OLG Köln, Urteil vom 28.10.1991 - 2 U 185/90
Fundstelle openJur 2012, 73239
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. Oktober 1990 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 41 0 100/90 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an allen Fenstern der in der ersten Etage des Hauses K.-Stra-ße 100, XXXX H., zur Südseite gelegenen, von der Be-klagten angemieteten Büro- und Fertigungsräume einen außenliegenden Sonnenschutz anzubringen, der es der Beklagten ermöglicht, nach Bedarf die Sonneneinstrahlung in die vorgenannten Räume zu unterbinden, oder der in sonstwie geeigneter Weise die Sonneneinstrahlung in die vorgenannten Räume verhindert.

Von den bis zum 7. August 1990 in erster Instanz entstandenen Kosten haben die Klägerin 91,5 %, die Beklagte 8,5 % zu tragen.

Die danach entstandenen Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Die durch die Streithilfe verursachten Kosten werden der Streithelferin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 170.000,-- DM abwenden, die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500,-- DM abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in der genannten Höhe leistet.

Die Parteien dürfen die Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen.

Tatbestand

Die Streithelferin errichtete auf dem Grundstück K.-Straße 100 in H.-K. den sogenannten Technologiepark H., einen größeren Gewerbekomplex, dessen Räumlichkeiten an technologieorientierte Firmen vermietet werden sollten. Diesen Gebäudekomplex vermietete die Streithelferin an die Klägerin. Die Klägerin ihrerseits vermietete die Raster Nr. 47, 48, 49, 50 und 51 durch Mietvertrag vom 16. Juni 1989 an die Beklagte. Der Mietvertrag enthält in § 1 Ziffer 1 u. a. folgende Vereinbarungen:

...

Die Mieterin bedarf der Zustimmung der Vermieterin, falls sie eine von Nr. e) abweichende Ausstattung wünscht. Verzögert sich hierdurch die Fertigstellung der Mietsache, so hat dies keinen Einfluß auf den Óbergabetermin und auf den vertraglichen Beginn der Mietzahlung.

...

Die Mieträume werden mit folgenderAusstattung vermietet:

Raumtrennwände (Stahlprofilständerwerk mit beidseitiger Beplankung aus Gipskartonplatten), Raumzugänge (Stahlzargen, glatte Türblätter, Oberfläche gestrichen oder KS-Beschichtung, Trägermaterial, z. B. Holz), abgehängte Decken (oberflä-chenfertige Deckenkonstruktion), Wände in fertiger Oberfläche (Rauhfaser gestrichen), Böden Industriestrich, (glatte Oberfläche, zementgrau), Standardinstallation für Beleuchtung, Steckdosen, Schalter etc.

Nach Beendigung des Mietverhältnisses sind die Zubehörstücke in gebrauchsfähigem Zustand zurückzugeben."

Ferner heißt es in § 1 Ziffer 3 des Vertrages, die Vermieterin übernehme keine Gewähr für die Eignung der Mietgegenstände für die Zwecke der Mieterin.

In § 2 Ziffer 1 des Mietvertrages heißt es:

Óber die Óbergabe der Mietsache ist

ein Protokoll anzufertigen. In diesem sind etwaige Mängel festzuhalten, die die Vermieterin innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen hat. Im übrigen erkennt die Mieterin mit der Óbernahme an, daß die Mietsache in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand ist, es sei denn, es handelt sich um versteckte Mängel."

Das Mietverhältnis sollte am 1. November 1989 beginnen. Die Räumlichkeiten waren bei Abschluß des Mietvertrages noch nicht fertiggestellt.

Nach dem Bezug der Räume beanstandete die Beklagte, u. a. schriftlich mit Schreiben vom 27. Dezember 1989, die stark eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit der angemieteten Räume wegen starker Sonneneinstrahlung und verlangte eine umgehende und wirkungsvolle Beseitigung dieses Baumangels. Im Hinblick auf diesen behaupteten Mangel minderte die Beklagte in den Monaten Februar bis Juni 1990 die monatliche Miete in Höhe eines Gesamtbetrages von 9.339,88 DM. Die monatliche Kaltmiete für das Objekt beträgt 5.175,60 DM (einschließlich Mehrwertsteuer). Einschließlich der Betriebskosten betrug die Miete bis März 1990 7.803,02 DM und ab April 1990 8.093,72 DM (jeweils einschließlich Mehrwertsteuer).

