat, greifen in der Sache nicht durch. Der Gerichtliche Sachverständige hat die betroffenen Mitarbeiter der Beklagten persönlich untersucht und hatte dabei Gelegenheit, sie, soweit er dies für erforderlich gehalten hat, zu befragen. Darüber hinaus standen ihm die von dem Arzt Dr. ... ausgestellten Atteste zur Verfügung. Welche weiteren konkreten Erkenntnisse sich aus den von der Beklagten zitierten Krankenakten bzw. aus einer Befragung des Dr. ... durch den Sachverständigen ergeben sollten, trägt die Beklagte selbst nicht vor. Aus demselben Grund scheidet auch die von der Beklagten beantragte Vernehmung des Dr. ... als Zeugen/sachverständigen Zeugen aus. Der Vortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter hätten "zum fraglichen Zeitpunkt für Schimmelpilzbefall typische Krankheitsbilder" aufgewiesen, ist nicht substantiiert. Die Beklagte hat in keiner Weise näher dargetan, welche konkreten Symptome ihre Mitarbeiter aufgewiesen haben sollen, die sie, die Beklagte, bisher nicht vorgetragen hat und die sich auch nicht aus den von Dr. ... ausgestellten Attesten ergeben. Eine Vernehmung des Dr. ... würde daher auf eine unzulässige Sachverhaltsausforschung hinauslaufen.Unter den gegebenen Umständen vermag sich der Senat nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit vom Vorliegen einer erheblichen Gesundheitsgefährdung durch Schimmelpilzbildung in den streitgegenständlichen Räumen zu überzeugen. Die sich aus den vorstehenden Umständen ergebenden erheblichen Zweifel gehen zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten.

2.Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich ein Kündigungsgrund auch nicht aus § 442 BGB a. F. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 25. September 1998 (Anlage A 9) gerügten Mängel, soweit diese hinreichend substantiiert dargetan wurden, rechtfertigen eine fristlose Kündigung gemäß § 542 BGB a. F. nicht.a)Mehrere der von der Beklagten gerügten Mängel können aufgrund einer analogen Anwendung des § 539 BGB a. F. nicht mehr zur Begründung der Kündigung herangezogen werden.Der Mieter; der während seiner Mietzeit einen Mangel der Mietsache erkennt, den Mietvertrag dennoch ohne Vorbehalt eines Gewährleistungsrechts fortsetzt, insbesondere Mietzins in voller Höhe vorbehaltlos weiterbezahlt, verliert in der Regel gemäß § 539 BGB analog seine gesamten Gewährleistungsrechte, einschließlich des Kündigungsrechts aus § 542 BGB, für Vergangenheit und Zukunft (BGH NJW 1974, 2233; NJW 1997, 2674; OLG Koblenz ZMR 1999, 483, 484; Senat, Urteil vom 4. Oktober 1999 – 12 U 3359/98; Bub/Treier/Kremer a. a. O. III Rdnr. 1413). Eine bloße Mangelanzeige nach § 445 BGB oder wiederholte Mängelrügen bedeuten keinen Vorbehalt, der die Rechte des Mieters wahrt. Eine vorbehaltlose Fortzahlung der Miete über sechs Monate genügt regelmäßig, um die Gewährleistungsrechte des Mieters auch für die Zukunft auszuschließen (BGH a. a. O.). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Mieter nachdrücklich den Mangel rügt und die volle Miete in der für den Vermieter ersichtlichen Erwartung baldige Mangelbeseitigung weiterzahlt (BGH NJW 1974, 2233).

Der Ausschluss analog § 539 BGB a. F. betrifft zum einen Beanstandungen hinsichtlich der Telefonleitungen (Nr. 9 des Schreibens vom 25. September 1998). Die Beklagte macht selbst geltend, dass dieser Mangel von Anfang an bestanden habe.

