OLG Nürnberg, Urteil vom 17.01.2008 - 2 U 782/07
Fundstelle
openJur 2012, 89048
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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 03.04.2007 abgeändert.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.955,29 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu bezahlen.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird festgesetzt auf 14.955,29 Euro

Gründe

A)

Hinsichtlich des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 03.04.2007 (i. V. m. dem Berichtigungsbeschluss vom 14.05.2007) Bezug genommen.

Ergänzend hierzu ist noch auszuführen, dass der Beklagte bestritten hat, dass die im Insolvenzverfahren vorhandene Masse nicht ausreiche, um die Insolvenzgläubiger zu befriedigen. Ferner hat er die vom Insolvenzverwalter dargestellten Jahresergebnisse bestritten; insbesondere hat er in Abrede gestellt, dass die Anleger über den gesamten Zeitraum keine ausreichenden handelsbilanziellen Gewinne erzielt haben.

Soweit die Klage auf abgetretenes Recht aus dem Treuhandvertrag gestützt wurde, hat er eingewandt, dass der Treuhandvertrag wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Schließlich hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht Regensburg hat mit Endurteil vom 03.04.2007 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe kein eigener Anspruch aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB zu, da er nicht Kommanditist der Insolvenzschuldnerin gewesen sei. Auch der abgetretene Freistellungsanspruch biete keine Grundlage für den geltend gemachten Zahlungsanspruch, weil eine Abtretung gegen § 399 1. Alt. BGB verstoße. Ein Anspruch ergebe sich schließlich auch nicht aus §§ 134 Abs. 1, 143 InsO, das es sich bei den Ausschüttungen um keine unentgeltliche Leistung gehandelt habe. Vor allem aber stehe einem Anspruch des Klägers der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, weil die Schuldnerin selbst und die ihr verbundene Beteiligungstreuhänderin die unzulässigen Ausschüttungen veranlasst und damit überhaupt erst den Grund zur beabsichtigten Nachforderung gelegt hätten.

Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 14.955,29 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.11.2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 08.06.2007 (Bl. 132 bis 150 d. A.), auf die Berufungserwiderung vom 13.08.2007 (Bl. 101 bis 176 d. A.), sowie den Schriftsatz des Beklagten vom 20.11.2007 (Bl. 187 bis 194 d. A.) Bezug genommen.

Eine Beweisaufnahme im Berufungsverfahren hat nicht stattgefunden.

B)

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg; sie führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. Dem Kläger steht aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) gegen den Beklagten ein Anspruch auf Leistung des Teils der treuhänderisch verwalteten Kommanditeinlage zu, der durch Entnahmen unter den Betrag der geschuldeten Einlage gemindert worden ist (§§ 172 Abs. 4 S. 2, S. 1, 171 Abs. 2, Abs. 1 HGB).

I. Das Landgericht hat allerdings im Ergebnis zutreffend einen eigenen Anspruch der P KG gegen die Zeichner des Treuhandanteils zurückgewiesen.

1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht kein eigener Anspruch der P KG gegen diejenigen Anleger, die sich nicht unmittelbar an der KG beteiligt, sondern lediglich als Treugeber einen Anteil an der als Treuhänderin fungierenden Gesellschaft gezeichnet haben, die ihrerseits einen Kommanditanteil an der P-KG hält.

Die Pflichten eines Gesellschafters der KG, die in § 172 Abs. 4, Abs. 1 HGB niedergelegt sind, treffen allein die Treuhandkommanditistin. Diese hat die Stellung eines Gesellschafters in der KG übernommen. Die Treuhandkommanditistin und nicht der Anleger ist damit Träger der Kommanditistenrechte und -pflichten (vgl. BGHZ 76, 127, 130; BGH NJW 1980, 2708, 2709; BGHZ 104, 50, 55; BGH NJW-RR 1992, 930, 931 ff.; siehe auch OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494 ff.; Ebenroth u. a. – Strohn, HGB, 2001, § 171 Rn 120).

2. Auch in der vorliegenden vertraglichen Gestaltung findet sich keine rechtliche Grundlage für die Ansicht des Klägers, die P-KG habe eigene Ansprüche gegen die Anleger, die nicht Kommanditisten der KG geworden sind, erworben.

a) Der vorgelegte Treuhandvertrag regelt vielmehr ausdrücklich, dass lediglich der Treuhänder eine Kommanditbeteiligung an der Fondsgesellschaft erwirbt. Diese Beteiligung wird ausdrücklich im eigenen Namen des Treuhänders gehalten (§ 1 Abs. 1 des Treuhandvertrags). Soweit der Treuhänder seitens der Gesellschaft oder von Gläubigern in Anspruch genommen wird, steht ihm nach § 5 ein eigener Freistellungsanspruch gegen die Treugeber zu.

b) Zwar ist in dem Treuhandvertrag auch festgelegt, dass bestimmte vermögensrechtliche Ansprüche (vgl. § 1 Abs. 4) von den Treugebern der Fondsgesellschaft gegenüber unmittelbar geltend gemacht werden können. Es findet sich jedoch keine Anordnung, nach der umgekehrt die Fondsgesellschaft ein eigenes Recht erhalten soll, Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung der Treuhänderin gegen die Treugeber unmittelbar geltend zu machen.

c) Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag (vgl. § 4 Abs. 5), die unmittelbare Ansprüche der P-KG gegen die Zeichner von Treuhandanteilen begründen könnte, bindet Letztere zunächst nicht, da diese den Gesellschaftsvertrag nicht geschlossen haben.