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat zunächst die Klägerin die Beklagte auf Zahlung des im Rahmen der Minderung zurückgehaltenen Betrages in Anspruch genommen. Dieser Klage hat das Landgericht durch Teilurteil vom 7. August 1990 stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, daß die Beklagte gemäß § 7 Ziffer 2 des Mietvertrages ein Minderungsrecht nicht geltend machen könne, weil das Minderungsrecht weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt sei.

In der Folge haben die Parteien sodann über die von der Beklagten erhobene Widerklage gestritten, mit der diese die Klägerin auf Anbringung eines geeigneten außenliegenden Sonnenschutzes in Anspruch genommen hat.

Die Beklagte hat vorgetragen:

50 % der angemieteten Räume seien von der Sonneneinstrahlung betroffen. Die zur Südseite gelegenen Räume würden bei Sonneneinstrahlung bis auf 35 °C aufgeheizt. Die Verglasung an der Südseite des Mietobjektes entspreche nicht den anerkannten Regeln der Baukunst. Es liege insoweit ein Baumangel vor, der gleichzeitig ein erheblicher Mangel der Mietsache sei. Es sei unerläßlich, außenliegende Sonnenschutzvorrichtungen anzubringen. Die tatsächlichen Wärmeverhältnisse in den Mieträumen seien ihr, der Beklagten, bei Abschluß des Mietvertrages im Juni 1989 unbekannt gewesen, zumal zu diesem Zeitpunkt die Verglasung noch nicht angebracht gewesen sei.

Die Beklagte hat beantragt,

im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an allen Fenstern der in der ersten Etage des Hauses K.-Straße 100, XXXX H., zur Südseite gelegenen Büroräume von au-ßen geeignete bauliche Maßnahmen zu treffen (Jalousien, Sonnenschutzdä-cher u.s.w.), die es der Beklagten ermöglichen, nach Bedarf die Sonneneinstrahlung in die vorgenannten Räume zu unterbinden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Nicht 50 %, sondern maximal 40 % der angemieteten Räume seien von der Sonneneinstrahlung betroffen. Eine Aufheizung der Räume bis auf 35 °C werde bestritten. Im übrigen sei es Sache der Beklagten, ein zu starkes Ansteigen der Raumtemperaturen zu verhindern. Mit der Óbernahme der angemieteten Rasterflächen habe die Beklagte anerkannt, daß die Mietsache in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand sei. Sie habe bei der Óbernahme der Räume keinerlei Vorbehalte erklärt, obwohl ohne weiteres ersichtlich gewesen sei, daß es in den nach Süden ausgerichteten Räumen zu Sonneneinstrahlung kommen werde.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch der Beklagten auf Durchführung der erstrebten baulichen Maßnahmen ergebe sich nicht aus den §§ 536, 538 BGB. Der geltend gemachte Anspruch sei auf jeden Fall im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Satz 3 des Mietvertrages ausgeschlossen. Die Beklagte habe den jetzt geltend gemachten Mangel im Óbergabeprotokoll nicht festgehalten. Es handele sich um keinen versteckten Mangel. Dem Geschäftsführer der Beklagten, einem promovierten Naturwissenschaftler, habe klar sein müssen, daß es aufgrund der nach Sü-den gelegenen Verglasung zu einer beträchtlichen Aufheizung der nach Süden gelegenen Räume kommen werde.

