OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.12.2009 - 23 U 175/08
Fundstelle
openJur 2012, 32461
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Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 04.08.2008 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts in Hanau wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Ihm läßt sich nicht entnehmen, ob das Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsätze beider Seiten berücksichtigt hat.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen, weil die Beklagte weder falsch beraten, noch arglistig getäuscht habe.

Die Beklagte habe die Klägerin anlegergerecht beraten. Sie habe Wissensstand und Risikobereitschaft bzw. Anlageziel der Klägerin berücksichtigt. Diese habe bereits über nicht unerhebliche Informationen auf Grund der zwei mit der Bank Y abgeschlossenen Swap-Verträge verfügt. Die Risiken habe der Geschäftsführer der Klägerin A gekannt, da bereits diese beiden Swaps einen negativen Marktwert gehabt hätten. Die Behauptung der Klägerin, sie habe eine sichere Einlageform gewünscht, entspreche offenkundig nicht den Tatsachen. Die extreme Risikobehaftung müsse dem Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens in Anbetracht der bereits zuvor erwirtschafteten hohen Verluste bekannt gewesen sein. Für die extreme Risikobereitschaft der Klägerin spreche auch der Umstand, dass sie versucht habe, erlittene Spekulationsverluste durch eine andere Spekulation in Form des streitgegenständlichen Geschäfts auszugleichen.

Die Beklagte habe auch anlagegerecht beraten. Sie habe die Klägerin hinreichend darauf hingewiesen, dass es sich um ein Anlageprodukt der höchsten Risikokategorie handele und das Verlustrisiko theoretisch unbegrenzt sei. Dass ein solches Geschäft bei den Unwägbarkeiten der Finanzmärkte extrem risikobehaftet sein müsse, könne dem Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens nicht unbekannt geblieben sein. Wenn sich die Klägerin vor diesem Hintergrund in konkrete Beratungsgespräche eingelassen habe, so habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass der Klägerin hinreichend Informationen jedenfalls über die grundsätzliche Ausgestaltung des Geschäfts vorgelegen hätten und bekannt gewesen seien, und sie zumindest in hohem Maße risikobereit gewesen sei. Eine Falschberatung liege auch nicht darin, dass die Präsentationsbroschüre unstreitig einige inhaltliche Fehler enthalte. Diese seien offensichtlich gerade nicht kausal für die Anlageentscheidung geworden, weil sie gar nicht erkannt worden seien. Von einer bloßen Verlustbegrenzung könne der Geschäftsführer der Klägerin nicht ausgegangen sein. Da er nach dem Vortrag in der Replik mit einem möglichen Verlust in Höhe von 2 Mio. € gerechnet habe, könne es auch nicht sein, dass das Verlustrisiko durch die Bezeichnung als „theoretisches Risiko“ verharmlost worden sei. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte keine mündelsichere Prognose habe abgeben können.

Es liege auch keine arglistige Täuschung vor. Wenn der Geschäftsführer der Klägerin trotz ausführlicher Beratungsgespräche Struktur, Funktionsweise und Risiken des Swaps nicht verstanden haben sollte, könne dies der Beklagten nicht als arglistige Täuschung angelastet werden. Der Umstand, dass die Beklagte die Klägerin nicht darüber aufgeklärt habe, dass das Geschäft bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen negativen Marktwert in Höhe von ca. 4 % gehabt habe, stelle auch keine Täuschungshandlung dar. Dieser Betrag stelle die Provision der Beklagten dar, über die sie nicht explizit habe aufklären müssen. Arglist vermöge das Gericht ebenfalls nicht zu erkennen, weil den Geschäftsführern der Klägerin klar gewesen sein müsse, dass die Bank nicht kostenfrei tätig werden würde. Es sei der Klägerin anzulasten, dass sie nicht konkret nach der Höhe der Provision gefragt habe. Es sei auch nicht konkret vorgetragen, dass die Klägerin bei Kenntnis der Provision das streitgegenständliche Geschäft nicht abgeschlossen hätte, da der Geschäftsführer den Prognosen der Beklagten geglaubt und mit einem Anstieg des Spreads gerechnet habe. Zwar seien Chancen und Risiken des Geschäfts extrem unausgewogen. Es sei aber nicht Aufgabe des Gerichts, ein solches Produkt moralisch zu bewerten, da Chancen und Risiken ausführlich erläutert worden seien.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt die Verletzung des materiellen Rechts. Das Landgericht habe auch ihren Vortrag in mehreren Punkten nicht ausreichend berücksichtigt.

Ein Fall der arglistigen Täuschung im Sinne des § 123 BGB liege vor. Diese Bestimmung schütze die Entscheidungsfreiheit. Ein bedingt vorsätzliches Verschweigen entscheidungserheblicher Tatsachen reiche aus. Im Übrigen kämen auch Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Beratungsvertrages und aus c.i.c. mit identischer Rechtsfolge in Betracht. Soweit es im Hinblick auf das Verschulden von Bankmitarbeitern auf die Zurechnung von Wissen ankomme, müsse in Anbetracht der arbeitsteiligen Strukturen auf das Wissen der Produktentwickler abgestellt werden.