Eine ausdrückliche Bevollmächtigung der Treuhandkommanditistin durch die Anleger, deren unmittelbare Haftung gegenüber der P-KG zu begründen, enthält die Treuhandvereinbarung nicht. § 1 Abs. 6 bevollmächtigt den Treuhänder ausschließlich zur Übernahme einer Haftung nach den Regeln des § 1 Abs. 1 des Treuhandvertrags, die keine unmittelbare Haftung der Anleger gegenüber der P-KG vorsehen.

Diese folgt auch nicht konkludent daraus, dass der Treuhandvertrag den Anlegern die unmittelbare Wahrnehmung eigener Rechte gegenüber der P-KG ermöglicht. Aus der Beschränkung der Treuhänderermächtigung bei der Wahrnehmung von Rechten des Treugebers kann gerade nicht geschlossen werden, dass der Treuhänder in Ausweitung seiner limitierten Rechtsstellung unausgesprochen berechtigt sein soll, zusätzliche Pflichten zulasten des Treugebers zu begründen. Eine rechtliche Grundlage für einen Direktanspruch der P-KG enthält somit das vorgelegte Vertragswerk nicht.

d) Schließlich regelt § 4 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags ausdrücklich, dass "für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn und soweit die Kommanditeinlage nicht geleistet oder zurückgewährt wird" lediglich die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und der Beteiligungstreuhänder haften. Letzterem wird lediglich ein Freistellungsanspruch gegen die Zeichner der von ihm treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligungen zugesprochen.

3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von dem Kläger angesprochenen Entscheidung des BGH vom 17.12.1979 (BGH NJW 1980, 1162, 1163). Auch dieses Urteil geht vielmehr ebenso wie die oben genannte Entscheidung desselben Senats vom 28.1.1980 (BGHZ 76, 127 ff.) von einem Anspruch der P-KG ausschließlich gegen die Treuhandkommanditistin aus. Diese ist verpflichtet, die erforderlichen Einlagen zu leisten (BGH NJW 1980, 1162, 1163). Erst daraus ergibt sich als Folge die nachgeschaltete Verpflichtung der Anleger, entsprechend den Regelungen des Treuhandvertrags die Treuhandkommanditistin freizustellen oder ihre entsprechenden Zahlungen zu erstatten. Nur diesen beiden hintereinander geschalteten Verpflichtungen, der Treuhandkommanditistin gegenüber der KG einerseits und der Anleger gegenüber der Treuhandkommanditistin andererseits, erzielen die vom Kläger angesprochene Gleichstellung zwischen einem sich unmittelbar als Kommanditist beteiligenden Anleger und dem Zeichner einer Treuhandanlage.

II. Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Rückzahlung der das Kapitalkonto unter den Einlagebetrag reduzierenden Entnahmen nach §§ 172 Abs. 4, Abs. 1, 171 Abs. 1 HGB aus abgetretenem Recht zu.

1. Nach den Feststellungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (S. 3) hat sich der Kläger mit Vereinbarung vom 06.04.2006 die Freistellungsansprüche der Beteiligungstreuhänderin gegen die Anleger abtreten lassen. Die Tatsache der Abtretung ist darüber hinaus zwischen den Parteien unstreitig.

252. Die Abtretung ist wirksam. Es liegt weder ein Verstoß gegen § 399 Alt. 1 BGB vor, noch besteht ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 Alt. 2 BGB, bzw. § 242 BGB.

a) Nach § 399 Alt. 1 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, wenngleich die Zession des Anspruchs dazu führt, dass sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umwandelt (BGHZ 71, 170; Palandt- Heinrichs BGB 67. Auflage § 257 Rn. 1). Dies ist jedoch nach der Rechtssprechung des BGH unschädlich, wenn die Abtretung des Freistellungsanspruchs gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld erfolgt (BGHZ 12, 136; Palandt-Grüneberg a. a. O. § 399 Rn. 4). Bei der Abtretung an einen Dritten würde der Befreiungsanspruch inhaltlich verändert, weil die Pflicht zur Freistellung allein gegenüber dem Schuldner der Verbindlichkeit besteht. Anders verhält es sich, wenn der Freistellungsanspruch an den Gläubiger der Forderung abgetreten wird. In diesem Fall ändert sich für den (Freistellungs)Schuldner die letztlich zu erbringende Leistung – Freistellung durch Zahlung eines Geldbetrages an den Gläubiger – nicht, so dass § 399 Alt. 1 BGB nicht eingreift.

Die vom Beklagten gegen diese Auffassung vorgebrachten Bedenken, wonach die Rechtsprechung des BGH deswegen nicht eingreife, weil der Insolvenzverwalter nicht "Gläubiger" im Sinne dieser Rechtssprechung sei, werden vom Senat nicht geteilt. Nach § 171 Abs. 2 HGB wird während der Dauer des Insolvenzverfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Abs. 1 zustehende Recht ausschließlich durch den Insolvenzverwalter (bzw. bei Eigenverwaltung den Sachverwalter nach § 270 Abs. 3 InsO) im Interesse der Gesellschaftsgläubiger ausgeübt. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Insolvenzverwalter "Gläubiger" im materiell rechtlichen Sinne ist; jedenfalls ist er aufgrund seiner Stellung als Partei kraft Amtes kein "Dritter", an den eine Abtretung des Freistellungsanspruches nicht erfolgen dürfte. Würde die Treuhänderkommanditistin ihren Freistellungsanspruch gegen den Treugeber realisieren, führte dies ebenfalls dazu, dass der Treugeber Zahlungen ausschließlich an den Insolvenzverwalter nach § 171 Abs. 2 HGB zu erbringen hätte. In der Person des Insolvenzverwalters fallen die Zahlungsansprüche der Gesellschaftsgläubiger und die Ansprüche, hinsichtlich derer der Treugeber die Treuhandkommanditistin freizustellen hat, zusammen, sodass sich der vom Schuldner zu erfüllende Anspruch nach Abtretung des Freistellungsanspruches nicht verändert.