Gegen dieses ihrem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten am 5. November 1990 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 5. Dezember 1990 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - mit am 7. Februar 1991 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet weiterhin, daß die nach Süden gelegenen Räume infolge der Verglasung bei Sonneneinstrahlung in einem über das erträgliche Maß weithinausgehendem Umfang aufgeheizt würden. Die Aufheizung beruhe auf dem Fehlen außenliegender Sonnenschutzvorrichtungen. Das Fehlen dieser Vorrichtungen sei bei den vorhandenen außergewöhnlich hohen Fensterflächen ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Bautechnik. Insoweit bezieht sich die Beklagte auf ein von ihr bereits in erster Instanz vorgelegtes Gutachten des Sachverständigen D. (Bl. 80 ff. d. A.). Auch im Winter komme es zu einer erheblichen Aufheizung. So habe die maximale Raumtemperatur in dem Zeitraum vom 17. Januar bis 3. Februar 1991 an 10 von 18 Tagen die allenfalls erträgliche Temperatur von 26 °C überschritten. Die Óberhitzung betreffe 50 % der gemieteten Fläche. Die hohen Temperaturen träten an etwa 50 % der Arbeitstage auf. Sie meint, der Argumentation des Landgerichts könne nicht gefolgt werden und trägt weiter vor: Bei der Vertragsunterzeichnung im Juni 1989 seien die Mieträume noch nicht verglast gewesen. Auf Erfahrungen von Vormietern habe nicht zurückgegriffen werden können. In der Zeit vom 1. bis 11. Dezember 1989 sei sie, die Beklagte, mit der Einrichtung der Mieträume befaßt gewesen; extreme hohe Temperaturen seien dabei nicht aufgefallen. Ihr Geschäftsführer habe daher bis zur Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls nicht erkennen können, daß sich die Mieträume bei direkter Sonneneinstrahlung unerträglich aufheizten. Bereits zwei Wochen nach der Unterzeichnung des Protokolls habe sie, die Beklagte, sich schriftlich bei der Klägerin beklagt. In den Räumen vorgenommene Maßnahmen sowie Lüftungsmaßnahmen versprächen keinen ausreichenden Erfolg.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Schlußurteil teilweise abzuändern und die Widerbeklagte entsprechend den Schlußanträgen der Widerklägerin in erster Instanz zu verurteilen,

hilfsweise,

die Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerin einen Vorschuß in Höhe von DM 50.000,-- zuzüglich 4 % Zinsen ab Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen,

weiter hilfsweise,

die Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerin DM 18.632,16 nebst 4 % Zinsen ab Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen sowie ab Februar 1991 monatlich DM 1.552,68 nebst 4 % Zinsen ab dem Monatsersten des Folgemonats,

äußerst hilfsweise,

der Widerklägerin nachzulassen, für jeden Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung, diese durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt u. a. vor:

Die von der Beklagten angemieteten Räume wiesen keinen Mangel auf. Es sei zwar richtig, daß bei längerer Sonneneinstrahlung in den Räumen an der Südfassade ein gewisser Anstieg der Raumtemperatur zu beobachten sei. Dies sei jedoch bei nach Süden gelegenen Räumen ein absolut normales Phänomen. Eine unerträglich starke Óberhitzung liege jedenfalls nicht vor. Es werde bestritten, daß im Winter Innenraumtemperaturen von mehr als 27 °C erreicht würden, jedenfalls könne dies allenfalls auf der Art der Nutzung der Räume beruhen. Auch bei Außentemperaturen von bis zu 22 °C sei es undenkbar, daß die Raumtemperatur über 27 °C ansteige. Schließlich treffe auch nicht zu, daß die betroffenen Räume an etwa 50 % der Arbeitstage über 26 °C aufheizten. Insgesamt seien maximal 50 % der angemieteten Räume betroffen. Schließlich sei die Berufung jedenfalls deshalb unbegründet, weil die Beklagte die Mängelbeseitigung im Hinblick auf § 2 Nr. 1 des Mietvertrages nicht verlangen könne.

In der Folge haben die Parteien, insbesondere im Hinblick auf die von dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme ihr Vorbringen weiter ergänzt und vertieft. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Der Stadt H. ist von beiden Parteien der Streit verkündet worden. Sie ist auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit beigetreten. Sie hat insbesondere zu dem vom Senat eingeholten Sachverständigengutachten umfangreich vorgetragen. Auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Streithelferin wird Bezug genommen.

Die Streithelferin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und mündliche Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. M.. Auf das schriftliche Gutachten vom 9. Juli 1991 (Bl. 225 d. A.) und auf die Terminsprotokolle vom 17. Juli und 9. September 1991 (Bl. 273 d. A. und 314 d. A.) wird Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Anbringung eines außenliegenden Sonnenschutzes. Der Anspruch ergibt sich aus § 536 BGB. Danach hat der Vermieter die vermietete Sache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.

