VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.06.1990 - 10 S 797/90
Fundstelle
openJur 2013, 7487
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1. § 28 VwVfG BW ist auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs 2 Nr 4 VwGO weder unmittelbar noch analog anwendbar.

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, der Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung des Gewerbeaufsichtsamts S vom 7.11.1989 leidet nicht an einem formellen Mangel, der zu ihrer Aufhebung oder zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 30.11.1989 nötigt.

Sie genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Danach ist das besondere Interesse, von dem § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes abhängig macht, schriftlich zu begründen. Als Grund für den Sofortvollzug nennt das Gewerbeaufsichtsamt die Notwendigkeit eines nachdrücklichen und wirksamen Einschreitens, um der "Signalwirkung" vorzubeugen, "die eine beharrliche Ignorierung rechtsgültiger Gesetze in der Öffentlichkeit haben kann". Diese Begründung ist knapp, läßt aber mit hinreichender Deutlichkeit den für die Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses tragenden Gesichtspunkt erkennen. Sie erschöpft sich entgegen der Rüge der Antragstellerin nicht in einer formelhaften Wendung, die für beliebige Fallgestaltungen paßt. Vielmehr weist sie einen konkreten Bezug zu dem Sachverhalt auf, der dem Gewerbeaufsichtsamt als Anlaß dafür diente, die Anordnung vom 7.11.1989 zu erlassen. Die Antragstellerin nimmt für sich faktisch seit Jahren das Recht in Anspruch, sich über das in § 5 Abs. 1 BAZG in der Fassung vom 23.7.1969 (BGBl. I S. 937) normierte Nachtbackverbot hinwegsetzen zu dürfen, und beruft sich zur Rechtfertigung ihres Verhaltens nicht zuletzt darauf, daß andere Betriebe der Brot- und Backwarenindustrie ebenso verfahren. Sie stellt selbst nicht in Abrede, zur Kenntnis genommen zu haben, daß das Gewerbeaufsichtsamt und das Regierungspräsidium ihr gegenüber mehrfach den Standpunkt bekräftigten, eine solche Praxis nicht auf Dauer hinnehmen zu wollen. Nachdem zahlreiche Aufforderungen, dem Nachtbackverbot Rechnung zu tragen, nichts gefruchtet hatten und auch die wiederholt verhängten Bußgelder wirkungslos geblieben waren, durfte das Gewerbeaufsichtsamt es als im öffentlichen Interesse geboten ansehen, der in § 5 Abs. 1 BAZG getroffenen Regelung Geltung zu verschaffen. Dieses Ziel ließ sich mit einer Verbotsverfügung allein nicht erreichen, da vorhersehbar war, daß die Antragstellerin vorhandene Rechtsbehelfsmöglichkeiten ausschöpfen und unter Berufung auf die hiermit verbundene aufschiebende Wirkung die von ihr bisher geübte Praxis auf unüberschaubare Zeit fortsetzen würde. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung war aus der Sicht des Gewerbeaufsichtsamtes ein angemessenes Mittel, um zu verhindern, daß die Antragstellerin sich weiterhin eine Rechtsstellung anmaßt, die ihr kraft Gesetzes nicht zusteht. Der Schutzzweck des § 5 Abs. 1 BAZG wird verfehlt, wenn sich auf breiterer Front die Neigung durchsetzt, das gesetzliche Verbot, das für alle Normadressaten unmittelbar gilt und als solches keiner Aktualisierung im Einzelfall bedarf, kurzerhand unbeachtet zu lassen. Dem entgegenzuwirken, ist ein legitimes Interesse, das die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigt.