Eine Benachteiligung des Schuldners ergibt sich durch die Abtretung nicht. Der Treugeber wird durch die Zession nicht schlechter gestellt, als wenn der Insolvenzverwalter zunächst die Treuhandkommanditistin nach § 171 Abs. 2 HGB in Anspruch genommen hätte und diese sodann vom Treugeber Freistellung verlangt hätte oder bei diesem nach Erfüllung der Forderung des Insolvenzverwalters Regress genommen hätte. Berechtigte Einwendungen der Treugeber gegen eine Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin können auch nach Abtretung des Freistellungsanspruches gemäß § 404 BGB dem Insolvenzverwalter entgegengehalten werden, wenn sie zur Zeit der Abtretung begründet waren.

b) Auch ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB ist nicht ersichtlich. Weder wurde ein derartiges Abtretungsverbot vertraglich vereinbart, noch ergibt sich ein solches aus § 242 BGB.

aa) Ein ausdrücklich vereinbartes Verbot der Abtretung findet sich im Treuhandvertrag nicht.

bb) Ein solches ergibt sich auch nicht im Wege der Vertragsauslegung. Nach einhelliger Meinung in Rechtssprechung und Schrifttum setzt ein Abtretungsverbot einen Vertrag voraus, in dem sich die Vertragsparteien zumindest stillschweigend über den Ausschluss der Abtretung geeinigt haben (BGH NJW 2007, 2106; Palandt – Grüneberg a. a. O. § 399 Rn. 8). Dies beruht darauf, dass nach § 398 BGB die Abtretbarkeit der Regelfall und deren Ausschluss die Ausnahme ist, die von den Parteien erklärt worden sein muss und diesen nicht lediglich unterstellt werden darf.

Für die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses und dem hierzu erforderlichen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien fehlt es in den vorliegenden Vertragswerken (Gesellschaftsvertrag, Treuhandvertrag) jedoch an Anhaltspunkten. Insbesondere das vom Beklagten reklamierte "Recht auf Anonymität" steht einer Abtretung nicht entgegen. Ein solches Recht auf Anonymität besteht vorliegend schon deshalb nicht, weil nach § 1 Abs. 4 des Treuhandvertrages die Treugeber ihre Ansprüche auf Ausschüttungen, auf Auszahlung von Abfindungsguthaben oder von Anteilen an dem Liquiditätserlös selbst unmittelbar gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen hatten, so dass der Gesellschaft (bzw. nach Insolvenzeröffnung dem Insolvenzverwalter) bereits aus diesem Grund die Namen der Anleger bekannt waren. Darüber hinaus hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass in den Unterlagen der Gesellschaft die Beitrittserklärungen der Kommanditisten vorhanden und damit bekannt gewesen sind.

cc) Durch die Abtretung verstößt die Treuhandkommanditistin nicht gegen Treuepflichten aus dem Treuhandvertrag. Eine besondere Vertrauensbeziehung zwischen Treuhänderin und Treugeber im Rahmen des Treuhandvertrages, die einer Abtretung entgegenstehen könnte, besteht nicht. Insbesondere lässt sich dem Treuhandvertrag nicht – wie vom Beklagten vorgetragen – entnehmen, dass die Treuhänderin "als Puffer auftritt und die Anleger nach außen hin abschirmt". Vielmehr war das gesamte Vertragswerk (Gesellschaftsvertrag, Treuhandvertrag) darauf ausgelegt, die Treugeber so zu stellen, als seien sie mit Rechten und Pflichten unmittelbar Kommanditisten der Fondsgesellschaft (vgl. § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages).

Wenn die Anleger entgegen ihrer Verpflichtung aus § 5 des Treuhandvertrages sich nunmehr weigern, die Treuhänderin freizustellen, kann es der Treuhänderin daher nicht verwehrt werden, ihren Freistellungsanspruch abzutreten, um einer gegen sie selbst gerichteten Klage des Insolvenzverwalters zuvorzukommen. Zudem ist – wie bereits oben ausgeführt – nicht ersichtlich, dass durch die Abtretung des Freistellungsanspruches gegen wirtschaftliche Interessen der Anleger verstoßen wurde.

3. Dem Kläger steht aus (wirksam) abgetretenem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung der das Kapitalkonto des Beklagten unter den Einlagebetrag reduzierenden Entnahmen nach §§ 172 Abs. 4, Abs. 1, 171 Abs. 2, Abs. 1 HGB zu.

37a) Nach § 172 Abs. 4 S. 1 HGB ist die unmittelbare Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, die zunächst mit der Leistung der Einlage entfallen war (§ 171 Abs. 1 HGB), wieder aufgelebt, da die Einlage teilweise wieder erstattet worden ist.

aa) Nach den Feststellungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (i. V. m. dem Berichtigungsbeschluss vom 14.05.2007) hat der Beklagte in den Jahren 2000 bis zum 31.07.2004 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 14.955,30 Euro erhalten.

bb) Wegen des Anlaufverlustes im Jahr 1999 war die Kapitaleinlage der Kommanditisten weder in diesem Jahr noch in den Folgejahren gedeckt. Die erfolgten Auszahlungen sind deswegen als mittelbare Rückgewähr der Einlage anzusehen. Sie lösen deshalb einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen die Treuhandkommanditistin nach § 172 Abs. 4 S. 1 HGB aus (vgl. BGHZ 76 127, 130), den der Kläger nach § 171 Abs. 2 HGB geltend machen kann.