Die objektbezogene Aufklärung der Beklagten sei auch unzureichend gewesen.

Der Hinweis auf das theoretisch unbegrenzte Risiko sei in verharmlosender Art und Weise erfolgt und habe die Darstellung der hohen praktischen Risiken nicht ersetzen können. Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Klägerin sich eine Meinung zur Zinsstrukturkurve gebildet habe. Die Klägerin habe sich zwar im Rahmen ihrer Geschäfte mit den Zinssätzen auseinandersetzen müssen, aber nie mit Zinsstrukturkurven.

Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht darüber informiert, dass sie für die Wette einen Preis in Höhe von ca. 5 % des Nominalwerts zu zahlen habe (Bl. 399). Der negative Marktwert in Höhe von 4,25 % des Bezugsbetrages liege weit über den handelsüblichen Margen bzw. Prämien (Bl. 400).

Das Landgericht habe auch nicht den Umstand gewürdigt, dass die Beklagte der Klägerin eigeninitiativ ein hochspekulatives Produkt angeboten habe, obwohl damals die überwiegende Finanzmarktmeinung eine Abnahme der Differenz für viel wahrscheinlicher gehalten habe als eine Zunahme (Bl. 429). Den Kunden werde eine positive Entwicklung des Spreads wider besseres Wissen suggeriert. Darin liege eine arglistige Täuschung (Bl. 603).

Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beratung anlegergerecht gewesen sei. Die Beklagte habe die Anlegerziele gar nicht ermittelt und dementsprechend auch gar nicht berücksichtigt, dass die Klägerin eine sicherheitsorientierte Kundin sei. Es sei auch kein Hinweis darauf erfolgt, dass es sich bei diesem Swap um ein Produkt der höchsten Risikoklasse gehandelt habe.

Die Klägerin habe keine Vorerfahrung mit Spread-Ladder-Swaps gehabt, sondern nur mit Swaps, bei denen mit feststehenden Zahlungsbeträgen eine Absicherung vor steigenden Zinsen erreicht worden sei. Der negative Marktwert sei bei diesen Swaps einkalkuliert gewesen.

Ein so äquivalenzgestörtes Produkt habe die Beklagte der Klägerin gar nicht anbieten dürfen. Dies könne auch nicht durch Informationen über dieses Produkt geändert werden.

Das Landgericht habe weiterhin nicht den Umstand gewürdigt, dass der angebotene Swap entgegen den Angaben der Beklagten nicht zur Zinsoptimierung geeignet gewesen sei. Durch diesen Begriff, dessen Benutzung im vorliegenden Fall jeder finanzwissenschaftlicher Logik widerspreche, würden die Kunden bewusst fehlgeleitet. Eine Zinsoptimierung liege bereits begrifflich nicht vor, wenn das vorgeschlagene Geschäft - wie hier - nicht in Zusammenhang mit den Kreditverbindlichkeiten der Kundin stehe und ein sehr begrenzter Gewinn nur unter Eingehung unbegrenzter Verlustrisiken erzielt werden könne. Tatsächlich könne der Gewinn oder Verlust einzig durch eine Saldierung am Ende der Laufzeit festgestellt werden. Zur exakten Definition des Begriffs „Zinsoptimierung“ hat die Klägerin ein Privatgutachten des Prof. Dr. B vorgelegt.

Auch sei die Darstellung der Entwicklung der Spreads über einen Zeitraum von zehn Jahren in der Vergangenheit nicht ausreichend. Nur eine Darstellung über mindestens 27 Jahre sei geeignet gewesen, die Volatilität der Zinskurve darzustellen.

Zu Unrecht gehe das Landgericht auch davon aus, dass die Klägerin den spekulativen Charakter des Spread-Ladder-Swaps gekannt haben müsse. Dies sei unrichtig, weil die beiden zuvor abgeschlossenen Swaps gerade nicht spekulativ gewesen seien.

Die Klägerin hätte im Falle einer ordnungsgemäßen Belehrung über Risiken und Kosten sich keinesfalls auf dieses Geschäft eingelassen.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hanau vom 04.08.2008 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 541.074,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,hilfsweise,für den Fall des (teilweisen) Obsiegens der Klägerin mit dem Klageantrag,festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch sämtliche weiteren, zukünftigen Schäden zu ersetzen, die aus dem am 16.02.2005 geschlossenen …-Spread-Ladder-Swap mit der Referenznummer ... noch entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Berufungsbegründung enthalte eine kontextlose Aneinanderreihung bunter Sach- und Rechtsargumente in Lehrbuchmanier und erfülle damit nicht die in § 520 ZPO aufgestellten Anforderungen. Die Entscheidung des Landgerichts, das die Tatsachen zutreffend festgestellt habe, sei unter konsequenter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH ergangen und lasse sich gewiss nicht ernsthaft in Frage stellen.