Gleiches gilt für Löcher im Parkettboden des Untergeschosses (Nr. 8). Es liegt auf der Hand, dass diese Löcher nicht nachträglich entstanden sein können, es sei denn, die Beklagte selbst oder ihre Mitarbeiter hätten diese verursacht.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch davon auszugehen, dass der Beklagten die "tote" Hecke spätestens wenige Wochen nach Beginn des Mietverhältnisses als solche aufgefallen sein muss. Ausweislich der von der Beklagten selbst eingereichten Fotos handelt es sich bei der Hecke um immergrüne Pflanzen. Wenn diese, wie sich aus den von der Beklagten eingereichten Fotos ergibt, keine bzw. nur verdorrte Blätter trug, so konnte dieser Umstand er Beklagten nicht verborgen bleiben.

b)Soweit die Beklagte unter 17. Rügt, es sei festgestellt worden, dass "in verschiedenen Räumen trotz Stromunterbrechung durch Schalter weiterhin Strom" fließe, ist dies nicht hinreichend substantiiert, da es an Angaben dazu fehlt, welche Räume betroffen sein sollen. Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit hierdurch der Mietgebrauch beeinträchtigt sein soll. Hinsichtlich der Positionen 13 und 14 (rieselnder Putz im UG sowie im Eingangsbereich) fehlt es an konkreten Angaben zum Umfang des Mangels.c)Die übrigen von der Beklagten gerügten Mängel, wie ein behaupteter Defekt der Briefkastenschächte sowie ein Loch in der Regenrinne und eine unstreitig fehlende Marmorplatte im Gäste-WC erscheinen als geringfügig i. S. d. § 542 Abs. 2 BGB a. F. und können daher eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen.d)Soweit die Beklagte in zweiter Instanz geltend macht, die vermieteten Räumlichkeiten im Untergeschoss/Souterrain hätten aus öffentlich-rechtlichen Gründen nicht als Büroräume genutzt werden können, ist unklar, was sie hieraus ableiten wollen. Ein Kündigungsrecht gemäß § 542 BGB scheidet insoweit jedenfalls deshalb aus, weil die Beklagte nicht vorträgt, die Nutzung der Räume zu Bürozwecken sei durch eine entsprechende behördliche Anordnung untersagt oder gar Zwangsmittel angedroht worden. Solange die Behörde aber eine unzulässige Nutzung der Mietsache duldet, kann sich der Mieter auf einen Mangel derselben noch nicht berufen, insbesondere nicht den Mietzins mindern oder eine Kündigung hierauf stützen (Bub/Treier/Krämer, a. a. O. III Rdnr. 1346 m. w. N.).2.Die von den Klägern geltend gemachten Mietzinsforderungen reduzieren sich auch nicht im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachte Minderung wegen Mängeln der Mietsache. Hinsichtlich eines Teiles der von der Beklagten gerügten Mängel sind Gewährleistungsrechte, also auch das Minderungsrecht, entsprechend § 539 BGB a. F. ausgeschlossen. Insoweit wird auf die Ausführungen zu 1. verwiesen. Hinsichtlich der Beeinträchtigungen der Mieträume durch den eingetretenen Wasserschaden und die anschließenden Trocknungsarbeiten erscheint die von den Klägern bei der Berechnung der Klageforderung berücksichtigte Reduzierung um 10 % als angemessen, zumal die Kläger diesen Abschlag für das gesamte Jahr 1998 bis einschließlich Oktober vorgenommen haben, obwohl die Trocknungsarbeiten auch nach dem Vorbringen der Beklagten bereits zum 18. Oktober 1998 abgeschlossen waren.II. Kosten der Neuvermietung

Da die von der Beklagten ausgesprochen fristlose Kündigung, wie unter I. 1. ausgeführt, nicht berechtigt war, können die Kläger von der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung Ersatz der der Höhe nach nicht bestrittenen Kosten der Neuvermietung von 5.717,64 DM (2.923,38 EUR) für Maklerprovision und Anzeigekosten beanspruchen.

III.