Die Kapitaleinlage des Beklagten war unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert. Der Kläger hat im Einzelnen dargelegt, wie sich das Kapitalkonto anhand der handelbilanziellen Gewinne und Verluste entwickelt hat (vgl. Schriftsatz vom 06.03.2007, S. 2, Bl. 55/56 d. A.).

aaa) Die in der Klageschrift vorgetragenen Jahresergebnisse (Gewinne/Verluste) ergeben sich aus den in Anlage Ast 4 vorgelegten Handelsbilanzen der Jahren 1999 bis 2003. Danach hat die Insolvenzschuldnerin folgende Ergebnisse erzielt:

1999:DM 8.286.687,04Verlust2000:DM 1.104.094,52Verlust2001:DM 253.353,36Gewinn2002:Euro 666.616,69Verlust2003:Euro 48.462,06GewinnDas Bestreiten der dargestellten Jahresergebnisse durch den Beklagten ist nicht substantiiert. Es fehlt an einem schlüssigen Vortrag, weshalb die dargestellten Jahresergebnisse fehlerhaft sein sollen. Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass die Anleger durch Übersendung der jährlich erstellten Geschäftsberichte über die Situation der Insolvenzschuldnerin informiert worden sind. Die Geschäftsberichte hätten in den Anlagen auch die Bilanzen der Gesellschaft enthalten. Der Beklagte habe alle Bilanzen, alle Gewinn- und Verlustrechnungen und alle Protokolle von den Gesellschafterversammlungen gekannt.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände reicht ein pauschales Bestreiten der Jahresergebnisse nicht aus.

Der Beklagte ist zudem an die Feststellung der Jahresabschlüsse gebunden:

Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, die Jahresergebnisse seien entsprechend dem Gesellschaftsvertrag auf den jeweiligen Gesellschafterversammlungen unter Mitwirkung der Anlegerkommanditisten festgestellt worden. Die Anleger seien zu den drei durchgeführten Gesellschafterversammlungen in den Jahren 2000, 2001 und 2004 eingeladen worden. Dort seien sie entweder persönlich anwesend gewesen oder durch die Treuhänderin vertreten worden. Auf der Gesellschafterversammlung vom 27.10.2000 sei der Jahresabschluss 1999, auf der Gesellschafterversammlung vom 16.11.2001 der Jahresabschluss für das Jahr 2000 und auf der Gesellschafterversammlung vom 26.03.2004 die Jahresabschlüsse für die Jahre 2001 und 2002 genehmigt worden.

Nach §§ 4 Abs. 5, 9 Abs. 9 und Abs. 10 des Gesellschaftsvertrages hätten die Anleger die Fehlerhaftigkeit der Beschlüsse (also auch der Jahresabschlüsse) innerhalb von drei Monaten seit der Beschlussfassung durch Klage gegen alle Gesellschafter anfechten müssen. Dies ist nicht geschehen; der Beklagte ist damit an die in den Gesellschafterversammlungen festgestellten Jahresergebnisse gebunden.

bbb) Der Beklagte hat sich bei der Insolvenzschuldnerin mit einer Einlage in Höhe von 100.000 DM beteiligt (vgl. Anlage K 2). Das Kommanditkapital der beitretenden Kommanditisten beträgt 82.198.901 DM (§ 4 Abs. 3 Gesellschaftsvertrag).

ccc) Die Verluste gemäß den handelsbilanziellen Jahresergebnissen sind der Höhe nach gemäß § 12 Abs. 1 und Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages auf die Anleger im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten, also im Verhältnis ihrer geleisteten Einlagen zu verteilen. Daraus ergibt sich unter Zugrundelegung der Gewinne/Verluste aus den Handelsbilanzen und einer Beteiligungsquote des Beklagten von 0,12165 % (100.000 DM : 82.198.901 DM) die vom Kläger im Schriftsatz vom 06.07.2007 (Bl. 55/56 d. A.) dargestellte Entwicklung des Kapitalkontos des Beklagten. Zu den jeweiligen Jahresenden stellt sich das Kapitalkonto damit wie folgt dar:

Beteiligung (Beitritt 16.12.1999):+ DM 100.000,00Jahresergebnis 1999 (100.000 DM/82.198.901 DM)- DM 10.081,26Stand Kapitalkonto zum 31.12.1999+ DM 89.918,74Ausschüttung für 1. Hj. 2000 (6,5 % p. a.)- DM 3.250,00Jahresergebnis 2000 (100.000 DM/82.198.901 DM)- DM 1.343,20Stand Kapitalkonto zum 31.12.2000+ DM 85.334,54Ausschüttung für 2. Hj. 2000- DM 3250,00Ausschüttung für 1. Hj. 2001- DM 3250,00Jahresergebnis 2001 (100.000 DM/82.198.901 DM)+ DM 308,22Stand Kapitalkonto zum 31.12.2001 (= Euro 40.465,05)+ DM 79.142,76Ausschüttung für 2. Hj. 2001- Euro 1.661,70Ausschüttung für 1. Hj. 2002- Euro 1.661,70Jahresergebnis 2002 (51.129,19 Euro/42.027.630,74 Euro)- Euro 810,98Stand Kapitalkonto zum 31.12.2002+ Euro 36.330,67Ausschüttung für 2. Hj. 2002- Euro 1.661,70Ausschüttung für 1. Hj. 2003- Euro 1.661,70Jahresergebnis 2003 (51.129,19 Euro/42.027.630,74 Euro)+ Euro 58,96Stand Kapitalkonto zum 31.12.2003+ Euro 33.066,23Ausschüttung für 2. Hj. 2003- Euro 1.661,70Ausschüttung für 1. Hj. 2004- Euro 1.661,70Die Gewinnausschüttungen an den Beklagten erfolgten damit sämtlich im Stadium der Unterdeckung gemäß § 172 Abs. 4 HGB.