Eine arglistige Täuschung liege weder durch positives Tun, noch durch Unterlassen vor. Eine ordnungsgemäße Belehrung über das der Höhe nach theoretisch unbegrenzte Risiko sei erfolgt. Eine Risikoklasse habe nicht angegeben werden können, da OTC-Derivate nicht klassifiziert würden. Eine Aufklärung über die Verlustwahrscheinlichkeit werde nicht geschuldet. Die Behauptung der Klägerin bezüglich der damals überwiegenden Finanzmarktmeinung sei schlicht falsch. Auch die Angaben betreffend die Höhe der Kosten im Zusammenhang mit dem anfänglichen negativen Marktwert seien sachlich falsch (Bl. 497). Der nicht liquiditätswirksame negative Marktwert habe einem möglichen Geschäftserfolg nicht im Wege gestanden (Bl. 500 f.). Über die von der Beklagten erzielte Gewinnmarge, die zu dem anfänglichen negativen Marktwert geführt habe, habe sie nicht aufklären müssen (Bl. 518). Im Übrigen habe die Klägerin gewusst, dass der Abschluss des Swap-Vertrages mit Kosten verbunden sei. Schließlich würden auch die subjektiven Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung fehlen.

Auch ein Beratungsfehler liege nicht vor.

Die Beratung sei anlegergerecht gewesen. Dabei sei davon auszugehen, dass die Anforderungen an die Beratung eines Geschäftsführers eines mittelständischen Unternehmens geringer seien als die an die Beratung eines Normalbürgers. Die Selbstcharakterisierung der Klägerin als „sicherheitsorientiert“ sei falsch. Wer Swapgeschäfte mit so hohen Verlustrisiken tätige, sei nicht sicherheitsorientiert.

Die Vorerfahrung mit den beiden Swaps der Bank Y sei zu Recht berücksichtigt worden. Die Klägerin behaupte fälschlich, dass es sich um reine Zinsabsicherungsgeschäfte gehandelt habe. Die Behauptungen der Klägerin insoweit seien unsubstantiiert, da sie nicht darlege, welche Kreditverbindlichkeiten sie damals zu welchem Zinssatz gehabt habe. Die Klägerin habe sich in Bezug auf die Zinsentwicklung schon einmal geirrt. Sie habe dann versucht, den negativen Marktwert von rund 250.000,-- € durch den Abschluss des Swaps auszugleichen, und damit ihre gesteigerte, erhebliche Risikobereitschaft deutlich gemacht. Der Begriff der „Zinsoptimierung“ habe keine zentrale Rolle bei diesem Geschäft gespielt. Die Klägerin habe eine Kompensation für Verluste aus den Swap-Geschäften mit der Bank Y angestrebt und keine Zinsoptimierung. Deswegen seien die Ausführungen in dem verspätet vorgelegten Privatgutachten ohne Belang und würden vorsorglich bestritten. An einer anlegergerechten Beratung könnten deshalb keine ernsthaften Zweifel bestehen.

Die Beratung sei auch objektgerecht gewesen. Es habe keine Beratungsdefizite gegeben. Auf die Möglichkeit einer Inversion sei die Klägerin hingewiesen worden. Die Beklagte habe auch die historische Entwicklung des Spreads über einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren dargestellt, obwohl sie dazu nicht verpflichtet gewesen sei.

Der umformulierte Hilfsantrag sei jetzt als Feststellungsantrag ausgestaltet, der aber unzulässig sei. Wenn die Klägerin obsiegen sollte, werde Zahlung durch die Beklagte erfolgen. Für weitere Schäden sei dann auch in steuerlicher Hinsicht kein Raum.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung den Geschäftsführer der Klägerin A angehört. Er hat angegeben, er habe dem Mitarbeiter Beklagten C im Beratungsgespräch gesagt, dass er das Modell nicht verstanden habe, es aber ihm zuliebe mache. Er habe den Eindruck gehabt, dass Herr C seinem Arbeitgeber gegenüber Vertragsabschlüsse nachweisen müsse. Er habe die Risiken erst durch Lektüre des ersten Kontoauszugs erkannt.

II.

Die Berufung ist zulässig. Es liegt eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung im Sinne des § 520 ZPO vor. Es ist zwar richtig, dass ein Teil der Ausführungen der Klägerin einen sehr allgemeinen Inhalt hat. Es gibt aber auch Ausführungen, die konkret Mängel bezeichnen, die das Urteil des Landgerichts aus Sicht der Klägerin aufweist. Dies reicht aus.

III.

Die Berufung ist nicht begründet. Der Klägerin stehen weder Bereicherungs-, noch Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu.

Es geht im vorliegenden Fall um einen sog. CMS-Spread-Ladder-Swap, den die Beklagte bis Anfang 2006 Kommunen, kommunalen Gesellschaften und mittelständischen Firmen angeboten hat, von denen ein Teil erhebliche Verluste erlitt. Die Probleme entstanden daraus, dass ab Herbst 2005 der relevante Zinsspread fortlaufend abnahm (vgl OLG Bamberg, Urteil v. 11.5.2009, 4 U 92/08, bei Juris). Für den Abschluss eines Swap-Vertrages werden keine Gebühren erhoben. Der Vertragspartner der Beklagten wird aber – regelmäßig ohne dass ihm dies gesagt wird – von Anfang an mit einem negativen Marktwert belastet, in den die Beklagte ihre Abschlusskosten einrechnet (Bl. 171). Dies ist eine aktuell rein theoretische Position, die den Betrag angibt, den der Vertragspartner zu zahlen hätte, falls er sich von dem Vertrag lösen will. Er liegt regelmäßig anfangs über den Zinszahlungen, zu denen die Beklagte sich in diesen Verträgen verpflichtet. Die Position ist theoretisch, weil der Vertragsgestaltung nach Zahlungen von der Beklagten frühestens zu einem vereinbarten Zeitpunkt verlangt werden können und der Marktwert einer ständigen Veränderung unterliegt. Im vorliegenden Fall wurde – abweichend von anderen Verträgen – kein einseitiges Kündigungsrecht der Bank vereinbart.

1.Es stellt sich zunächst die Frage, ob der von den Parteien abgeschlossene Swap-Vertrag nichtig ist. Dies ist aus folgenden Gründen nicht der Fall:

a)Es kommt insoweit in Betracht, dass der Vertrag ein gegen die guten Sitten verstoßendes Geschäft im Sinne des § 138 BGB darstellen könnte. Die Sittenwidrigkeit kann dem Inhalt oder dem Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts entnommen werden (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, § 138 Rn. 7). Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter nicht mit den guten Sitten zu vereinbaren ist (BGHZ 107, 92 ff. = NJW 1989, 1276 ff.), wobei realistische Umstände zu Grunde zu legen sind (LG Wuppertal WM 2008, 1637ff.).

Bezüglich des vorliegenden Typs von Swap-Verträgen geht die Rechtsprechung teilweise davon aus, dass ein deutliches Ungleichgewicht der wechselseitigen Chancen und Risiken bestehe, da die Verlustmöglichkeit der Bank begrenzt sei und ihr überdies im Regelfall – im Gegensatz zu der Kundin – ein vorzeitiges Kündigungsrecht zustehe (OLG Bamberg, Urteil v. 11.05.2009, 4 U 92/08, bei Juris, LG Wuppertal WM 2008, 1637 ff.). Es ist aber zu beachten, dass die Privatautonomie es zulässt, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen (BGHZ 107, 92 ff.). Ein solches ist hier gegeben. Das Geschäft stellte sich aus Sicht der Klägerin – objektiv betrachtet – als eine Art spekulative Wette dar, die den Vorteil hatte, dass kein Eigenkapital eingesetzt werden musste, und die bei realistischer Betrachtung Ertrag hätte bringen können. Solch risikoreiche Geschäfte stellen aber an sich keinen Verstoß gegen die guten Sitten dar und können deshalb allenfalls beim Hinzutreten weiterer besonderer Umstände, die hier nicht vorliegen, als nichtig angesehen werden (BGHZ 107, 92 ff.). Dass ein Gewinn nur unter günstigen Umständen erzielt werden kann, steht dem nicht entgegen. Dies muss erst recht gelten, wenn ein Unternehmen Vertragspartner der Bank ist, das (nach neuer Rechts-lage) als sog. geeignete Gegenpartei gilt (OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009, 4 U 92/08). Es kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass gerade kein einseitiges Kündigungsrecht der Beklagten vereinbart wurde. Das erwähnte Ungleichgewicht war im vorliegenden Fall also nicht so signifikant wie in anderen.

b)Es kommt auch in Betracht, die vertraglichen Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB anzusehen und sie dementsprechend einer Inhaltskontrolle im Sinne des § 307 BGB zu unterwerfen mit der möglichen Folge einer Unwirksamkeit einzelner Regelungen. Diesen Weg ist die 4. Zivilkammer des LG Frankfurt am Main in einem Urteil vom 10.03.2008 (WM 2008, 1061 ff.) gegangen, während das OLG Bamberg in seinem Urteil vom 11.05.2009 (4 U 92/08) vom Vorliegen einer Individualabrede im Sinne des § 305 b BGB ausgegangen ist.

Vorformulierte Vertragsbedingungen dürften hier vorliegen, da der Vertragstext offenbar für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet worden ist und auch bei einer Reihe von Vertragsabschlüssen verwendet wurde (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305 Rn. 8f.). Es handelt sich auch um einen gegenseitigen Schuldvertrag; dies ist der Hauptanwendungsbereich der AGB (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305 Rn. 4). Dass die Klägerin ihrerseits eine Unternehmerin ist, steht der Anwendung der AGB nicht entgegen. Auch der unternehmerisch handelnde Vertragspartner gehört zum geschützten Personenkreis des AGB-Rechts (Coester in: Staudinger, BGB, Buch 2, 2006, § 307 Rn. 93). Gegen die Anwendung des Rechts der AGB sprechen aber die Änderungen der Vertragsbedingungen. So wurde die exakte Formulierung der Berechnungsformel individuell ausgehandelt (Bl. 146) und die Kündigungsregelung modifiziert.

Selbst wenn man aber von der Anwendbarkeit der Bestimmungen des AGB ausgeht, kann kein Verstoß festgestellt werden. Es kommt insoweit allenfalls ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht, wonach sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben kann, dass die Regelung nicht klar und verständlich ist. Mit anderen Worten: Das Transparenzgebot ist ein Kriterium der Inhaltskontrolle. Die nach Treu und Glauben gebotene Rücksicht des Verwenders auf die Interessen des Vertragspartners umfasst auch die weiteste mögliche inhaltliche wie systematische Klarheit der gestellten Vertragsbedingungen. Nicht nur eine Regelung des Inhalts, sondern auch die Regelungsdarstellung kann treuwidrig sein (Coester, a.a.O., § 307 Rn. 97). Insbesondere bei Finanztermingeschäften ist zu fordern, dass ihre Bedeutung und Tragweite leicht erfasst werden kann (LG Frankfurt am Main WM 2008, 1061 ff.).

Die vertragliche Regelung über die von der Klägerin an die Beklagte zu leistenden Zahlungen ist im vorliegenden Fall folgende:

„Für den Berechnungszeitraum vom 20. Februar 2006 bis zum 18. August 2006:

1,50 % p. a. plus 3 x [1,00 % p. a. minus (Basis-Satz A, minus Basis-Satz A2)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. August 2006 bis zum 19. Februar 2007:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [1,00 % p. a. minus (Basis Satz A1minus Basis-Satz A2)].

Für den Berechnungszeitraum vom 19. Februar 2007 bis zum 18. August 2007:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,85 % p. a. minus (Basis-Satz A1minus Basis-Satz A2)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. August 2007 bis zum 18. Februar 2008:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,85 % p. a. minus (Basis-Satz A1minus Basis-Satz A2)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. Februar 2008 bis zum 18. August 2008:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,70 % p. a. minus (Basis-Satz A1minus Basis-Satz A2)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. August 2008 bis zum 18. Februar 2009:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,70 % p. a. minus (Basis-Satz A1minus Basis-Satz A2)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. Februar 2009 bis zum 18. August 2009:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,55 % p. a. minus (Basis-Satz A1minus Basis-Satz A2)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. August 2009 bis zum Enddatum:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,55 % p. a. minus (Basis-Satz A1minus Basis-Satz A2)].

Bestimmung des Basis-Satzes A1:

10-Jahres-Swap-Mittelsatz („D-E-F Swap Rate -11:00“) auf „F-Basis“ in der Vertragsgewährung gemäß Reuters Seite „G“ für den Zeitpunkt 11:00 Uhr in O1 am zweiten TARGET-Tag vor dem jeweiligen Fälligkeitstag für den entsprechenden Berechnungszeitraum nachträglich festgestellt („Feststellungstag“).

Bestimmung des Basis-Satzes A2:

2-Jahres-Swap-Mittelsatz („D-E-F Swap Rate -11:00“) auf „F-Basis“ in der Vertragsgewährung gemäß Reuters Seite „G“ für den Zeitpunkt 11:00 Uhr in O1 am zweiten TARGET-Tag vor dem jeweiligen Fälligkeitstag für den entsprechenden Berechnungszeitraum nachträglich festgestellt („Feststellungstag“).

Für den ersten Berechnungszeitraum vom 18. Februar 2006 bis zum 18. August 2006 wird der variable Satz am 16. August 2006 festgestellt.

Abweichend von Nr. 6 Absatz 3 des Rahmenvertrages ist der Basis-Satz auf den nächsten 1/1.000 Prozentpunkt aufzurunden.“

Eine kürzere Formel ist auf Bl. 146 dargestellt.

Bezüglich der Transparenz solcher Regelungen gibt es sehr unterschiedliche Bewertungen. Während das OLG Bamberg (Urteil vom 11.05.2009, 4 U 92/08) und das LG Wuppertal (WM 2008, 1637ff.) ähnliche Berechnungsformeln als einfach und ohne Weiteres nachvollziehbar jedenfalls für einen im dortigen Fall tätig gewordenen Finanzfachmann mit auch noch mehrjähriger Derivate-Erfahrung angesehen haben, ist das LG Frankfurt am Main (WM 2008, 1061 ff.) bezüglich einer allerdings anders als im vorliegenden Fall lautenden Formel der Auffassung, dass die komplizierte Darstellung eine mögliche Fehlerquelle für ein Missverständnis beim Kunden darstelle und somit wegen Intransparenz als rechtswidrig anzusehen sei (s. auch Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 83). Dass im vorliegenden Fall eine wesentlich einfachere Darstellung des an sich wegen der wechselnden Faktoren komplizierten Modells möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Es darf auch nicht ausgeblendet werden, wer der Vertragspartner war. Es ist zwar zutreffend, dass auch ein Unternehmen – hier eines, das auf dem Gebiet der Waschraumhygiene tätig ist – sich auf das Erfordernis einer transparenten Ausarbeitung der Geschäftsbedingungen berufen kann, da das AGB-Recht in begrenztem Umfang auch gegenüber Unternehmen gilt (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 39). Geschäftserfahrene Unternehmen sind aber nicht in gleichem Maße schutzbedürftig wie Verbraucher (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 40). Sie haben regelmäßig die Möglichkeit, sich mit den Risiken eines Geschäfts vertraut zu machen. Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Ein Verstoß gegen § 307 BGB kann deswegen nicht festgestellt werden.

c)Es stellt sich weiterhin die Frage, ob die Klägerin zu Recht den Swap-Vertrag wegen arglistiger Täuschung im Sinne des § 123 BGB angefochten hat (ablehnend bei ähnlichem Sachverhalt LG Berlin, Urteil v. 10.05.2007, 37 O 460/06, bei Juris, OLG Bamberg, Urteil v. 11.05.2009, 4 U 92/08, bei Juris). In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es mehrere ausführliche Beratungsgespräche gegeben hat und auch eine Vielzahl von erklärenden Unterlagen vorgelegt wurden, in denen zwei kleine Fehler enthalten waren, die jedoch nach Einschätzung beider Parteien nicht von Bedeutung waren. In Betracht kommt daher allenfalls das bedingt vorsätzliche Verschweigen von Tatsachen, bezüglich derer die Gläubigerin nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise eine Aufklärung hätte erwarten dürfen (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 123 Rn. 5). Da zwischen den Parteien, wie noch darzulegen sein wird, ein Beratungsrechtsverhältnis bestand, ist die Frage des Umfangs der Aufklärungspflichten primär unter vertraglichen Gesichtspunkten zu prüfen, zumal diese Pflichten eher einen weiteren Umfang haben, als die sich aus unter Berufung auf § 123 BGB ergebenden.

2.Von den Parteien wurde ein Beratungsvertrag abgeschlossen. Wenn der Anlageberater einer Bank an eine Kundin herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten, so liegt darin nach allgemeiner Auffassung das konkludente Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, das durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (BGHZ 100, 117ff.). Nichts anderes gilt, wenn nicht die Anlage eines Geldbetrages, sondern der Abschluss eines andersartigen Finanzgeschäfts in Rede steht, wie hier der Abschluss eines Swap-Vertrages (LG Frankfurt am Main, Urteil v. 10.03.2009, 2-19 O 235/08, bei Juris).

Nach allgemeiner Auffassung muss eine Bank nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (BGHZ 123, 126 ff.) anlage- und anlegergerecht beraten. Beide Pflichten müssen erfüllt werden, wobei es zu Überschneidungen im Bereich der Pflichtenkreise kommen kann (Balzer in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, 2005, Rn. 7.31). Der konkrete Beratungsbedarf und damit Inhalt und Umfang der Beratungspflichten werden wesentlich durch den Kenntnisstand des Kunden über die Anlagemöglichkeiten und die damit verbundenen Risiken und durch sein Anlageziel bestimmt (vgl. Lang/Balzer, a.a.O., S. 639f.). Insbesondere bei spekulativen Geschäften muss der Kunde in die Lage versetzt werden, den Umfang des Verlustrisikos richtig einzuschätzen (BGH WM 2002, 1445 ff.). Die Beraterin treffen insoweit weitgehende Pflichten (OLG Naumburg WM 2005, 1313ff.). Alles in allem muss die empfohlene Anlage zu den persönlichen Verhältnissen der Kundin „passen“ (BGH, Urteil vom 5.11.2009, III ZR 302/08, bei Juris, OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009, 4 U 92/08).

Eine anlegergerechte Beratung ist erfolgt.

Die Parteien streiten insoweit über die Risikogeneigtheit der Klägerin. Diese muss grundsätzlich von der beratenden Bank erfragt werden, weil sie ein wesentlicher Bestandteil des Anlageziels der Kundin ist und dazu führen kann, dass bestimmte Anlageprodukte gar nicht empfohlen werden dürfen (Balzer in: Welter/Lang, a.a.O., Rn. 7.14 und 7. 32). Eine entsprechende Erkundigungspflicht ist aber nicht gegeben, wenn keine entsprechende Schutzbedürftigkeit besteht (Balzer in: Welter/Lang, a.a.O., Rn. 7.18). Diese liegt nicht vor im Falle entsprechender Erfahrungen und Kenntnisse. Es mag in diesem Zusammenhang sein, dass der Umstand, dass die Klägerin vorher bereits zwei Swap-Geschäfte mit einer anderen Bank tätigte, kein allein entscheidendes Argument ist, da – das entsprechende Vorbringen ist streitig – es sich um reine Währungsabsicherungsverträge gehandelt haben soll, bei denen die Möglichkeit des Verlustes im Hinblick auf den Gewinn durch das Grundgeschäft einkalkuliert worden sein mag. Es ist jedoch durchaus von Bedeutung, mit welchem Mitarbeiter des Unternehmens die Verhandlungen geführt wurden und über welche Fachkenntnisse auf diesem Gebiet die für das Unternehmen tätig werdenden Mitarbeiter verfügt haben. Im vorliegenden Fall mag es sein, dass der Geschäftsführer der Klägerin A Probleme mit der Vertragsgestaltung und dem Verständnis der mathematischen Formel hatte. An den Gesprächen hat jedoch auch die Prokuristin H teilgenommen, die Diplom-Volkswirtin ist (Bl. 158). Von einer Diplom-Volkswirtin ist aber zu erwarten, dass sie die Struktur von Swapverträgen und die verwendeten mathematischen Formeln versteht, zumal in den Präsentationsunterlagen eine Reihe von Beispielrechnungen enthalten ist. In Anbetracht des Bildungshorizontes der Prokuristin der Klägerin geht der Senat aber davon aus, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, die allgemeine Bereitschaft der Klägerin zur Übernahme hoher Risiken zu thematisieren.