Die Anordnung des Sofortvollzuges in der Verfügung vom 7.11.1989 ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil das Gewerbeaufsichtsamt es unterlassen hat, die Antragstellerin hierzu vorher anzuhören. § 28 Abs. 1 LVwVfG läßt keine gegenteiligen Schlüsse zu. Dahinstehen kann, ob eine Anwendung dieser Vorschrift von vornherein daran scheitert, daß § 80 VwGO als eine Spezialregelung eingreift, die eine entgegenstehende Bestimmung enthält. Der Bundesgesetzgeber hat sich formellrechtlich darauf beschränkt, in § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO das Schriftformerfordernis und das Begründungsgebot zu statuieren. Wäre darüber hinaus ein Anhörungsgebot in Parallele zu der in § 108 Abs. 2 VwGO getroffenen Regelung gewollt gewesen, so hätte es nahegelegen, dies -- gegebenenfalls in Verbindung mit einer in § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nachgebildeten Ausnahmeklausel -- zum Ausdruck zu bringen. Die Tatsache, daß der Gesetzgeber davon abgesehen hat, diesen Weg zu gehen, läßt sich als gewichtiges Indiz dafür werten, daß der Kreis der formellrechtlichen Anforderungen in § 80 VwGO abschließend abgesteckt ist (so OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 25.11.1987, AS. 22, 51, und OVG Lüneburg, Beschl. v. 28.4.1989, DVBl. 1989, 887). Jedenfalls kommt eine Anwendung des § 28 Abs. 1 LVwVfG deshalb nicht in Betracht, weil die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht die Merkmale eines Verwaltungsaktes aufweist. Eine zur Regelung eines Einzelfalles im Sinne der Legaldefinition des § 35 S. 1 LVwVfG getroffene Maßnahme ist dadurch gekennzeichnet, daß sie mit dem Eintritt der Unanfechtbarkeit in Bestandskraft erwächst und unter den in § 2 LVwVG genannten Voraussetzungen vollstreckt werden kann. Eine Vollziehungsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO kann dagegen nicht unanfechtbar werden. Gegen sie kann und muß der Betroffene sich nicht mit den fristgebundenen Rechtsbehelfen des Widerspruchs und der Klage zur Wehr setzen. Vielmehr eröffnet der Gesetzgeber in § 80 Abs. 4 S. 1 und in § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO Rechtsbehelfsmöglichkeiten eigener Art, die an keine Frist gebunden sind. Einer Vollstreckung nach Maßgabe der Bestimmungen des LVwVG ist die Vollziehungsanordnung ebenfalls nicht zugänglich. Ebensowenig wie für eine unmittelbare Anwendung läßt § 80 VwGO Raum für eine analoge Heranziehung des § 28 Abs. 1 LVwVfG. Es sind keine im wesentlichen vergleichbaren Verhältnisse gegeben, die einen Analogieschluß rechtfertigen. Die in § 28 Abs. 1 LVwVfG vorgesehene Anhörung dient der Verwirklichung und der Wahrung des materiellen Rechts. Der Betroffene erhält auf diese Weise Gelegenheit, der Behörde die aus seiner Sicht für die Entscheidung relevanten Umstände zur Kenntnis zu bringen. Wird der mit der Anhörung verfolgte Zweck verfehlt, so bleibt ihm nach erfolglosem Widerspruchsverfahren nur die Möglichkeit, die getroffene Maßnahme gerichtlich überprüfen zu lassen. Indes beschränkt sich der Rechtsschutz, der ihm hierbei zuteil wird, auf eine reine Rechtskontrolle. Aus § 114 VwGO erhellt, daß behördliche Zweckmäßigkeitserwägungen oder Billigkeitsüberlegungen ebensowenig wie die Frage nach etwaigen besseren, sachgemäßeren oder gerechteren Lösungen der Beurteilung der Gerichte unterliegen. Für die Korrektur einer Vollziehungsanordnung stellt der Gesetzgeber dagegen in § 80 VwGO ein Verfahren zur Verfügung, das sich in wesentlichen Punkten vom Klageverfahren unterscheidet, in dem der für sofort vollziehbar erklärte Verwaltungsakt den Prüfungsgegenstand bildet. Der Betroffene läuft nicht Gefahr, durch die Versäumung einer Frist Rechtseinbußen zu erleiden. Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO hat er jederzeit die Möglichkeit, gerichtlichen Schutz in Anspruch zu nehmen. Ihm ist es zudem unbenommen, in diesen Verfahren alles vorzubringen, was sich nach seiner Ansicht gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung ins Feld führen läßt. Er kann darauf bauen, daß seine Argumente volle Berücksichtigung finden. Denn die richterliche Entscheidung, die er zu erwirken in der Lage ist, erschöpft sich nicht darin, die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Vielmehr ist das Gericht ermächtigt, nach eigenem Ermessen über die aufschiebende Wirkung bzw. die Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes zu entscheiden. Der Ausgang des Verfahrens hängt von einer eigenen richterlichen Bewertung, Gewichtung und Abwägung der Interessen ab, die für und gegen die sofortige Vollziehung der angefochtenen Behördenmaßnahme sprechen. Der Verwaltungsakt selbst wird bei dieser Entscheidung allenfalls einer summarischen Überprüfung unterzogen, ohne daß die dabei angestellten Erwägungen für die Verfahrensbeteiligten Bindungswirkungen erzeugen. Mit diesem nachträglichen Rechtsschutz ist dem Anspruch des Betroffenen, vor einem unberechtigten Sofortvollzug bewahrt zu bleiben, in ausreichendem Maße Genüge getan (vgl. hierzu den Senatsbeschl. v. 10.4.1989 -- 10 S 2787/89 --; ebenso Bay.VGH, Beschl. v. 17.9.1987, BayVBl. 1988, 369; vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 25.11.1987, a.a.O., und OVG Lüneburg, Beschl. v. 28.4.1989, a.a.O.).