Die der Beklagten überlassenen Räume befinden sich nicht in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustande. Denn in den nach Süden gelegenen Räumen treten ganzjährig zeitweise derart hohe Temperaturen auf, daß die Nutzung der Räume als Büro bzw. zur Fertigung in erheblicher Weise beeinträchtigt ist. Davon ist der Senat in Anbetracht der überzeugenden Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen überzeugt.

Der Sachverständige hat die Óberschreitung der Temperatur von 26 °C für die sechs betroffenen Büroräume (Sekretariat und Büro 6 bis Büro 10) sowie für den Fertigungsbereich beispielhaft für zwei Bü-roräume (Sekretariat und Büro 9) und den Fertigungsbereich ermittelt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ergeben sich insoweit folgende Feststellungen:

Raum Halbjahr Óberschreitung der Raumlufttem. von

26 °C 27 °C 30 °C

Tage Std. Tage Std. Tage Std. Derzeitiger Zustand ohne Sonnenschutz:

Sekr. (Z1) Som 52 313 42 231 16 83 Win 18 79 9 46 4 12

Br.9 (Z2) Som 45 306 33 211 13 72

Win 7 39 4 18 0 0

Fert. (ZW) Som 55 400 41 281 13 76

Win 7 39 4 18 0 0

Danach ergibt sich ganzjährig für das Sekretariat eine Óberschreitung der Raumlufttemperatur von 26 °C für 141 Werktage (764 Stunden), die entsprechenden Werte für das Büro 9 betragen 119 Werktage (742 Stunden) und für den Fertigungsbereich 120 Werktage (814 Stunden). Für die übrigen nach Süden gelegenen Räume gilt nach den Ausführungen des Sachverständigen Entsprechendes.

Nach Ansicht des Senats ist bei diesen klimatischen Verhältnissen die Tauglichkeit der angemieteten Räume zu dem vertragsgemäßen Gebrauch in ganz erheblichem Maße eingeschränkt. Zweck der Anmietung ist die Nutzung der Räume als Büro- und Fertigungsräume. Eine Gebrauchstauglichkeit der Räume zu diesem Zweck kann nur angenommen werden, wenn die Arbeitsbedingungen nicht aufgrund des Bauzustandes in unzuträglicher Weise beeinträchtigt werden. Zuträgliche Arbeitsbedingungen setzen auch die Behaglichkeit des thermischen Raumklimas in akzeptablen Grenzen voraus. Der Senat ist sich darüber im klaren, daß eine absolute Grenze für die Behaglichkeit in diesem Sinne nicht gesetzlich vorgegeben und auch nicht im Sinne eines absoluten Grenzwertes definierbar ist. Der Senat ist indes nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen davon überzeugt, daß die vorliegenden klimatischen Gegebenheiten nicht akzeptabel sind, weil sie die Arbeitsmöglichkeiten in den angemieteten Räumen über Gebühr beeinträchtigen. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten und bei seinen mündlichen Ausführungen in den Senatsterminen im einzelnen erläutert, daß eine Raumlufttemperatur von 26 °C an der oberen Grenze des Behaglichkeitsbereichs liegt und für wesentliche Zeiträume nicht wesentlich überschritten werden sollte. Diese Ausführungen des Sachverständigen werden indiziell durch die Vorgaben der DIN 1946, Teil 2 "Raumlufttechnik" und die Arbeitsstättenverordnung, Arbeitsstättenrichtlinien, bestätigt. Nach der DIN 1946, Teil 2 Abschnitt 3.1.3 darf die maximale Raumlufttemperatur bei Außentemperaturen von weniger als 26 °C 25 °C betragen; bei höheren Außentemperaturen darf die Raumlufttemperatur linear mitgleiten bis auf maximal 27 °C. Nach § 6 der Arbeitsstättenverordnung, Raumtemperaturen, müssen Bereiche von Arbeitsplätzen, die unter starker Hitzeeinwirkung stehen, im Rahmen des betrieblich Möglichen auf eine zuträgliche Temperatur gekühlt werden. Abschnitt 6/1 der Arbeitsstättenrichtlinien besagt ferner, daß die Raumtemperatur in Arbeitsräumen 26 °C nicht überschreiten soll (Arbeitsstätten mit Hitzearbeitsplätzen ausgenommen).