Weiterhin steht den Klägern gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen des unstreitig erfolgten Ausbaus und der Mitnahme der Alarmanlage durch die Beklagte in Höhe von 9.860,00 DM (5.041,34 EUR) zu. Soweit die Beklagte unter Beweisantritt behauptet hat, zwischen den Parteien sei mündlich vereinbart worden, dass die Beklagte berechtigt sein sollte, bei Beendigung des Mietverhältnisses als Ausgleich für von ihr eingebrachte Trennwände die Alarmanlage auszubauen und mitzunehmen, war dem nicht nachzugehen. Denn die behauptete Vereinbarung ist wegen Verstoßes gegen die in § 22 des Mietvertrages enthaltene Schriftformklausel gemäß § 125 BGB unwirksam. Zwar kann in einer mündlichen Vertragsabrede unter Umständen die konkludenten Aufhebung der Formabrede gesehen werden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 125 Rdnr. 14 m. w. N.). Insoweit sind jedoch strenge Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast desjenigen zu stellen, der eine mündliche Abänderungsvereinbarung behauptet (Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rdnr. 777). Hier hat die Beklagte trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts zu der behaupteten mündlichen Abrede nicht ergänzt, so dass jedenfalls von der Formunwirksamkeit der behaupteten Absprache auszugehen ist.

IV. Betriebskostenabrechnung 1993

Die Einwendungen der Beklagten gegen die von den Klägern geltend gemachten Betriebskosten für das Jahr 1998 sind nur teilweise begründet.

a)Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die Rechnung des Dr. ... für Gartenarbeiten vom 4. Juni 1998 unter den Pos. 4 bis 7 Materialkosten aufweist, die von der Beklagten als Mieterin nicht zu tragen sind. Dies macht insgesamt einen Betrag von 423,47 DM aus.b)Gleiches gilt für die Rechnung für Gartenarbeiten vom 31. August 1998 (nicht 31. Juni 1998), dort Pos. 4 und 5. Insoweit reduziert der von der Beklagten zu tragende Betrag um 97,00 DM).c)Schließlich folgt der Senat der Beklagten auch darin, dass sie die Kosten für die regelmäßige Wartung der Heizungsanlage erst ab Beginn des Wartungsvertrages am 1. August 1998 zu tragen hat und nicht für das gesamte Jahr. Der Forderungsbetrag reduziert sich daher um 7 x 54,52 DM = 381,60 DM.d)Soweit die Beklagte demgegenüber die Lieferung von 4.764 I Heizöl in Abrede stellt, ihr pauschales Bestreiten angesichts der von den Klägern vorgelegten Rechnung nicht ausreichend.e)Der Einwand der Beklagten, für die Gartenbaurechnung vom 2. November 1998 habe sie nicht mehr einzustehen, da das Mietverhältnis bereits wirksam gekündigt gewesen sei, greift nicht durch. Wie oben ausgeführt, ist die fristlose Kündigung der Beklagten vom 28. Oktober 1998 nicht wirksam.Mithin ergibt sich folgende Berechnung:

Betriebskosten 1998 gemäß Rechnung13.678,01 DMAbzug aus Rechnung vom 4. Juni 1998 (Gartenbau)423,47 DMAbzug aus Heizungswartungsvertrag381,60 DMAbzug aus Gartenbaurechnung vom 31. August 199897,00 DMRestbetrag12.775,94 DMAbzüglich der von der Beklagten gezahlten Vorschüsse in Höhe von 1.550,00 DM verbleibt eine Betriebskostennachzahlung für 1998 in Höhe von 4.225,94 DM.

V.

Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit behaupteten Gegenansprüchen führt im Ergebnis nicht zum Erfolg.