Die Antragstellerin hat auch im Beschwerdeverfahren keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die es geboten erscheinen lassen, sie einstweilen von der Beachtung der Verfügung vom 7.11.1989 freizustellen. Dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der vom Gewerbeaufsichtsamt getroffenen Anordnung kommt größeres Gewicht zu als ihrem Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des von ihr erhobenen Widerspruchs. Denn beim derzeitigen Erkenntnisstand ist es als wenig wahrscheinlich anzusehen, daß sie mit ihrem Rechtsbehelf durchdringen wird.

Die Verfügung des Gewerbeaufsichtsamts vom 7.11.1989 ermangelt nicht der gesetzlichen Grundlage. Zu Unrecht qualifiziert die Antragstellerin sie als einen rein deklaratorischen Akt, der sich in einer Wiedergabe dessen erschöpft, was bereits unmittelbar aus § 5 Abs. 1 und 2 BAZG 1969 folgt und der der Merkmale einer Regelung im Sinne des § 35 S. 1 LVwG entbehrt. Die von ihr in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage nach den Anforderungen, die an gesetzeskonkretisierende Verwaltungsakte zu stellen sind (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 29.4.1988, BVerwGE 79, 291), ist nicht entscheidungserheblich. Das Gewerbeaufsichtsamt hat die Anordnung vom 7.11.1989 ausdrücklich auf die polizeiliche Generalklausel gestützt. Aus § 14 BAZG in der unverändert gebliebenen Fassung vom 29.6.1936 (RGBl. I S. 521) ergibt sich, daß die Aufsicht über die Ausführung der Vorschriften des BAZG den Gewerbeaufsichtsämtern obliegt, deren Befugnisse sich ausweislich des Abs. 2 u. a. nach § 139 b Abs. 1 S. 2 GewO richten. Danach stehen den Aufsichtsbehörden alle amtlichen Befugnisse der Ortspolizeibehörden zu. Auf der Grundlage dieser Regelung sind die Gewerbeaufsichtsämter insbesondere berechtigt, die Maßnahmen zu ergreifen, die notwendig sind, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Offenbleiben kann, ob § 139 b Abs. 1 S. 2 GewO mit der Erwähnung der amtlichen Befugnisse der Ortspolizeibehörden eine bundesrechtliche Eingriffsermächtigung im Sinne der polizeirechtlichen Generalklausel enthält oder ob, wie das Gewerbeaufsichtsamt bei Erlaß der Verfügung vom 7.11.1989 gemeint hat, insoweit die inhaltlich übereinstimmende landesrechtliche Vorschrift des § 3 PolG maßgeblich ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.7.1989, NJW 1990, 529). Der Zweck der Anordnung ist es, die Antragstellerin zur Beachtung des in § 5 BAZG enthaltenen Nachtbackverbots zu veranlassen. Dies wird von der polizeilichen Eingriffsermächtigung gedeckt, denn das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit umfaßt die gesamte Rechtsordnung (vgl. BVerwG, Urteile v. 8.9.1981, BVerwGE 64, 55, und vom 25.4.1989, BVerwGE 82, 34; StGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.1.1988, ESVGH 38, 81). Setzt die Antragstellerin sich unzulässigerweise über das gesetzliche Verbot des § 5 BAZG hinweg, so liegt hierin eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, der das Gewerbeaufsichtsamt mit Ordnungsmaßnahmen entgegentreten darf.

Der angefochtenen Verfügung vom 7.11.1989 ist die Eignung als Gefahrenabwehrmaßnahme bei summarischer Prüfung nicht deshalb abzusprechen, weil die Antragstellerin ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 5 BAZG anmeldet, um dessen Durchsetzung es dem Gewerbeaufsichtsamt geht. Ist die Verfassungskonformität einer entscheidungserheblichen Norm in Frage gestellt, so mag dies zwar regelmäßig dafür sprechen, das behördliche Vollzugsinteresse hinter das Interesse des Betroffenen an einer Wiederherstellung des Suspensiveffekts zurücktreten zu lassen. Aus diesem Grundsatz kann die Antragstellerin jedoch nichts für sich herleiten, da der Senat ihre verfassungsrechtlichen Bedenken vorbehaltlich einer eingehenderen Prüfung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren nicht teilt.