b) Die Beklagte kann ihrer Inanspruchnahme auch nicht entgegenhalten, dass ihre Einlage zur Befriedigung der Gläubigerforderungen nicht benötigt werde. Zwar greift die Haftung des Kommanditisten im Konkurs der Gesellschaft nicht mehr durch, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gläubiger nicht benötigt wird. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür hat aber der in Anspruch genommene Gesellschafter (vgl. Ebenrot u. a. – Strohn a. a. O. § 171 Rn. 96). Jedoch hat der Konkursverwalter die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsame Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen, sofern nur er dazu imstande ist (BGH NJW 1980, 1522; BGHZ 109, 334).

aa) Der Kläger hat vorgetragen, dass Forderungen in Höhe von 44.15.980,14 zur Konkurstabelle angemeldet und festgestellt worden sind. Damit war dem Beklagten zwar nicht der Einwand abgeschnitten, die festgestellten Forderungen bestünden nicht, denn die Feststellung einer Forderung hat nur zur Folge, dass der Gläubiger ein Recht auf anteilige Befriedigung aus der Konkursmasse hat (OLG Stuttgart NZG 1999, 113). Der Beklagte hat jedoch das Bestehen dieser Forderungen nicht bestritten.

bb) Weiterer Darlegungen des Klägers hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Masse bedurfte es nicht, da der Kläger nicht behauptet hat, dass die Masse zur Befriedigung der Gläubiger ausreiche.

c) Der Beklagte kann sich auch nicht auf den Schutz des § 172 Abs. 5 HGB berufen, da weder die Bilanz noch die geschilderte Kenntnis des Beklagten den nach dieser Vorschrift vorausgesetzten guten Glauben des Gesellschafters an einen erzielten Gewinn schützt.

aa) § 172 Abs. 5 verlangt, dass nicht nur der Anleger sondern auch die Personen, von denen die Bilanz errichtet worden ist, in Bezug auf Unrichtigkeiten der Bilanz oder der Gewinnverteilung gutgläubig gewesen sind. Die dabei vorausgesetzte unrichtige Feststellung der Bilanz ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr sind in der Bilanz vor allem die anfänglichen Verluste und die Entnahmen zutreffend festgehalten worden. Danach ergibt sich eine Überentnahme der Anleger, die die Haftung der Treuhandkommanditistin und damit gleichzeitig deren Freistellungsanspruch gegenüber den Anlegern wiederaufleben ließ.

Ein nach § 172 Abs. 5 HGB geschützter guter Glaube der Anleger an die Feststellungen in der Bilanz kommt somit mangels Fehler in der Bilanz nicht in Betracht. Vielmehr steht gerade auf Grundlage der zutreffend festgestellten Bilanz fest, dass die Gewinnentnahmen zulasten der danach nicht mehr gedeckten Kapitalkonten erfolgt sind. Ein "guter Glaube" an die Richtigkeit der Bilanz belegt somit gerade, dass die Anleger die Entnahmen nicht haftungsunschädlich erhalten haben.

bb) Ob die Anleger persönlich der Ansicht waren, sie könnten die zulasten des haftenden Kapitals entnommenen Beträge endgültig behalten, ist insoweit ebenso ohne Bedeutung wie ihre mögliche Einschätzung, die Gesellschaft entwickele sich gut. Beides mag zu einer guten Stimmung der Anleger beigetragen haben. Mit den gesetzlichen Voraussetzungen des § 172 Abs. 5 HGB haben weder die Erwartung der Anleger noch positive Entwicklungsprognosen etwas zu tun. Es kann sich dabei um unzutreffende Einschätzungen einer wirtschaftlichen Entwicklung oder verfehlte Rechtsansichten handeln. Nicht jedoch liegt dem eine falsche Feststellung in der Bilanz zugrunde, die allein Grundlage eines Gutglaubensschutzes sein könnte.

d) Nach der zwischen den Parteien im Treuhandvertrag (§ 5) getroffenen Regelung hat der Beklagte im Innenverhältnis zur Treuhandkommanditistin deren Belastungen seiner Anlage zu tragen. Den Beklagten treffen damit die Lasten aus seiner mittelbaren Beteiligung gegenüber der Treuhänderin wirtschaftlich in der Weise, wie sich auch aus einer unmittelbaren Beteiligung ergeben würden. Seine Rechtsstellung unterscheidet sich von der eines "echten Kommanditisten" lediglich dadurch, dass keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen ihm und der P KG bestehen, sondern insoweit die auf Rechnung des Treugebers handelnde Treuhandkommanditistin zwischengeschaltet ist. Dies berechtigt die Treunehmerin im Falle einer Eigeninanspruchnahme bei dem Beklagten Rückgriff zu nehmen und gibt ihr den in § 5 des Treuhandvertrages geregelten Freistellungsanspruch, den sie an den Kläger abgetreten hat.

4. Dem abgetretenen Freistellungsanspruch nach § 5 des Treuhandvertrages steht § 134 BGB nicht entgegen.

a) Der Treuhandvertrag ist nicht nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG unwirksam. Er verstößt nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz.

aa) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Das Rechtsberatungsgesetz will die Rechtsuchenden nämlich vor den Gefahren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen Beratung schützen.

Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i. S. d. Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 145, 265; BGHZ 153, 214). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist unerheblich (BGHZ 145, 265; BGHZ 153, 214; BGH NJW 2007, 1130).

Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgungen von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Es ist danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGHZ 153, 214).

bb) Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 13.08.2007 eine Vielzahl von Tätigkeiten des Treuhänders genannt, zu denen dieser bevollmächtigt gewesen ist. Diese Tätigkeiten ergeben sich im Wesentlichen aus § 1 des Treuhandvertrages. Danach beauftragt der Treugeber den Treuhänder mit dem Erwerb einer Kommanditbeteiligung (§ 1 Abs. 1 TV), die der Treuhänder im eigenen Namen, jedoch treuhänderisch für Rechnung des Treugebers übernehmen und halten soll (sofern der Treugeber ihn nicht gesondert schriftlich anweist, die Beteiligung namens des Treugebers zu übernehmen und für dessen Eintragung in das Handelsregister Sorge zu tragen). In § 1 Abs. 2 TV beauftragt der Treugeber den Treuhänder, verschiedenen Verträgen zuzustimmen, welche die Fondsgesellschaft und die Objektgesellschaften unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Treuhänders abschließen werden. In § 1 Abs. 3 TV wird geregelt, dass der Treuhänder im Interesse seiner Treugeber zu Verträgen über die Beschaffung des Eigenkapitals, über die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung, über die Prüfung der Mietverträge, bezüglich der Bauüberwachung und bezüglich der Akquisition und Aufarbeitung der Immobilien zugestimmt hat. In § 1 Abs. 5 TV ist bestimmt, dass der Treuhänder berechtigt und verpflichtet ist, das Stimmrecht des Treugebers in der Gesellschafterversammlung nach dessen Weisungen oder mangels solcher Weisungen nach billigem Ermessen auszuüben, wenn der Treugeber in der Gesellschafterversammlung weder anwesend noch anderweitig vertreten ist.

66cc) Den vorstehend beschriebenen Tätigkeiten des Treuhänders ist überwiegend gemeinsam, dass er diese Tätigkeiten zwar im Interesse des Treugebers, rechtlich aber in seiner Stellung als Treuhandkommanditist im eigenen Namen ausübt. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz setzt aber die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten voraus, also z. B. den Abschluss von Verträgen für einen anderen. Rechtliche Tätigkeiten im eigenen Namen, mögen diese auch im Interesse eines Dritten geschehen, verstoßen aber nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Die Treuhänderin hatte vorliegend die Aufgabe, im eigenen Namen für den Beklagten jeweils den im Treuhandvertrag festgelegten Kommanditanteil zu erwerben und zu halten; Verträge im Namen des Beklagten, durch die dieser selbst verpflichtet werden sollte, hatte sie nicht abzuschließen. Eine solche Vertragsgestaltung unterfällt nicht dem Rechtsberatungsgesetz (vgl. BGH WM 2006, 1154). Soweit es der Treuhänderin oblag, im Einzelfall für eine Eintragung des Treugebers in das Handelsregister Sorge zu tragen (§ 1 Abs. 1 TV), war diese rechtliche Tätigkeit von nur untergeordneter Bedeutung gegenüber der im Vordergrund stehenden Aufgabe der Treuhänderin, für ihren Treugeber dessen wirtschaftliche Belange wahrzunehmen.

b) Letztlich kommt es auf die Frage der Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung aber nicht entscheidend an, da der von der Treuhänderin abgetretene Befreiungsanspruch sich auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 670 BGB ergibt.

68aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW-RR 1993, 200; WM 2004, 2441) kann im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden. Der Umstand, dass sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat, bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen. Treuhandvereinbarungen, die als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisse zu qualifizieren sind, sind dabei die klassischen Anwendungsfälle dieser Rechtsprechung, die vor allem auf dem Gedanken beruht, bei Nichtigkeiten eines solchen Verhältnisses eine angemessene Risikoverteilung zwischen den Parteien des nichtigen Vertrages vorzunehmen (BGH WM 2004, 2441).

bb) Die Treuhänderkommanditistin hat auf der Grundlage der verabredeten Treuhandvereinbarung im Interesse des Beklagten den Gesellschaftsvertrag mit der F – B GmbH & Co. KG abgeschlossen, hat für die Anleger eine Kommanditbeteiligung erworben und hat diese für die Anleger gehalten. Nach § 4 Ab. 5 des Gesellschaftsvertrages war der Beteiligungstreuhänder nur im Außenverhältnis, also insbesondere im Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Gläubigern, Kommanditist; im Innenverhältnis – also im Verhältnis der Gesellschafter zueinander und zur Gesellschaft – wurden die Treugeber entsprechend ihren Anteilen an der von der Beteiligungstreuhänderin gehaltenen Kommanditbeteiligung unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Die übernommene Geschäftsführung durch die Treuhandkommanditistin entsprach somit dem wirklichen Willen der Anleger.

Nach § 683 S. 1 BGB kann die Treuhandkommanditistin daher wie ein Beauftragter Ersatz für ihre Aufwendungen (§ 670 BGB) verlangen. Aufwendungen sind dabei Vermögensopfer, die der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags freiwillig oder auf Weisung des Auftraggebers macht; ferner solche, die sich als notwendige Folge der Ausführung ergeben (Palandt-Sprau a. a. O., § 670 Rn 3). Auch die Eingehung einer eigenen Verbindlichkeit zur Ausführung des Auftrags ist eine Aufwendung, die zu einem Befreiungsanspruch des Beauftragten nach § 257 BGB führt (BGH NJW – RR 2005, 887).