1.Die Hilfsaufrechnung ist auch im Berufungsverfahren nach § 530 Abs. 2 ZPO a. F. zulässig, denn die Kläger haben im Termin vom 26. Februar 2004 auch zu der Hilfsaufrechnung der Beklagten verhandelt, ohne ihr zu widersprechen, was als vermutete Einwilligung zu werten ist (vgl. BGH WPM 1990, 1940). Im Übrigen bejaht der Senat auch die Sachdienlichkeit der Hilfsaufrechnung im Hinblick auf den engen Zusammenhang mit der Klageforderung.2.In der Sache greift die Aufrechnung jedoch nicht durch.a)Soweit die Beklagte die Aufrechnung mit Stromkosten in Höhe von 2.446,52 DM erklärt, die sie für die Trocknungsarbeiten aufgewendet haben will, hat die Beklagte nicht dargetan, dass sie die Rechnung der BEWAG tatsächlich ausgeglichen hat. Entgegen ihrer Ankündigung hat sie eine Rechnung der BEWAG vom 21. Oktober 1998 auch nicht als Anlage A 10 eingereicht. Bei der Anlage A 10 handelt es ich vielmehr um ein Schreiben der Beklagten an den Kläger zu 1. vom 6. Oktober 1998. Nach dem derzeitigen Stand könnte der Beklagten gegen die Kläger allenfalls ein Anspruch auf Freistellung von dieser Rechnung zustehen. Der Anspruch auf Freistellung ist jedoch mit einer Zahlungsforderung nicht gleichartig, so dass eine Aufrechnung nach § 387 BGB nicht möglich ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 387 Rdnr. 10 m. w. N.).b)Ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Arztkosten in Höhe von 250,00 DM sowie 991,91 DM begehrt, die sie aufgewendet haben will, scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte, wie unter I. ausgeführt; nicht bewiesen hat, aufgrund einer von den Klägern zu vertretenden Belastung der vermieteten Räume mit Schimmelpilzen erkrankt zu sein.c)Hinsichtlich der Gutachterkosten in Höhe von 1.397,62 DM und 2.494,00 DM ist nicht ersichtlich, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt die Kläger zur Erstattung dieser Kosten verpflichtet sein sollten. In Betracht käme allenfalls, diese Positionen als Kosten des Rechtsstreits i. S. d. § 91 ZPO anzusehen. Ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, braucht der Senat an dieser Stelle jedoch nicht zu entscheiden.Mithin ergibt sich folgende Berechnung:

Mietzins für September bis Dezember 199826.535,00 DMMietzins für Januar bis Juli 199967.550,00 DMBetriebskostennachzahlung 19984.225,94 DMKosten der Neuvermietung5.717,64 DMKosten der Alarmanlage9.860,00 DMinsgesamt113.888,58 DMabzüglich Bürgschaftssumme57.900,00 DMRestbetrag55.988,58 DM = 28.626,51 EURVI.

Soweit die Kläger die Feststellung begehren, die Beklagte sei verpflichtet, ihnen diejenigen Schäden zu ersetzen, die ihr in der Zeit vom 1. August 1999 bis 31. Dezember 2000 dadurch entstehen, dass sie bei der Vermietung der streitgegenständlichen Räume eine geringere Miete erzielt als sie mit der Beklagten im Mietvertrag vom 16. Januar 1998 vereinbart war, ist die Klage bereits unzulässig. Denn den Klägern war zwischenzeitlich eine Bezifferung eines ihnen etwa entstandenen Schadens möglich, so dass eine Feststellungsklage im Hinblick auf die mögliche Leistungsklage subsidiär ist.

VII. Widerklage

1.Soweit sich die Kläger mit ihrem Rechtsmittel gegen die vom Landgericht auf die Widerklage getroffene Feststellung wenden, das am 16. Januar 1998 zwischen den Parteien geschlossene Gewerbemietverhältnis sei durch die fristlose Kündigung vom 28. Oktober 1998 beendet worden, ist die Berufung erfolgreich. Die Kündigung war nicht wirksam. Insoweit wird auf die Ausführungen zu I. verwiesen.2.Auch hinsichtlich der auf die Widerklage erfolgten Verurteilung zur Zahlung ist die Berufung erfolgreich. Wie sich aus der Aufstellung zu V. ergibt, haben die Kläger die Bürgschaft der Weber Bank in vollem Umfang zu Recht in Anspruch genommen, so dass ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 BGB nicht besteht.B

Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten hat in der Sache keine Erfolg. Ein Anspruch gegen die Kläger aus § 812 BGB auf Rückzahlung der von ihnen in Anspruch genommenen Bürgschaftssumme steht der Beklagten nicht zu. Insoweit wird auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen.

C

Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt hat, der Rechtsstreit sei hinsichtlich eines Teilbetrages von 7.398,03 DM nebst anteiliger Zinsen in der Hauptsache erledigt, hat keine der Parteien das Urteil angegriffen.

D

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.).

E

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.