Das Bundesverfassungsgericht hat auf Vorlage des Amtsgerichts Essen mit Beschluß vom 25.2.1976 entschieden (BVerfGE 41, 360), daß § 5 Abs. 1 BAZG 1969 mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Nachtbackverbot stehe in Anbetracht der Verhältnisse auf dem Backwarenmarkt in Einklang mit dem Grundgesetz und verstoße insbesondere nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG, da es aus Gründen des Gemeinwohls zum Zwecke des Arbeits- und des Mittelstandsschutzes gerechtfertigt sei und die Backwarenindustrie nicht in unzumutbarer Weise belaste. Diese Entscheidung ist, was den Tenor und die tragenden Gründe angeht, nach § 31 Abs. 1 BVerfGG auch für den Senat verbindlich und entfaltet überdies nach Maßgabe des § 31 Abs. 2 BVerfGG Gesetzeskraft. Schon diese Bindungswirkung verhindert, daß die Antragstellerin mit den grundsätzlichen Einwänden, die sie gegen die in § 5 Abs. 1 BAZG getroffene Regelung erhebt, durchdringen kann.

Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung kommt es für die rechtliche Beurteilung des Nachtbackverbots nicht darauf an, daß der Kunde, der morgens eine Bäckereifiliale oder einen Backshop betritt, dies heutzutage in der Erwartung tut, dort frische Backwaren vorzufinden. Es trifft zu, daß insoweit ein Wandel in den Verbrauchsgewohnheiten eingetreten ist. Indes hat das veränderte Konsumverhalten bereits in § 5 Abs. 1 BAZG 1969 einen gesetzgeberischen Niederschlag gefunden. Dem Bedürfnis nach frischen Backwaren am Morgen wurde, wie aus dem schriftlichen Bericht des Ausschusses für Arbeit vom 26.9.1969 (BP-Drucks. V/4493) zu ersehen ist, in freilich engen Grenzen dadurch Rechnung getragen, daß die Zeiten für den Arbeitsbeginn und das Arbeitsende in Abweichung von der ursprünglichen Fassung neu festgelegt wurden. An die Kompromißformel, die in dieser Hinsicht in das Gesetz als Ausdruck des Bestrebens Eingang gefunden hat, die berechtigten Interessen der im Backgewerbe Beschäftigten, der Gewerbetreibenden und der Bevölkerung zum Ausgleich zu bringen, knüpft das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 25.2.1976 bei der verfassungsrechtlichen Würdigung des § 5 Abs. 1 BAZG 1969 ausdrücklich an.

Dahinstehen kann ferner, ob es gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis ist, daß ein geregelter Schichtbetrieb die Gesundheit der Arbeitnehmer weniger belastet als die Einhaltung des Nachtbackverbots. Das Bundesverfassungsgericht ist den Bedenken, die aus arbeitsmedizinischer Sicht gegen die in § 5 Abs. 1 BAZG getroffene Regelung vorgebracht werden, nachgegangen. Gleichwohl hat es eine gesetzliche Befreiung der Industriebetriebe vom Nachtbackverbot nicht für verfassungsmäßig geboten gehalten, weil es Grund zu der Besorgnis gesehen hat, daß der durch eine solche Maßnahme ausgelöste Wettbewerbsvorsprung der Industrie die Handwerksbetriebe zwingen könnte, die Einhaltung des Nachtbackverbotes gegenüber ihrer Existenzsorge zu vernachlässigen.

Außer Betracht zu bleiben hat schließlich das Argument, die industriellen Brothersteller seien ebenso wie andere Industriezweige ohne weiteres in der Lage, zu einem geregelten Wechselschichtbetrieb überzugehen. § 5 Abs 1 BAZG erstreckt sich seinem Wortlaut nach auch auf schichtfähige Betriebe. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt, daß die Schichtfähigkeit nicht von der Beachtung des Verbots entbindet. Schon in der Verordnung über die Arbeitszeit in den Bäckereien und Konditoreien in der Fassung vom 26.9.1934 (RGBl. I S. 864), die vor dem Gesetz von 1936 galt, war in § 3 Abs. 1 das Nachtbackverbot für alle gewerblichen Bäckereien und Konditoreien normiert. Nach § 4 der Verordnung konnte der Reichsarbeitsminister unter bestimmten Voraussetzungen durch Verordnung das Verbot für solche Betriebe einschränken oder aufheben, die in mindestens drei Schichten Arbeiter beschäftigten. Während das umfassende Nachtbackverbot in das Gesetz vom 29.6.1936 übernommen wurde, sah der Gesetzgeber von einer dem § 4 der Verordnung vom 26.9.1934 vergleichbaren Regelung ab. An dieser Konzeption hielt er auch bei der Änderung fest, durch die § 5 Abs. 1 BAZG die durch das Bundesverfassungsgericht gebilligte jetzige Fassung erhielt.