Die Kommanditistentreuhänderin hat nach § 12 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 172 Abs. 4 HGB übernommen, soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten (Anleger) nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der vom Beteiligungstreuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditanlage anzusehen sind. Sie ist damit eine eigene Verbindlichkeit im Interesse ihrer Treugeber eingegangen, die berechtigt waren, die Gewinnausschüttungen der Gesellschaft an sich selbst geltend zu machen.

Die Treuhänderin kann daher Befreiung von dieser zugunsten der Treugeber eingegangenen Verbindlichkeit verlangen. Die Rechtsstellung des Beklagten unterscheidet sich nämlich von der eines "echten" Kommanditisten nur dadurch, dass er die Rechte nicht unmittelbar wahrnehmen konnte und ihn die Pflichten nicht unmittelbar trafen, sondern insoweit die auf seine Rechnung handelnde Treuhänderin dazwischengeschaltet war. Dass der Beklagte nach dem Treuhandvertrag und Gesellschaftsvertrag nicht die volle rechtliche Stellung wie ein Kommanditist übernommen hat, ist typisch für das Treuhandverhältnis und führt nicht dazu, dass den Treuhänder auch im Endergebnis die Folgen der gesetzlichen Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern treffen sollen und ihm insoweit die Rückgriffsmöglichkeit gegenüber seinem Treugeber genommen werden soll. Da dem Treuhandvertrag und dem Gesellschaftsvertrag keine von den Regelungen der §§ 675, 670 BGB abweichenden Abreden zu entnehmen ist, bleibt es bei den Rechtsfolgen, die sich aus einem Treuhandverhältnis der vorliegenden Art im allgemeinen ergeben. Die Treuhandkommanditistin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Befreiung von den Verbindlichkeiten, die aus der für diesen gehaltenen und verwalteten Kommanditbeteiligung notwendigerweise entstehen (vgl. BGHZ 76, 127).

5. Der Beklagte kann dem Anspruch des Klägers keine Schadensersatzforderung im Wege der Aufrechnung oder eines Zurückbehaltungsrechts entgegenhalten.

a) Allerdings könnten dem Beklagten möglicherweise Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung oder aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) gegen die Treuhänderin zustehen. Jedoch fehlte es für die Geltendmachung derartiger Ansprüche bereits an der Darstellung einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Der Vortrag des Beklagten beschränkt sich weitgehend auf rechtliche Ausführungen, ohne dass ihm die Grundlagen einer etwaigen Haftung entnommen werden könnten. Sein Tatsachenvortrag erschöpft sich im Wesentlichen in der Rüge, es habe im Rahmen der Fondszeichnung keinerlei Risikoaufklärung stattgefunden. Zu einer schlüssigen Sachdarstellung würde aber ein Vortrag gehören, wann der Beklagte geschädigt worden ist, welche Personen ihm gegenüber fehlerhaft gehandelt haben und welche Vermögenseinbußen ihm daraus entstanden sind.

b) Letztlich kommt es auf die Darlegung derartiger Ansprüche aber nicht an, da bereits aus Rechtsgründen eine Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin ausgeschlossen ist. Eine Aufrechnung scheitert an dem zwingenden Schutz, den das haftende Kapital nach den § 171 Abs. 1, 172 Abs. 1, Abs. 4 HGB genießt.

76aa) Der Kommanditist einer P-KG kann – jedenfalls in der Insolvenz der Gesellschaft – gegen die Verpflichtung zur Leistung der vollständigen Einlage nicht mit Ansprüchen, die ihm gegen die Gesellschaft zustehen könnten, aufrechnen. Dies würde zu einer unzulässigen Rückgewähr der Einlage führen (vgl. zu diesen Grundsätzen BGHZ 93, 159, 164.

Zwar kann grundsätzlich die Einlage eines Kommanditisten auch durch die Aufrechnung mit einer werthaltigen Forderung erbracht werden. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht für den Fall der Insolvenz. Dann erweist sich die Forderung des Kommanditisten als wirtschaftlich nicht werthaltig. Es widerspräche dem gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz und würde die Gesellschaftsgläubiger benachteiligen, eine solche nicht werthaltige Forderung zum Nennwert gegen den Einlageanspruch zu verrechnen.

Der Kommanditist wird deswegen durch eine Verrechnung mit Ansprüchen, die ihm gegen die Kommanditgesellschaft zustehen, grundsätzlich nur in Höhe eines objektiven wirtschaftlichen Werts der Forderung frei (vgl. BGHZ 95, 188 ff.; insoweit in Abänderung der früheren Rechtsprechung, siehe BGHZ 51, 391 ff.). Da ein solcher im Fall der Vermögenslosigkeit ersichtlich nicht besteht, erlischt die Einlageschuld durch eine solche Verrechnungserklärung nicht.

79bb) Dieses Aufrechnungsverbot gilt im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz auch für Ansprüche der Anleger gegen die Treuhänderin. Der Vorrang der Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger der P KG – diese können die Treugeber nicht aus § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch nehmen, weil sie nicht unmittelbar Gesellschafter sind – wird nur gewahrt, wenn die Treugeber gegenüber der Einzahlungsforderung der Treuhandkommanditistin, die an die P KG abgetreten ist, nicht mit eigenen Schadensersatzansprüchen aufrechnen und so ihre Haftung für die Einlagepflicht entwerten können (OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494). Es besteht insoweit ein aus § 242 BGB folgendes Aufrechnungsverbot mit Ansprüchen gegen die Treuhänderkommanditistin, weil der Zweck der vom Beklagten geschuldeten Leistung eine Leistungserfüllung im Wege der Aufrechnung ausschließt. Die Treugeber-Kommanditisten sollten nämlich durch die Einschaltung des Treuhänders rechtlich nicht besser gestellt werden, als wenn sie eine unmittelbare Kommanditistenstellung erworben hätten (BGH NJW 1980, 1162; OLG Düsseldorf a. a. O.). Das Aufrechnungsverbot bedeutet damit, dass bei den Anlegern das wirtschaftliche Risiko treuwidrigen, bzw. schädigenden Verhaltens der Treuhänderin verbleibt, das sie andernfalls zumindest teilweise auf die Gläubiger der KG abwälzen könnten.

6. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.

a) Die Verjährung des durch die Auszahlung von Gewinnen wieder aufgelebten Anspruchs auf Einzahlung des haftenden Kapitals läuft nicht mit dem haftungsbegründenden Auszahlungsvorgang an. Die durch die Auszahlung von Gewinnen entstehende Unterdeckung des Kapitelkontos stellt eine bloße Tatbestandsvoraussetzung für die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 und Abs. 1 dar und ist als solche nicht maßgebend für den Verjährungsbeginn. Die Verjährung der Haftung des Kommanditisten regelt sich vielmehr nach den Vorschriften der §§ 159, 160 HGB. Solange die Gesellschaft außenstehenden Gläubigern unverjährt haftet und diese nach den § 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB den Kommanditisten in Anspruch nehmen können, besteht auch dessen Innenhaftung auf Einzahlung der geschuldeten Einlage, die im Fall der Insolvenz der Insolvenzverwalter realisieren kann. Bei einer direkten Haftung des Beklagten als Kommanditist wäre somit der Verjährungsbeginn des § 159 HGB mit der Auflösung der Gesellschaft, hier also frühestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 08.05.2006 maßgebend.

b) Auch die Verjährungsfrist für den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin nach § 5 des Treuhandvertrages läuft jedenfalls nicht vor dem Entstehen des Hauptanspruches an und muss daher zeitlich nach der Inanspruchnahme der Treuhandkommanditistin durch den Insolvenzverwalter liegen. Die Haftung der Treuhandkommanditistin nach § 172 Abs. 4 HGB besteht – in ihrer Höhe abhängig von den Forderungen der einzelnen Gläubiger und abhängig von der Unterdeckung des Kapitalanteils – andauernd fort, so lange die Gesellschaft existiert. Für die Treuhandkommanditistin entsteht daher auch fortlaufend immer wieder ein Befreiungsanspruch nach § 5 TV gegen die Anleger, jeweils bemessen nach der eigenen Haftung und in unterschiedlicher Höhe. Der Freistellungsanspruch kann daher auch nicht vor der Verjährung des Hauptanspruchs nach § 172 Abs. 4 HGB verjähren. Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des BGH (NJW 1980, 1163), wonach derjenige, der sich nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten an einer Publikumsgesellschaft beteiligt nicht besser stehen soll, als wenn er unmittelbar an dieser Gesellschaft beteiligt wäre. Bei dieser rechtlichen Konstruktion dürfen auch die Gläubiger nicht alleine deshalb schlechter gestellt werden, weil ihnen ein Treuhänder unmittelbar nach § 172 Abs. 4 S. 2 HGB haftet, nicht jedoch die Anleger-Kommanditisten, denen letztlich die Gewinnentnahmen zugute gekommen sind. Wollte man den Verjährungsbeginn des Freistellungsanspruchs der Treuhänderin auf den Zeitpunkt der Ausschüttungen festlegen, so würde bei Publikumsgesellschaften mit Zwischenschaltung einer Treuhänderin der Anspruch der Gläubiger nach §§ 171, 172 HGB wirtschaftlich leerlaufen, wenn die Treuhandkommanditistin vermögenslos ist. Der Schutz des haftenden Kapitals kann nur gewährleistete werden, wenn auch der Freistellungsanspruch der Treuhänderin erst mit der Auflösung der Gesellschaft zu verjähren beginnt.

6. Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht – wie vom Landgericht angenommen – der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Zwar mag der Beklagte seine Einlage über 100.000 DM gänzlich verloren haben. Aus der Vorschrift des § 171 Abs. 2 HGB folgt jedoch, dass auch und gerade im Insolvenzfall der Gesellschaft die Kommanditistenhaftung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger eingreifen soll.

Auch die Erwägung, dass die Schuldnerin und die ihr verbundene Beteiligungstreuhänderin selbst die unzulässigen Gewinnausschüttungen veranlasst hätten, greift nicht durch, weil mit der Klage nicht gesellschaftsvertragliche Ansprüche auf Einzahlung der Einlage geltend gemacht werden, sondern die grundsätzlich von den Gläubigern der Gesellschaft zu beanspruchende wieder aufgelebte gesetzliche Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB. Dieser Anspruch wird im Insolvenzverfahren durch den Kläger als Insolvenzverwalter zu Gunsten der Insolvenzgläubiger realisiert, welche die Ausschüttung an den Beklagten nicht veranlasst haben.

C)

Nebenentscheidungen:

1. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat den Beklagten mit Schreiben vom 22.09.2006 (Anlage AFT 7) zur Zahlung aufgefordert und ihn dabei auf die Folgen des Verzugseintritts hingewiesen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i. V. m. § 713 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache liegt vor, wenn eine für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist und wenn sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (BGH NJW 2002, 3029). Alleine die Anzahl gleich gelagerter Fälle begründet keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. Vorschrift. Klärungsbedürftige grundsätzliche Rechtsfragen stellen sich nicht und es bestehen auch keine Differenzen gegenüber obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung.