OLG Köln, Urteil vom 24.01.1997 - 6 U 91/96
Fundstelle
openJur 2012, 76078
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Die Verurteilung zur Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung dahin, daß eine erteilte Auskunft so vollständig und sorgfältig erteilt sei, wie es möglich ist, ist geboten, wenn die Auskunft mehrfach ergänzt oder berichtigt wurde. Das gilt insbesondere, wenn der Inhaber einer Pfandleihanstalt die Unmöglichkeit, ein hereingenommenes Schmuckstück (Plagiat) nach Abschluß der Versteigerungsphase einem bestimmten Verpfänder zuordnen zu können, mit inhaltlich untauglichen Argumenten zu erläutern sucht.

Tenor

I.) Auf die Berufung der Klägerinnen und die Anschlußberufung der Beklagten wird das am 7.2.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 28 O 384/95 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt:1.) Die Beklagte wird verurteilt,a) durch ihren Geschäftsführer zu Protokoll des Amtsgerichts Köln an Eides Statt zu versichern, daß sie die Auskunft, sie könne Namen und Anschriften der Personen, welche die beiden nachstehend wiedergegebenen Schmuckstücke in der Form hängender Panther bei ihr verpfändet hätten, nicht mehr feststellen, so vollständig und sorgfältig erteilt habe, wie ihr dies möglich sei; b) an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen 753,85 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1.8.1995 zu zahlen.2.) Im übrigen wird die Klage abgewiesen. II.) Die weitergehende Anschlußberufung der Beklagten wird zurückgewiesen. III.)Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerinnen je 1/3 und die Beklagte ebenfalls 1/3 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. IV.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. V.) Die Beschwer der Parteien wird wie folgt festgesetzt:1.) Beschwer der Klägerinnen 128,80 DM,2.) Beschwer der Beklagten 10.753,85 DM.

Gründe

Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig und hat auch in der

Sache in vollem Umfange Erfolg. Die ebenfalls zulässige -

unselbständige - Anschlußberufung der Beklagten ist demgegenüber

nur zu einem geringen Teil begründet und im übrigen

zurückzuweisen.

Die Berufung der Klägerinnen ist erfolgreich, weil der in der

Berufungsinstanz allein noch geltendgemachte Anspruch auf Abgabe

der eidesstattlichen Versicherung in entsprechender Anwendung der

§§ 259 Abs.2, 260 Abs.2 BGB begründet ist. Es besteht nämlich Grund

zu der Annahme, daß die Beklagte die Auskunft, sie könne die Namen

und Anschriften der Personen, die die beiden Schmuckstücke in der

Form hängender Panther bei ihr verpfändet hätten, nicht mehr

feststellen, nicht so vollständig und sorgfältig erteilt hat, wie

ihr dies möglich ist.

Die Beklagte erklärt, nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens

bestehe eine Zuordungsmöglichkeit zwischen dem Schmuck und den

Namen der Verpfänder nicht mehr. Der Senat schließt nicht aus, daß

dem tatsächlich so ist. Dabei mag allerdings zweifelhaft sein, ob

die einschlägigen, von der Beklagten als kaufmännischem Unternehmen

im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes zu beachtenden Vorschriften -

etwa über die Erfassung der Herkunft der von ihr freihändig

veräußerten Waren - nicht doch eine Zuordnungsmöglichkeit

erfordern. Der Senat läßt diese Frage aber ausdrücklich offen, weil

es jedenfalls möglich erscheint, daß die Beklagte nach Abschluß des

Versteigerungsverfahrens und insbesondere nach erfolgter Gutschrift

des Erlöses zu Gunsten der Verpfänder die bisher zumindest durch

die Pfandnummer bestehende Verbindung unterbrochen hat.

Gleichwohl ist der Anspruch auf Abgabe der Eidessstattlichen

Versicherung begründet. Voraussetzung hierfür ist nämlich

lediglich, daß Grund für die Annahme besteht, die Auskunft sei

nicht mit der gebotenen Sorgfalt erteilt worden. Grund für diese

Annahme besteht schon dann, wenn die Auskunft mehrfach ergänzt oder

berichtigt wurde (vgl. Großkomm/Köhler vor § 13 RZ 428,

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Einl. UWG RZ 411,

Köhler/Piper, vor § 13 RZ 84, jew. m.w.N.). Diese Voraussetzung ist

indes - wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung

dargelegt hat - erfüllt.