Der Senat vermag sich nach summarischer Prüfung nicht der Auffassung der Antragstellerin anzuschließen, daß der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 25.2.1976 keine Verbindlichkeit mehr beansprucht. Richtig ist, daß die durch § 31 BVerfGG bewirkte Bindung nicht mit einem Absolutheitsanspruch ausgestattet ist. Einer erneuten verfassungsrechtlichen Prüfung stünde dann nichts im Wege, wenn sich die Feststellung treffen ließe, daß seit der Entscheidung vom 25.2.1976 ein grundlegender Wandel der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse v. 30.5.1972, BVerfGE 33, 199, und v. 29.6.1983, BVerfG 65, 179). Hierfür bietet das Vorbringen der Antragstellerin indes keine genügenden Anhaltspunkte.

Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse läßt sich nicht schon darin erblicken, daß die industrielle Brotherstellung zeitaufwendiger geworden ist, seit es den Bäckereien untersagt ist, Propionsäure als Konservierungsstoff zu verwenden. Nach der Darstellung der Antragstellerin verlängert sich der Produktionsprozeß erheblich, da die Haltbarkeit des Brotes nunmehr dadurch erhöht wird, daß sich an den Backvorgang eine Pasteurisierungsphase anschließt, die rund zwei Stunden in Anspruch nimmt. Diese zeitliche Verzögerung führt freilich dazu, daß der Einzelhandel, über den der Großteil der in der Brotindustrie hergestellten Ware vertrieben wird, allenfalls in höchst beschränktem Umfange vor der Geschäftsöffnung beliefert werden kann. Dies besagt indes noch nichts darüber, ob die Nachteile, die die industriellen Brothersteller hierdurch im Wettbewerb mit den handwerklich tätigen Bäckern erleiden, so schwer wiegen, daß der mit dem Nachtbackverbot bezweckte Gesundheitsschutz zurückzutreten hat. Die Antragstellerin zeigt selbst nicht auf, inwiefern sich aus der verzögerten Auslieferung ernsthafte Kollisionen mit den Verbraucherinteressen ergeben. Nach ihren eigenen Bekundungen kauft der Kunde, der sich gleich frühmorgens mit frischer Bäckerware eindecken will, in aller Regel ohnehin nicht das verpackte Brot, auf dessen Herstellung die Brotindustrie vorzugsweise ausgerichtet ist. Trifft dies zu, so bedürfte es plausibler Darlegung, wieso ein wesentlicher Teil der Bevölkerung es gleichwohl als dringendes Bedürfnis empfindet, schon bei Öffnung der Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte Schnittbrot und sonstige verpackte Ware vorzufinden, die aus der Produktion vom selben Tage stammt. Dem Anliegen der Industriebetriebe, die Belieferung des Einzelhandels bis zur gesetzlich festgelegten Ladenöffnungszeit abgeschlossen zu haben, läßt sich auf Kosten des mit § 5 Abs. 1 BAZG verfolgten Schutzzwecks auch nicht mit dem Argument Nachdruck verleihen, die Brotindustrie müsse der in sie gesetzten Erwartung gerecht werden, die Geschäfte der Groß- und der Einzelhandelsketten schon in den frühen Morgenstunden zu versorgen, da der Lebensmittelhandel seine Nachfragemacht in den letzten Jahren ganz erheblich verstärkt habe und zunehmend dazu übergehe, geschäftliche Beziehungen nur noch zu solchen Bäckereiunternehmen aufrechtzuerhalten, die sich bereiterklärten, unter Verletzung der Vorschriften des BAZG zu produzieren, um eine möglichst frühzeitige Belieferung sicherzustellen. Es liegt auf der Hand, daß es nicht der Dispositionsbefugnis des Lebensmitteleinzelhandels unterliegen kann, ob das Nachtbackverbot beachtet wird oder nicht. Es gehört zu den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen dieses Wirtschaftszweiges, daß eine Belieferung mit Bäcker- und Konditorwaren nur nach Maßgabe der aus § 5 Abs. 1 BAZG ersichtlichen rechtlichen Vorgaben möglich ist. Dies trifft für die Gegenwart nicht weniger zu als für die Zeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Die Konzentration, von der die Entwicklung im Lebensmitteleinzelhandel in den letzten Jahren gekennzeichnet war, rechtfertigt keine hiervon abweichende rechtliche Beurteilung. Der Druck, der nach den Angaben der Antragstellerin vom Einzelhandel auf die Brotindustrie ausgeht, hat keineswegs unvermeidlich zur Folge, daß es zwischen den industriellen Brotherstellern zu Wettbewerbsverzerrungen kommt. Es gibt wirksame Mittel, um Industriebetriebe, die nicht von sich aus das Nachtbackverbot beachten, zur Respektierung des § 5 Abs. 1 BAZG anzuhalten. Zum einen haben die Gewerbeaufsichtsämter es in der Hand, mit Aufsichtsmaßnahmen den gesetzlichen Bestimmungen Geltung zu verschaffen. Zum anderen haben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. v. 3.11.1988, GewArch. 1989, 126), derzufolge ein Verstoß gegen das Nachtbackverbot gleichzeitig eine Verletzung der guten Sitten im Wettbewerb darstellt, Konkurrenten die Möglichkeit, Industriebäcker, die sich über die Regelung des § 5 Abs. 1 BAZG hinwegsetzen, zur Unterlassung ihrer Tätigkeit zu zwingen.

Dahinstehen kann, ob der von § 5 Abs. 1 BAZG mitbezweckte Schutz des Mittelstandes dadurch ausgehöhlt wird, daß die Brotindustrie entgegen den Annahmen des Bundesverfassungsgerichts permanent und auf breiter Front gegen as Nachtbackverbot verstößt. Dieser Umstand bietet entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine Veranlassung, die Frage der Grundrechtskonformität der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung heute anders zu beantworten als vor 14 Jahren. Der Nachweis, daß ein Gesetz zur Erreichung des mit ihm verfolgten Zwecks untauglich ist, kann nicht schon dann als erbracht angesehen werden, wenn seine praktische Bewährung daran scheitert, daß die Adressaten es systematisch mißachten. Bisher steht nur die durch nichts erwiesene Behauptung im Raum, daß die Brotindustrie bei strikter Beachtung des Nachtbackverbotes unüberwindbare Schwierigkeiten und einen tiefgreifenden Strukturwandel zugunsten des Bäckerhandwerks gewärtigen müsse. Ob diese Befürchtung berechtigt ist, läßt sich indes nicht ermessen, solange die Herbeiführung des Zustandes, der den Vorstellungen des Gesetzgebers entspricht, noch aussteht.

Zu einer veränderten verfassungsrechtlichen Beurteilung besteht schließlich nicht deshalb Anlaß, weil sich in der Zwischenzeit Teilmärkte gebildet haben, auf denen die Brotindustrie und das Bäckerhandwerk einander keine nennenswerte Konkurrenz mehr machen. Richtig ist, daß die derzeitige Situation maßgeblich dadurch gekennzeichnet ist, daß sich die traditionelle Bäckerei und die Brotindustrie in zwei Versorgungssystemen etabliert haben, die weitgehend unabhängig voneinander existieren. Indes sind die Industriebetriebe bei genügendem zeitlichen Vorlauf ohne weiteres in der Lage, ihrerseits frische Backwaren, wie sie von Handwerksbetrieben der Kundschaft morgens zu der gewohnten Zeit angeboten werden, auf den Markt zu bringen. Werden sie von dem Nachtbackverbot generell freigestellt, so ist absehbar, daß sich in diesem Produktbereich der Wettbewerbsdruck mit den Folgen, die der Gesetzgeber gerade hat vermeiden wollen, erheblich verstärkt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Gefahr, daß ein vom Gesetz ermöglichter Übergang der Brotindustrie zur Nachtarbeit Signalwirkungen auch für die Kleinbäcker hervorrufen könnte, sei gering, da Geräte zur automatisierten Gärführung und sonstige technische Innovationen die Gelegenheit böten, den Zeitbedarf so erheblich zu reduzieren, daß es sich auch für handwerklich tätige Bäcker erübrige, die Produktion vor den erlaubten Zeiten zu beginnen. Technische Machbarkeit ist nicht gleichbedeutend mit Umsetzung in die betriebliche Praxis, zumal sich nicht von selbst versteht, daß jeder Bäcker bereit und in der Lage ist, die erforderlichen Anschaffungskosten zu tragen. Nur wenn sich ein Großteil der Betriebsinhaber die Möglichkeiten zunutze macht, die die moderne Technik auf diesem Gebiet eröffnet, lassen sich die nachteiligen Wirkungen ausgleichen, die eine Freistellung der Brotindustrie vom Nachtbackverbot für das Bäckerhandwerk mit sich bringt. Das Vorbringen der Antragstellerin bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß diese Voraussetzung erfüllt ist. Es erschöpft sich insoweit in der Feststellung, daß Geräte, die eine automatische Steuerung des Gärvorganges gewährleisten, bereits in erheblichem Umfang in kleineren Backbetrieben verwendet werden, ohne daß näher konkretisiert wird, was sich hinter dem Adjektiv "erheblich" verbirgt.

Der Senat sieht sich in seiner Überzeugung, daß die Bindungswirkung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung vom 25.2.1976 fortbesteht, bestätigt durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. v. 3.11.1988, a.a.O.), des Oberlandesgerichts Stuttgart (vgl. Beschl. v. 27.3.1990 -- 1 Ss 131/90 --) und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Urt. v. 27.10.1981, GewArch. 1982, 87). Den gegenteiligen Standpunkt der von der Antragstellerin für ihre Auffassung zitierten Amtsgerichte vermag er nicht zu teilen.

Die Verfügung vom 7.11.1989 wird sich in einem etwaigen Hauptsacheverfahren voraussichtlich auch nicht als ermessensfehlerhaft erweisen.

Das Gewerbeaufsichtsamt brauchte von dem auf § 14 Abs. 2 BAZG und § 139 b Abs. 1 S. 2 GewO gestützten Verbot nicht deshalb abzusehen, weil eine abschließende Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin, eine Ausnahme vom Nachtbackverbot zuzulassen, noch aussteht. Die Einleitung eines Ausnahmebewilligungsverfahrens entbindet nicht von der Verpflichtung, § 5 Abs. 1 BAZG zu beachten. Erst eine positive behördliche Entscheidung beseitigt die durch das Nachtbackverbot aufgerichtete gesetzliche Schranke. Freilich widerspricht es dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dem Verbot mit polizeilichen Mitteln Nachdruck zu verleihen, wenn die Behörde begründeten Anlaß für die Annahme hat, daß sich der Verstoß auf schonendere Weise, nämlich durch die Zulassung einer Ausnahme, beseitigen läßt (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.1989, DVBl. 1990, 371). Unter diesem Aspekt läßt sich die angefochtene Verfügung indes bei überschlägiger Prüfung rechtlich nicht beanstanden. Es spricht vieles dafür, daß die von der Antragstellerin begehrte Ausnahme schon daran scheitert, daß die in § 9 BAZG genannten Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Danach kommt eine Ausnahme vom Nachtbackverbot nur dann in Betracht, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt. Es bedarf keiner Klärung, ob sich das öffentliche Interesse im Sinne des § 9 BAZG mit dem Interesse an einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Backwaren deckt oder darüber hinausgreift. Jedenfalls scheiden solche Interessen aus, deren Berücksichtigung darauf hinausliefe, daß die dem Nachtbackverbot zugrunde liegende gesetzgeberische Konzeption beiseitegeschoben und durch eine andere ersetzt würde (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.7.1989, GewArch. 1989, 338). Die Antragstellerin untermauert ihren auf eine Ausnahmeerteilung gerichteten Antrag im wesentlichen mit Gründen, die nicht in atypischer Weise sie treffen, sondern auf unabsehbare Zeit die Branche insgesamt belasten. Auch die von ihr für den Fall der Durchsetzung des Nachtbackverbots beklagten wirtschaftlichen Verluste rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Denn die in § 9 BAZG enthaltene Freistellungsermächtigung läßt sich nicht für die Rentabilitätssicherung dienstbar machen. Ob dies auch dann gilt, wenn ohne die Bewilligung einer Ausnahme eine Existenzvernichtung droht, kann dahinstehen, denn der von der Antragstellerin geschilderte Sachverhalt gibt für eine solche Annahme nichts her. Ebenfalls ohne Erfolg führt die Antragstellerin die von ihr durchgeführten Umbau- und Umstellungsmaßnahmen als Beleg dafür ins Feld, daß ein von der Regel abweichender Fall vorliegt, der Raum für die Zulassung einer Ausnahme läßt. Nach ihren eigenen Bekundungen sind die Umrüstungsmaßnahmen abgeschlossen und die Anlaufschwierigkeiten, die der Übergang zu einer vollautomatischen Produktion mit sich brachte, im wesentlichen behoben. Sie macht nicht geltend, daß es das Gewerbeaufsichtsamt an Entgegenkommen habe fehlen lassen, denn sie räumt ein, daß den Problemen, die sich für sie aus der Betriebsumstellung ergaben, dadurch Rechnung getragen wurde, daß monatelang davon abgesehen wurde, das Nachtbackverbot ihr gegenüber durchzusetzen. Mit Schreiben vom 29.6.1987 stellte sie selbst in Aussicht, ab 1.7.1988 die Einhaltung der Bestimmungen des BAZG sicherstellen zu können. Ihr ungeachtet dieser Ankündigung gestellter Antrag, eine förmliche Ausnahme zuzulassen, ist nicht von der Erwägung getragen, angesichts unvorhergesehener Anpassungsschwierigkeiten einer längeren Übergangsfrist zu bedürfen. Vielmehr geht er dahin, sie unabhängig von den Folgen der Umstellungsarbeiten weiterhin auf unabsehbare Zeit vom Nachtbackverbot freizustellen.

Die angefochtene Verfügung läßt auch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG erkennen. Die Antragstellerin hat zwar geltend gemacht, aus dem Kreis der Großbäckereien, die sich über das Verbot des § 5 Abs. 1 BAZG hinwegsetzen, willkürlich herausgegriffen worden zu sein. Dieser Behauptung ist das Gewerbeaufsichtsamt jedoch entschieden entgegengetreten. Nach seiner Darstellung hat es nicht nur darauf hingewirkt, daß das Nachtbackverbot von der Mehrzahl der Betriebe der Brotindustrie respektiert wird, sondern sich durch den Erlaß entsprechender Anordnungen auch den Weg dafür freigemacht, Hersteller, die ihr Verhalten nicht freiwillig an die gesetzliche Ordnung anpassen, zur Beachtung des § 5 Abs. 1 BAZG zu zwingen. Dem hat die Antragstellerin nicht widersprochen. Sie hat keinen konkreten Fall benannt, der sich als Beleg dafür werten ließe, daß das Gewerbeaufsichtsamt ihr verwehrt, was es anderwärts hinnimmt. Unerheblich ist, daß andere Gewerbeaufsichtsbehörden Verstöße möglicherweise nicht ebenso konsequent zum Anlaß dafür nehmen, tätig zu werden. Denn der Anspruch auf Gleichbehandlung besteht nur gegenüber dem konkret zuständigen Verwaltungsträger (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988, BVerfGE 79, 127; BVerwG, Urt. v. 27.10.1987, BVerwGE 78, 192).

Das Gewerbeaufsichtsamt hat von dem ihm eingeräumten Ermessen schließlich nicht deshalb fehlerhaften Gebrauch gemacht, weil es für die Antragstellerin bisher bei Verstößen gegen das Nachtbackverbot nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BAZG 1969 lediglich mit Geldbußen bis zu 5.000,-- DM sein Bewenden hatte, während die angefochtene Verfügung vom 7.11.1989 unter den in § 2 LVwVG genannten Voraussetzungen die Möglichkeit eröffnet, Zwangsgelder bis zu 50.000,-- DM festzusetzen. Das Gewerbeaufsichtsamt braucht sich nicht auf Dauer damit zu begnügen, sich der Ahndungsmittel zu bedienen, die das Ordnungswidrigkeitenrecht bereithält. § 15 BAZG läßt sich nicht das Verbot entnehmen, der in § 5 Abs. 1 BAZG getroffenen Regelung zusätzlich durch das Eingriffsinstrumentarium Geltung zu verschaffen, das den Gewerbeaufsichtsbehörden auf verwaltungsrechtlicher Ebene zu Gebote steht. Verwaltungsverfahren und Bußgeldverfahren sind, soweit die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, nebeneinander zulässig. Sie unterscheiden sich von ihrer Zweckrichtung her deutlich. Die Geldbuße dient der nachträglichen Ahndung schuldhaft begangener Zuwiderhandlungen, das Zwangsgeld verschuldungsunabhängig der Erzwingung künftiger Pflichterfüllung (vgl. BVerwG, Urteile v. 16.12.1977, Buchholz 442.03 § 52 GüKG Nr. 1, und v. 23.2.1979, Buchholz 442.18 § 18 StVZO Nr. 1). Unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe es festgesetzt wird, bestimmt sich, wie sonst auch bei der Vollstreckung von Verwaltungsakten, nach den Vorschriften des LVwVG.

Die mit der Anordnung vom 7.11.1989 verbundene Zwangsgeldandrohung begegnet bei summarischer Prüfung ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Sie findet ihre Grundlage in den §§ 2 Nr. 2, 18, 19 Abs. 1 Nr. 1 und 20 LVwVG. Das angedrohte Zwangsgeld bewegt sich mit 20.000,-- DM im mittleren Bereich des durch § 23 LVwVG gezogenen Rahmens. Daß dieser Betrag unter Berücksichtigung der Vorgeschichte und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragstellerin außer Verhältnis zu dem mit der angegriffenen Verfügung erstrebten Erfolg steht, ist weder vorgetragen worden noch sonst aus den Umständen ersichtlich.