Auch eine objektgerechte Beratung ist erfolgt. Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe sie über eine Reihe von weiteren Umständen aufklären müssen, ist nicht zutreffend.

a)Die Klägerin behauptet, die Mehrheit der Fachleute habe im Februar 2005 mit einer Reduzierung der Spreads gerechnet, worauf die Beklagte habe hinweisen müssen. Ob dies in tatsächlicher Hinsicht richtig ist, kann offen bleiben, da es sich ohnehin um nicht verifizierbare Erwartungen handelt. Aus der Unsicherheit der künftigen Entwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Dies musste die Beklagte deshalb nicht besonders erwähnen (BGH VersR 2006, 982 f.). Dies gilt insbesondere in Anbetracht der langen Laufzeit des Vertrages von fünf Jahren. Ein Fachmann mag eine fundierende Einschätzung über die zu erwartende Entwicklung des Zinssatzes von kurz- und langfristigen Anleihen für einen Zeitraum von einigen Tagen und vielleicht noch einigen Wochen abgeben können. Es ist jedoch völlig unmöglich, die Entwicklung der verschiedenen Zinssätze und damit auch des Spreads für Jahre im Voraus auf auch nur halbwegs sicherer Basis zu prognostizieren. Es handelt sich also tatsächlich bei dem CMS-Ladder-Swap um „eine Art Glücksspiel“ (LG Wuppertal WM 2008, 1637 ff.). Dementsprechend sind Prognosen untergeordneter Bedeutung und gehören nicht zu dem Bereich, über den die Beklagte hätte aufklären müssen.

b)Es ist auch nicht zutreffend, dass die Beklagte darüber hätte aufklären müssen, dass der CMS-Ladder-Swap in die „höchste Risikoklasse“ gehöre. Abgesehen davon, dass Swap-Verträge üblicherweise nicht in Risikoklassen eingeteilt werden, besteht eine solche Aufklärungspflicht auch nicht, weil die spekulative Natur des Geschäfts auf der Hand lag.

c)Die Klägerin rügt auch zu Unrecht, dass ihr keine Erläuterung an Hand des sogenannten Value at Risk (VaR) erteilt worden sei. Beim VaR handelt es sich um ein finanzmathematisches Risikoberechnungsmodell, das bei Banken und professionellen Investoren zum Einsatz kommt. Auf relativ kompliziertem Wege wird dabei ein immer noch interpretationsbedürftiges Ergebnis erzielt, das naturgemäß für längere Zeiträume wenig Überzeugungskraft entwickelt. Eine Berechnung an Hand des VaR ist daher von Beratenden vor Abschluss eines Swap-Geschäftes nicht geschuldet (OLG Bamberg, Urteil v. 11.05.2009, 4 U 92/08, bei Juris).

d)Die Klägerin rügt weiterhin, sie sei über die Zinsstrukturen in der Vergangenheit nicht in ausreichendem Maße aufgeklärt worden. Bezüglich der Bedeutung der Vergangenheitsdarstellung gibt es unterschiedliche Auffassungen. Das LG Würzburg (WM 2008, 977ff.) ist der Auffassung, dass die Entwicklung der Zinsen und des Spreads in der Vergangenheit ein wesentlicher Faktor für eine langfristige Einschätzung der zukünftigen Entwicklung sei. Auch das LG Wuppertal (WM 2008, 1637ff.) ist der Auffassung, dass die zutreffende Angabe von Erfahrungswerten aus der Vergangenheit notwendig sei, um das „reale Risiko“ zutreffend berechnen zu können. Das OLG Bamberg (Urteil v. 11.05.2009, 4 U 92/08, bei Juris) ist demgegenüber der Meinung, dass historische Marktdaten keine verlässliche Prognose über das zukünftige Marktgeschehen zulassen würden, weswegen zurückliegenden Szenarien von vornherein nur eine sehr eingeschränkte Aussagekraft zukomme. Beim Zinssatz sei überdies zu beachten, dass inverse Zinsstrukturen bisher nur bei außergewöhnlichen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen aufgetreten seien. Im Übrigen bestehe nach der am 01.01.2007 in Kraft getretenen Vorschrift des § 4 Abs. 4 Nr. 1 WpDVerOV bezüglich Aussagen zur früheren Wertentwicklung eines Finanzinstruments nur ein Referenzzeitraum von fünf Jahren.

Nach Auffassung des Senats kommt einer korrekten Darstellung der Entwicklung in der Vergangenheit nur eine begrenzte Bedeutung zu. Zwar beruht die Entwicklung von kurz- und langfristigen Zinssätzen jeweils auf spezifischen Wirtschaftsgegebenheiten, die einer reflektierenden Betrachtung zugänglich sind. Aber auch mit Hilfe des Studiums historischer Daten können keine verläßlichen Prognosen über die zukünftige Entwicklung des Spreads aufgestellt werden, weil die Entwicklung der Kapitalmärkte in jeder volkswirtschaftlichen Epoche von anderen Rahmenbedingungen geprägt wird.

Es kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass die Beklagte tatsächlich über einen längeren Zeitraum als zehn Jahre aufgeklärt hat. Sie hat u. a. eine Grafik vorgelegt, die die historische Entwicklung vom Jahr 1990 an zeigt (Bl. 74). Aus dieser Grafik ergibt sich ohne Weiteres die inverse Zinsstruktur in den Jahren 1990 bis 1993. Jedem Betrachter musste also klar sein, dass der kurzfristige Zins unter bestimmten Marktgegebenheiten den langfristigen übertreffen kann. Eine darüber hinausgehende Aufklärung über die historischen Sätze wurde mangels zusätz-

lichen Informationsgewinns von der Beklagten nicht geschuldet.

e)Die Beklagte hat den Swap-Vertrag ausdrücklich zur „Zinsoptimierung“ angeboten (vgl. Bl. 67 und 77). Der Begriff „Zinsoptimierung“ ist sprachlich missglückt, weil ein CMS-Ladder-Swap sich strukturell gar nicht zur Absicherung bestimmter Kreditverbindlichkeiten eignet (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009, 4 U 92/08).

Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass dieser im Rahmen der Präsentationen verwendete Begriff nicht mit finanzwissenschaftlichen Maßstäben zu messen ist. Die Beklagte hat sich mit diesem Produkt an Kunden gewendet, von denen sie davon ausging, dass es für sie interessant sein könnte. An diesen Kunden orientiert sich die sprachliche Darstellung. Im weitesten Sinne ist aber jede Investition in eine Finanzanlage, die im Falle einer günstigen Entwicklung zu bedeutenden Erträgen führt und somit die Liquidität steigert, auch dazu geeignet, bestehende Zinslasten zu reduzieren, weil die Erträge entsprechend eingesetzt werden können.

f)Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass der von den Parteien geschlossene Kontrakt zum Zeitpunkt des Abschlusses einen negativen Marktwert in Höhe von rund 4 % - und damit etwa 80.000,-- € - aufwies (vgl. Bl. 53). Der Marktwert ist der sogenannte Rückzahlungswert, also derjenige Betrag, den die Vertragspartnerin der Bank im Falle einer vorzeitig gewünschten Beendigung des Swap-Vertrages als Ausgleich zu zahlen hat. Die Bedeutung des Marktwerts wird allerdings gelegentlich überschätzt, da es sich nicht um eine aktuelle Verbindlichkeit handelt, sondern um einen vorläufig rein theoretischen Betrag, der überdies der permanenten Veränderung unterliegt und auch als „Momentaufnahme“ bezeichnet werden kann (LG Wuppertal WM 2008, 1637 ff.).

Es kann davon ausgegangen werden, dass der Klägerin das Anlagekonzept, das einen anfänglichen negativen Marktwert beinhaltete, an sich auf Grund der vorher mit der Bank Y abgeschlossenen Swap-Verträge bekannt war. Dann wusste sie aber auch, dass Swap-Verträge unterschiedlichen Startchancen in der Form beinhalten, dass zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns kein ausgeglichener Marktwert vorliegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Vertrag eine Laufzeit von fünf Jahren hat. Es ist allgemein üblich, dass derjenige, der ein Vertragsverhältnis vorzeitig beenden möchte, dafür eine finanzielle Gegenleistung zu erbringen hat. Bei Swap-Verträgen besteht dieser Ausgleich in einer Zahlung in Höhe des negativen Marktwerts. Dieser ist in etwa vergleichbar mit einer Vorfälligkeitsentschädigung und somit ein übliches Gewinnsicherungsmittel für Banken, über das dementsprechend nicht gesondert aufgeklärt werden muss.

3.Es kommt im vorliegenden Fall ein besonderer Gesichtspunkt hinzu. Der Geschäftsführer der Klägerin A hat im Rahmen seiner Anhörung angegeben, er habe dem Vertrag schließlich zugestimmt, obwohl er das ihm zu Grunde liegende Modell nicht verstanden habe. Wenn die Klägerin sich aber auf ein Geschäft mit bedeutender wirtschaftlicher Tragweite einlässt, ohne dass die verhandlungsführende und vertretungsberechtigte Person sich von den potentiellen wirtschaftlichen Konsequenzen überzeugt hat, geht sie bewusst ein Risiko ein, das sie nicht später ihrer Vertragspartnerin anlasten darf. Tragender Gedanke des Geschäftsführers war es, Herrn C einen Vertragsabschluss zu ermöglichen.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen vor. Der Umfang der Beratungspflichten bei Swap-Verträgen ist in der Rechtsprechung umstritten. Ein Urteil des BGH liegt noch nicht vor und wird mit Spannung erwartet (Lang/Balzer, Festschrift für Nobbe, 2009, S. 679f.). Deshalb ist die Revision zuzulassen.