Die Beklagte hat bereits in dem Anwaltsschreiben vom 25.7.1995,

mit dem die Unterlassungserklärung vom selben Tage übersandt worden

ist, erklärt, sie könne Namen und Anschriften der fraglichen

Personen nicht mehr feststellen, seitdem sich der Schmuck in der

Versteigerung befunden habe. Zur Begründung heißt es in jenem

Schreiben lediglich (Ziffer 2): "Zum Zwecke der Versteigerung

erhält jeder Gegenstand eine Nummer, der Schmuck selbst wird nicht

als solcher beschrieben, lediglich das Gewicht wird

festgehalten." Dieser Satz vermag indes die angebliche

Unfähigkeit, die Namen und Anschriften der Verpfänder zu benennen,

ersichtlich nicht zu erklären. Denn daß jedenfalls zunächst,

nämlich bis zum Abschluß des Versteigerungsverfahrens, schon zum

Zwecke der Abrechnung des Erlöses eine Zuordnungsmöglichkeit

bestehen muß, bedarf keiner Begründung und sollte offenbar von der

Beklagten auch nicht in Abrede gestellt werden. Ist dies aber so,

so ist der oben wörtlich zitierte Satz - was ebenfalls keiner

näheren Begründung bedarf - jedenfalls keine hinreichende Erklärung

dafür, warum nach Abschluß des Versteigerungsverfahrens eine

Zuordnungsmöglichkeit nicht mehr bestehen soll.

Die Beklagte hat sich dementsprechend auch veranlaßt gesehen,

ihre Erklärung zu ergänzen. Auch aus ihrer Darstellung in der

Klageerwiderung (dort ab S.3) wird indes nicht deutlich, warum nach

Abschluß des Versteigerungsverfahrens eine Zuordnungsmöglichkeit

nicht mehr bestehen soll. Die Beklagte hat dort zunächst

wiederholen lassen, daß der verpfändete Gegenstand auf dem

Pfandschein nicht konkret beschrieben werde. Diese Erklärung geht

indes an der Sache vorbei, weil auch angesichts der angeblich nur

abstrakt erfolgenden Beschreibung des Schmuckstückes auf dem

Pfandschein eine Zuordnung anhand der Pfandnummer ohne weiteres

möglich ist, wie dies zur ordnungsgemäßen Abwicklung des

Verpfändungsvertrages auch erforderlich ist. Es kommt hinzu, daß

der Beklagte in der Klageerwiderung sogar hat vortragen lassen, die

angeblich allgemeine Bezeichnung habe im betreffenden Fall

"hängender Panther" gelautet, was eine Zuordnung ersichtlich ohne

weiteres möglich gemacht hätte.

Im Anschluß an diese Ausführungen hat die Beklagte in der

Klageerwiderung (S.4) auch ihre frühere Behauptung wiederholt, sie

könne Namen und Anschriften der fraglichen Personen nicht mehr

feststellen, seitdem sich der Schmuck in der Versteigerung befunden

habe. Zur Begründung ist nunmehr auf die angeblich nur allgemeine

Beschreibung des Schmucks in der Versteigerungsliste verwiesen

worden. Auch insofern gilt indes das bereits mehrfach Gesagte: bis

zur Abrechnung des Erlöses muß eine Zuordungsmöglichkeit bestanden

haben und hat sie - nämlich über die Pfandnummer - auch bestanden.

Dies ergibt sich schließlich auch indirekt aus der Formulierung des

nächsten Satzes der Klageerwiderung (S.4 Mitte), in dem es heißt,

daß nach der Versteigerung oder dem Ankauf durch die Beklagte "die

Einnahmen vom Versteigerer dem Schmuck in der Liste zugeordnet

werden." Geht man indes hiervon aus, so bleibt der nächste Satz

ohne jede Begründung und Erklärung. Es heißt dort: "Damit endet

nach dem Ablauf der Versteigerung jede Verbindung und Zuordnung der

Schmuckstücke zu dem Voreigentümer, dh. zu dem Verpfänder, so daß

die Beklagte aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist,

den Namen des Versteigerers (gemeint ist offenbar: 'des

Verpfänders') preiszugeben oder gar Pfändungsbelege vorzulegen."

Warum dies nicht mehr möglich sein soll, nachdem zuvor noch der

Erlös abgerechnet werden konnte und abgerechnet worden ist, wird

nicht einmal andeutungsweise erläutert, obwohl die Klage u.a.

darauf gestützt war, daß die erteilte Auskunft unvollständig

erteilt worden sei.

Die Beklagte hat sich auch nicht veranlaßt gesehen, diese

offenbare Unklarheit im Nachhinein schriftsätzlich zu erläutern.

Nachdem die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 30.11.1995 (dort S.11)

ausdrücklich darauf hingewiesen hatten, daß die Zuordnung über die

Pfandnummer möglich sein müsse, ist die Beklagte hierauf

schriftsätzlich nicht mehr eingegangen, sondern hat lediglich die

Behauptung aufgestellt, ihre ursprüngliche Darstellung, wonach die

Schmuckstücke auf den Pfandscheinen als "hängender Panther"

bezeichnet worden seien, treffe nicht zu und beruhe auf einem

Mißverständnis.

Der Senat hat nicht zu beurteilen, ob die Beklagte auf

Nachfragen des Gerichts wenigstens in der mündlichen Verhandlung

vor dem Landgericht ihre Ausführungen schließlich in einer Weise

vervollständigt hat, daß nunmehr deutlich geworden ist, warum die

Zuordnungsmöglichkeit nach der Abrechnung nicht mehr bestanden

haben soll. Hierauf deuten indes die Ausführungen der Kammer in den

Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils hin. Dort ist

allerdings auch nicht etwa eine Schilderung der Beklagten

wiedergegeben, wonach z.B. die Pfandnummer nach Abschluß des

Versteigerungsverfahrens von den Schmuckstücken getrennt worden

ist. Offenbar ist auch nicht erklärt worden, ob und wie die

Herkunft der Ware für den freien Verkauf buchführungsmäßig erfaßt

worden ist. Dies mag indes auf sich beruhen. Selbst wenn nämlich

die nicht protokollierten mündlichen Ausführungen des

Geschäftsführers der Beklagten tatsächlich eine plausible Erklärung

dafür ergeben, warum nach der Abrechnung eine Zuordnung der

Schmuckstücke zu ihren ursprünglichen Verpfändern nicht mehr

möglich sein soll, begründet doch die Anzahl der zumindest

überwiegend untauglichen Erklärungsversuche und Ergänzungen der

Auskunft den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung,

weswegen die allein hierauf gerichtete Berufung der Klägerinnen in

vollem Umfange Erfolg haben muß.

Die Anschlußberufung ist lediglich insoweit begründet, als die

Beklagte ihre Verurteilung zum Ersatz der Kosten, die für die

angebliche Beauftragung der Auskunftei Schimmelpfeng angefallen

sein sollen, also zur Zahlung von 128,80 DM, angreift.

Es kann dabei dahinstehen, ob den Klägerinnen aus einem der

verschiedenen Gründe, die sie im Laufe des Verfahrens zur

angeblichen Notwendigkeit der Einholung einer Auskunft angeführt

haben, ein Ersatzanspruch zustehen könnte. Denn der Anspruch ist

jedenfalls deswegen unbegründet, weil nicht feststeht, daß die

geltendgemachten Kosten überhaupt entstanden sind. Die Beklagte

bestreitet dies und die Klägerinnen treten weder einen Beweis für

die Beauftragung der Auskunftei an, noch legen sie auch nur einen

Beleg der angeblichen Zahlung vor.

Die Anschlußberufung muß aus diesem Grunde in Höhe von 128,80 DM

und dem auf diesen Betrag entfallenden Anteil der Zinsen Erfolg

haben. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen hat die Beklagte

durch die vorbehaltlose Zahlung auch dieses Betrages nämlich die

Klageforderung insoweit nicht etwa anerkannt. Nachdem sie durch das

Urteil der Kammer vorläufig vollstreckbar zur Zahlung verurteilt

worden war, kann die Befolgung dieses gerichtlichen Titels durch

die Beklagte nicht als Anerkenntnis verstanden werden, zumal

ansonsten die Vollstreckung gedroht hätte und die Verurteilung zur

Zahlung von insgesamt 882,65 DM mangels Erreichens der

Berufungssumme des § 511 a ZPO überdies noch nicht einmal

selbständig angreifbar war.

Im übrigen ist die Anschlußberufung unbegründet, weil die

Beklagte aus §§ 677,681,670 BGB zur Erstattung der den Klägerinnen

entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten zumindest in der Höhe

verpflichtet ist, die das Landgericht seiner Verurteilung

zugrundegelegt hat.

Zu Recht hat das Landgericht bei seiner Abrechnung einen

Gegenstandswertwert von 100.000 DM angenommen. Angesichts der

Bekanntheit des zu Gunsten der Klägerinnen geschützten

Schmuckmotivs "hängender Panther" und der Tatsache, daß die

Klägerinnen mit dem Abmahnschreiben insgesamt 4 Ansprüche verfolgt

haben, ist ihr für die Wertfestsetzung gem. §§ 8 Abs.1 BGAGO, 12

Abs.1 GKG, 3 ZPO maßgebliches Interesse mit 100.000 DM nicht zu

hoch bewertet.

Es ist im Berufungsverfahren auch davon auszugehen, daß

sämtliche mit dem Abmahnschreiben vom 17.7.1995 geltendgemachten

Ansprüche begründet waren. Dies bedarf angesichts der Reaktion der

Beklagten auf die übrigen 3 Ansprüche lediglich bezüglich des

Anspruches auf Herausgabe der Plagiate und von Werbeträgern, auf

denen die Plagiate abgebildet sind, zum Zwecke der Vernichtung der

Begründung. Als besondere Ausgestaltung des mit dem

Unterlassungsanpruch gegebenen Anspruches auf Beseitigung ergibt

sich aus § 1 UWG ein Anspruch auf Vernichtung dieser Gegenstände

(vgl. näher Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 307 ff, 312 m.w.N.). Ob

den Klägerinnen, die sich in ihrem für diese Frage maßgeblichen

vorprozessualen Abmahnschreiben - im Gegensatz zu ihrem späteren

Vorbringen im Prozeß - auf einen Schutz aus dem Urheberrecht nicht

berufen haben, der Beseitigungsanspruch auch in der von ihnen in

dem Abmahnschreiben verlangten Form zusteht, daß die Beklagte die

Plagiate und betroffenen Werbeträger nicht selbst zu vernichten,

sondern diese zum Zwecke der Vernichtung an sie herauszugeben und

zusätzlich über die Anzahl der herauszugebenden Gegenstände

Auskunft zu erteilen hat, erscheint für den vorliegenden

Einzelfall, in dem keine Anzeichen dafür ersichtlich waren, daß die

Beklagte einem bloßen Vernichtungsverlangen nicht nachkommen würde,

allerdings zumindest zweifelhat. Die Frage kann indes offenbleiben,

weil die Beklagte, die lediglich den von der Kammer der Abrechnung

zugrundegelegten Streitwert beanstandet und meint, die

vorgerichtlichen Kosten seien in den Prozeßkosten aufgegangen, ihre

Anschlußberufung hierauf nicht stützt (§ 519 Abs.3 Ziff.2 ZPO).

Die soeben erwähnte Auffassung, wonach die vorgerichtlichen

Anwaltskosten gem. § 118 Abs.2 BRAGO auf die im vorliegenden

Verfahren entstandenen Gebühren anzurechnen sind, trifft im übrigen

nicht zu. Sämtliche 4 Ansprüche sind nämlich - wie die

abschließende Beurteilung durch den Senat ergibt - im vorliegenden

Verfahren nicht wieder aufgegriffen worden. Das gilt insbesondere

auch für den Auskunftsanspruch. Die Klägerinnen haben mit dem

Abmahnschreiben insoweit lediglich verlangt, daß die Beklagte sich

verpflichte, die näher beschriebene Auskunft zu erteilen. Dieses

Begehren haben sie später nicht zum Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens gemacht, was auch gar nicht möglich gewesen wäre,

nachdem die Beklagte die gewünschte Verpflichtung in ihrer

Unterlassungserklärung vom 25.7.1995 bereits eingegangen war.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens erster Instanz war insoweit

vielmehr nur die Auskunftserteilung selbst, also die Erfüllung der

eingegangenen Verpflichtung. Dies stellt indes ein neues Begehren

dar, weswegen eine Anwendung des § 118 Abs.2 BRAGO ausscheidet.

Auch die 3 übrigen Ansprüche sind, was keiner näheren Begründung

bedarf, im vorliegenden Verfahren nicht mehr aufgegriffen

worden.

Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob das Landgericht zu Recht

die insgesamt 6 Fotokopien und das Honorar und die Auslagen des

Photographen K. seiner Abrechnung zugrundegelegt hat, weil diese

Positionen von der Beklagten nicht angegriffen werden (§ 519 Abs.3

Ziff.2 ZPO). Dasselbe gilt hinsichtlich der zweifelhaften Fragen,

ob den Klägerinnen eine Verzinsung von 5 % zusteht und der Zinslauf

bereits am 1.8.1995 beginnt.

Es ist schließlich ebenfalls nicht zu entscheiden, ob das

Landgericht den von den Klägerinnen geltendgemachten Anspruch auf

Ersatz der Erhöhungsgebühr aus § 6 Abs.1 S.2 BRAGO zu Recht

aberkannt hat, weil sich hierauf die Berufung der Klägerinnen nicht

erstreckt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.1 und 2

und 100 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 713 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien

entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert:

für das landgerichtliche Verfahren 32.038,90 DM, nämlich

Auskunft

20.000,00 DM

Eidesstattliche Versicherung

10.000,00 DM

Zahlung

_2.038,90 DM

Gesamt

32.038,90 DM

Der Senat geht davon aus, daß der von den Parteien nicht

angegriffenen Festsetzung des Gesamtstreitwertes auf 32.038,90 DM

durch das Landgericht mit Blick auf § 19 Abs.1 S.2 GKG Einzelwerte

für den Haupt- und Hilfsantrag zugrundeliegen, und bewertet diese -

entsprechend der ebenfalls unangefochten gebliebenen Festsetzung

des Streitwertes für die Berufung durch seinen Beschluß vom

25.7.1996 - mit den obigen Beträgen.

für das Berufungsverfahren 10.882,65 DM, nämlich

Berufung

10.000,00 DM

Anschlußberufung

__ 882,65 DM

Gesamt

10.882,65 DM