Dem Senat ist bewußt, daß die genannten Regelungen im Streitfall nicht unmittelbar einschlägig sind, ist aber der Ansicht, daß die Ausführungen des Sachverständigen durch die Vorgaben der genannten Normen bestätigt werden. Damit ergibt sich eine anzunehmende Behaglichkeitsgrenze in dem Bereich zwischen 25 und 27 °C, die, wie der Sachverständige bei seinen mündlichen Ausführungen erläutert hat, als Grenzwert von 26 °C mit einem Toleranzbereich von jeweils 1 °C nach unten und nach oben definiert werden kann.

Zu den zeitlichen Grenzen, innerhalb derer ein Erreichen oder eventuell eine Óberschreitung des genannten Grenzwertes hinzunehmen ist, besagen die genannten Normen nichts. Der Sachverständige hat auch erläutert, daß es insoweit an der Festlegung oder Empfehlung bestimmter Werte fehlt. Der Senat ist indes mit dem Sachverständigen der Ansicht, daß die zeitlichen Grenzen innerhalb derer ein Erreichen oder Óberschreiten des Grenzwertes als tolerabel erscheint, im Streitfall weit überschritten sind. So wird (beim Ansatz von fünf Arbeitstagen wöchentlich) die Temperatur von 26 °C im Sekretariat und im Fertigungsbereich in nahezu 22 Wochen an jedem Werktag überschritten. Bezogen auf die Stundenzahl ergäbe sich für die beiden genannten Räumlichkeiten beim Ansatz von 8 Arbeitsstunden täglich eine durchgehende Óberschreitung der genannten Temperatur an mehr als 90 Tagen.

Die unzuträgliche Óberschreitung behaglicher Arbeitstemperaturen beruht auf einem Mangel der Mietsache, nicht auf unzureichenden Vorkehrungen der Beklagten als Mieterin. Der Sachverständige hat im einzelnen ausgeführt, daß die Óberhitzung der Räume darauf zurückzuführen ist, daß bauseits der erforderliche außenliegende Sonnenschutz nicht angebracht wurde. Hinsichtlich der Berechnung der in der DIN 4108 Teil 2 vorgegebenen Werte wird auf die Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten (Seite 12 f., 16 f. = Bl. 236 f., 240 f. d. A.) Bezug genommen. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß bei den angemieteten Räumen der Kennwert für den Sonnenschutz bei einem Fensterflächenanteil von F = 0,77 sich auf 0,50 errechnet und damit bei weitem den empfohlenen Höchstwert von 0,12 bei Innenbauart "leicht" und 0,14 bei Innenbauart "schwer" überschreitet. Den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war zu entnehmen, daß sich das Fehlen jeden Sonnenschutzes bei einem Gebäude der vorliegenden Bauart als gravierender, schwer verständlicher Baumangel darstellt.

Dem Fehlen eines bauseits vorhandenen Sonnenschutzes kann die Beklagte als Mieterin nicht mit zumutbaren Maßnahmen ausreichend begegnen. Denkbar wäre die Anbringung eines innenliegenden Sonnenschutzes. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen könnte durch eine solche Maßnahme indes die Óberhitzung der Räume nur teilweise vermieden werden. Nach den Ermittlungen des Sachverständigen ergeben sich bei innenliegendem Sonnenschutz immer noch folgende Óberschreitungen der Temperatur von 26 °C:

Raum Halbjahr Óberschreitung der Raumlufttem. von

26 °C 27 °C 30 °C

Tage Std. Tage Std. Tage Std. Innenliegender Sonnenschutz:

Sekr. (Z1) Som 36 194 23 130 12 54 Br.9 (Z2) Som 26 167 16 107 6 27

Fert. (Z3) Som 36 260 24 157 6 30

Damit ergibt sich beispielsweise für das Sekretariat immer noch eine Óberschreitung der genannten Temperatur an 71 Tagen (378 Stunden) und bei dem Fertigungsbereich eine Óberschreitung an 66 Tagen (447 Stunden).

Dieses bedeutet immer noch eine erhebliche Óberschreitung der bei außenliegendem Sonnenschutz erreichbaren Werte. Diese errechnen sich nach den Ausführungen des Sachverständigen wie folgt:

Raum Halbjahr Óberschreitung der Raumlufttem. von

26 °C 27 °C 30 °C

Tage Std. Tage Std. Tage Std.

Außenliegender Sonnenschutz:

Sekr. (Z1) Som 14 87 13 87 3 8 Br.9 (Z2) Som 13 80 10 52 0 0

Fert. (Z3) Som 18 115 12 71 0 0.

Im übrigen hat der Sachverständige ausgeführt, daß auch die Kosten für die Anbringung eines innenliegenden Sonnenschutzes nicht unbeträchtlich seien; je nach Art und Wirkungsgrad der zu erzielenden Maßnahmen, der Art des verwendeten Materials u.s.w. sei mit Kosten zu rechnen, die sich auf 2/3 der für einen ausliegenden Sonnenschutz aufzuwendenden Kosten beliefen. Solch erhebliche Aufwendungen können aber von einem Mieter nicht verlangt werden, wenn es darum geht, den Auswirkungen eines offensichtlichen Baumangels entgegenzuwirken.

Der Senat hat keine Bedenken, die von dem Sachverständigen errechneten Werte seiner Beurteilung zugrunde zu legen. Die gegen das schriftliche Gutachten vorgebrachten Einwendungen der Klägerin und der Streithelferin sind in der mündlichen Verhandlung mit dem Sachverständigen erörtert und nach Auffassung des Senats von diesem überzeugend widerlegt worden. Der Sachverständige hat überzeugend rechnerisch dargelegt, daß in dem Ortstermin vom 17. Juli 1991 nicht 2/3 der Fensterflächen durch die Balkone beschattet gewesen sein können. Er hat ferner im einzelnen dargelegt, daß auch bei anderer Aufteilung der Räume und ohne das Abhängen der Decken in den Büroräumen keine wesentliche Absenkung der Temperaturen zu erreichen gewesen wä-ren. Der Sachverständige hat ferner dargelegt, daß die vorhandenen Lüftungsmöglichkeiten nicht ausreichen, um eine Absenkung der Temperaturen zu erreichen. Der Sachverständige hat auch ausgeführt, daß er bei seinem Berechnungsmodell die konkreten Gegebenenheiten der vorliegenden Baulichkeit im einzelnen mit berücksichtigt hat, daß etwa bei der Berechnung der Temperaturen auch die freibewitterte Erschließungsstraße in der Innenachse des Gebäudes berücksichtigt worden ist.

Schließlich hat der Sachverständige auch rechnerisch nachvollzogen, daß bei seiner Berechnung die Stützen in der Außenwandfläche ausreichend berücksichtigt worden sind. Die insoweit von der Streithelferin gerügten Unstimmigkeiten beruhen nach den Ausführungen des Sachverständigen darauf, daß in dem schriftlichen Gutachten die Stützen in die Berechnung mit einem gemittelten Wert eingeflossen sind; der Sachverständige hat erläutert, daß er vor dem Termin nochmals eine Einzelberechnung durchgeführt und dabei für den Kennwert für den Sonnenschutz keine wesentliche Abweichung ermittelt hat (der Wert F lag bei dieser Berechnung für die einzelnen Räume zwischen 0,74 und 0,75). Ferner sind nach den Ausführungen des Sachverständigen bei den Berechnungen auch die Fensterprofile mit 30 % Rahmenanteil angesetzt worden; der Sachverständige hat erläutert, daß er die Berechnungen vor dem Termin nochmals nachvollzogen und dabei einen Rahmenanteil von knapp unter 30 % ermittelt hat.

Der Senat hat keine Zweifel daran, daß von den von dem Sachverständigen ermittelten Rechenwerten ausgegangen werden kann. Der Sachverständige hat erläutert, daß das Rechenprogramm, mit dem die Werte errechnet wurden, im Zeittakt von einer Viertelstunde arbeitet und sämtliche baulichen und sonstigen Gegebenheiten simuliert worden sind. So wird bei Erreichen einer Raumtemperatur von 22 bis 23 °C ein Fensteröffnen mit 2 bis 5-fachem Luftwechsel simuliert. Die so errechneten Werte können der Beurteilung ohne Bedenken zugrunde gelegt werden. Nach Ansicht des Senats ist die vorgenommene Berechnung einer Berechnung auf der Grundlage tatsächlich (für nur bestimmte Zeiträume) ermittelter Werte eindeutig überlegen.

Der danach gegebene Herstellungsanspruch ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht gemäß § 2 Ziffer 1 des Mietvertrages ausgeschlossen. Nach dieser Klausel erkennt der Mieter mit der Óbernahme an, daß die Mietsache in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand ist, es sei denn, es handele sich um versteckte Mängel. Die Rechtsfolgen dieses "Anerkenntnisses" lassen sich der Klausel nicht entnehmen. Nach Ansicht des Senats ist die Klausel dahin auszulegen, daß, soweit ein "Anerkenntnis" in dem genannten Sinne erfolgte, die Rechtsfolgen eintreten, die dem Gesetz für den Fall der Kenntnis des Mieters von einem Mangel der Mietsache zu entnehmen sind. Dieser Fall ist in § 539 BGB geregelt. Danach stehen dem Mieter, der bei Abschluß des Vertrages den Mangel der gemieteten Sache kennt, die in den §§ 537, 538 BGB bestimmten Rechte nicht zu. Dabei handelt es sich um die völlige oder teilweise Befreiung von der Verpflichtung zur Mietzinszahlung und um Schadensersatzansprüche des Mieters. Der auf Mangelbeseitigung gerichtete Erfüllungsanspruch des Mieters aus § 536 BGB wird indes durch § 539 BGB nicht ausgeschlossen (vgl. BGH WM 1967, 850, 851; NJW 1980, 777; DWW 1987, 219, 222; Ermann-Schopp, 8. Aufl., § 539 Rn. 6; Palandt-Putzo, 50. Aufl., § 539, Rn. 1; Soergel-Kummer, 11. Aufl., § 539 Rn. 4; § 535 Rn. 204; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rn. II 46; 655, 657; Köhler JZ 1989, 770 ff.; a.A. MK-Voelskow, 2. Aufl., § 539 Rn. 4; Wilhelm JZ 1982, 488, 494).

Eine unterschiedliche Behandlung der Ansprüche aus § 536 einerseits und aus den §§ 537, 538 BGB wie auch des Kündigungsrechts des Mieters (vgl. § 543 BGB) andererseits führt nicht zu einem Wertungswiderspruch; sie ist durchaus sinnvoll und im Interesse des Mieterschutzes geboten.

Ein rechtgeschäftlicher Ausschluß des Mangelbeseitigungsanspruchs läßt sich der genannten Regelung des Mietvertrages nicht entnehmen. Wenn es dort heißt, die Mieterin erkenne mit der Óbernahme an, daß die Mietsache, mit Ausnahme der in dem Óbergabeprotokoll gekennzeichneten Mängel, in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand sei, so bedeutet dies nichts anderes, als daß die Rechtsfolgen eintreten, die das Gesetz an eine Kenntnis des Mieters von einem Mangel der Mietsache knüpft. Im übrigen handelt es sich bei der Óberhitzung der Räume um einen (zunächst) versteckten Mangel, der erst mit der Benutzung der Räume in Erscheinung getreten ist. Der Mangel liegt primär nicht in der äußeren Gestaltung des Gebäudes, sondern in deren erst im Laufe der Mietzeit erkennbar werdenden Auswirkungen. Bei Abschluß des Mietvertrages war zwar erkennbar, daß das Gebäude große Fensterflächen erhalten würde; indes waren die Fenster zu diesem Zeitpunkt noch nicht installiert, etwa beabsichtigte Maßnahmen des Sonnenschutzes waren mithin noch nicht zu beurteilen.

Im Zeitpunkt der Fertigung des Óbernahmeprotokolls waren zwar die Fenster bereits installiert. Der Senat teilt indes nicht die Meinung des Landgerichts, bereits aufgrund der äußeren Gestaltung habe der Geschäftsführer der Beklagten damit rechnen müssen, daß es zu einer unzuträglichen Óberhitzung der Räume kommen werde. Bevor diese Auswirkung der äußeren Gestaltung erkennbar in Erscheinung trat, durfte die Beklagte damit rechnen, daß bei der Errichtung des Bauwerks die notwendigen Maßnahmen getroffen worden waren, um zu erwartende Aufheizungseffekte der großen Fensterflächen in ausreichendem Maße in den Griff zu bekommen. Damit, daß gegen alle Regeln der Baukunst keinerlei entsprechende Maßnahmen unternommen worden waren, mußte die Beklagte als Mieterin nicht rechnen. Eine besondere dahingehende Sachkunde des Geschäftsführers der Beklagten als Fachmann auf dem Gebiet der Meßtechnik, die eine Kenntnis von den später eintretenden Umständen hätte nach sich ziehen können, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar behauptet.

Die Klägerin kann nichts daraus herleiten, daß die Gestaltung der Räume teilweise entsprechend den Wünschen der Beklagten erfolgte (Aufteilung der Räume, abgehängte Decken). Derartige Wünsche folgten den Vorgaben des Mietvertrages (vgl. § 1 Ziff. 1 c),e). Im übrigen hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, daß die konkrete Ausgestaltung der zur Südseite gelegenen Räume ohne oder von nicht relevanter Bedeutung für das Raumklima ist, soweit dies durch die Sonneneinstrahlung beeinflußt wird.

Der Herstellungsanspruch der Beklagten ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Herstellung der Klägerin unzumutbar wäre. Dabei geht der Senat allerdings davon aus, daß der Herstellungsanspruch des Mieters entsprechend dem Rechtsgedanken der §§ 251 Abs. 2, 633 Abs. 2 Satz 2 BGB nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen sein kann, wenn die Herstellung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Davon kann indes im Streitfall nicht ausgegangen werden. Die Belastungen der Beklagten durch die unzuträglichen Nutzungsverhältnisse der Räume sind beträchtlich. Die jetzt notwendigen Investitionen sind solche, die bei sachgerechter Planung des Bauwerkes seitens der Klägerin bzw. ihrer Vermieterin von vornherein aufzubringen gewesen wären. Daß die jetzt vorzunehmenden Maßnahmen die Finanzkraft der Klägerin in unzuträglicher Weise überfordern würden, ist nicht dargelegt. Bei dieser Sachlage vermag nach Ansicht des Senats die bloße Tatsache, daß die vorzunehmende Maßnahme einen erheblichen finanziellen Aufwand erfordert, die Unzumutbarkeit in dem genannten Sinne nicht zu begründen.

Der Senat hat erwogen, ob eine Verurteilung der Klägerin in nur eingeschränktem Umfang, etwa in Richtung auf die Anbringung eines innenliegenden Sonnenschutzes, ausreichend erscheint. Dies ist indes im Hinblick auf die nur unzureichende Besserung der Situation durch einen innenliegenden Sonnenschutz, wie sie bereits angesprochen wurde, nicht der Fall.

Die Beklagte ist demgemäß antragsgemäß zu verurteilen. Bei der Tenorierung hat der Senat berücksichtigt, daß, entsprechend der Klarstellung der Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die Bezeichnung "Büroräume" im Widerklageantrag auch den sogenannten Fertigungsbereich umfaßt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 101 Abs. 1 ZPO.

Dabei ist der Senat auch für die erste Instanz von einem Wert des Widerklageantrags in Höhe von 100.000,-- DM ausgegangen. Ausgangspunkt für diese Wertbemessung ist das Interesse der Beklagten an der Vornahme der begehrten Maßnahmen durch die Klägerin, nicht der Aufwand, den die Klägerin zu diesem Zwecke vorzunehmen hat. Das Interesse der Beklagten bewertet der Senat im Hinblick auf die nach den Ausführungen des Sachverständigen erheblichen Kosten, die auch für eigene abwehrende Maß-nahmen (etwa innenliegenden Sonnenschutz) vorzunehmen hätte und die sich ohne Maßnahmen oder bei nur unzureichenden Maßnahmen für den Betriebsablauf der Beklagten ergeben, auf 100.000,-- DM.

Daraus ergibt sich die Kostenquotierung für den Rechtsstreit bis zum Erlaß des Teilurteils durch das Landgericht.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,-- DM.