OLG München, Beschluss vom 09.04.2009 - 2 UF 1818/08
Fundstelle
openJur 2012, 100129
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Tenor

1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Starnberg vom 19.11.2008, Az.: 2 F 678/08, aufgehoben.

2. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsame Tochter der Parteien, Liva V., geb. 12.05.2001, wird der Antragstellerin übertragen.

3. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

4. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf Euro 3.000,– festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien sind die Eltern der am 12.05.2001 geborenen Tochter L. Sie schlossen am 06.04.2001 die Ehe, trennten sich aber bereits im März 2003. Die Ehe der Parteien wurde am 24.11.2004 geschieden. L wurde nach der Trennung der Parteien von der Antragstellerin betreut und versorgt, der Antragsgegner übt regelmäßig den Umgang mit seiner Tochter aus.

Die Antragstellerin ist freiberufliche Kommunikationswissenschaftlerin und derzeit neben der Kinderbetreuung in Teilzeit Projektleiterin in der Marktforschung. Der Antragsgegner war und ist selbständig tätig. Seit 2 ½ Jahren hat die Antragstellerin einen Lebensgefährten, der als freiberuflicher Modefotograf und Bauunternehmer beschäftigt ist. Er ist nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Antragstellerin vermögend und unter anderem Eigentümer eines Hauses mit großem Grundstück in Yucatan/Mexiko, in dem er auch lebt.

Die Antragstellerin beabsichtigt, zusammen mit der Tochter L nach Mexiko umzuziehen und mit ihrem Lebensgefährten in Yucatan zusammen zu leben. Sie plant eine dauerhafte berufliche Zusammenarbeit mit ihrem Lebensgefährten und will insbesondere in die Baugeschäfte ihres Lebensgefährten einsteigen. Außerdem ist der Betrieb einer Ferienpension auf dem Grundstück des Lebensgefährten angedacht. Als Hauptmotiv, nach Mexiko gehen zu wollen, gibt die Antragstellerin an, es entspräche ihren privaten Wünschen und Bedürfnissen, mit ihrem Lebensgefährten, mit dem sie seit Jahren eine Liebesbeziehung pflege, zusammen zu ziehen.

Der Antragsgegner ist mit einer Übersiedlung des gemeinsamen Kindes nach Mexiko nicht einverstanden.

Mit Beschluss vom 19.11.2008 wies das Amtsgericht – Familiengericht – Starnberg den Antrag der Antragstellerin und den Antrag des Antragsgegners auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die gemeinsame Tochter L zurück.

Gegen diese der Antragstellerin am 05.12.2008 zugestellte Entscheidung legte sie mit Schriftsatz vom 18.12.2008, eingegangen beim Oberlandesgericht München am 22.12.2008, Beschwerde ein. Die Antragstellerin begründete ihr Rechtsmittel im Wesentlichen damit, dass es dem Wohl der gemeinsamen Tochter L entspreche, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Antragstellerin zu übertragen. Sie sei die Hauptbezugsperson der gemeinsamen Tochter und damit Garant der Beziehungskontinuität. Die Antragstellerin müsse das Recht haben, ihr Leben jenseits des Wohnsitzes des Vaters zu gestalten, ihre berufliche Karriere zu verfolgen und auch im Übrigen ihr Glück als Frau an der Seite eines anderen Mannes zu suchen. Eine Trennung von der Hauptbezugsperson sei für das Kind langfristig schädlicher als ein Wegzug aus Deutschland. Die Ausübung des Umgangs des Kindes mit dem Vater sei weiterhin möglich. Die Parteien seien finanziell in der Lage, ca. drei Mal im Jahr Flüge für die Tochter zu bezahlen, damit sie den Umgang mit dem Antragsgegner in den Ferien wahrnehmen könne. Der Antragsgegner könne sogar zusätzlich nach Mexiko fliegen, um seine Tochter auch dazwischen noch zu besuchen. Darüber hinaus sei auch ein Kontakt mittels Fernkommunikationsmitteln weiterhin möglich. Wegen der weiteren Beschwerdebegründung wird auf den Schriftsatz vom 04.02.2009, Blatt 66/75 d. A., Bezug genommen.

Der Antragsgegner legte mit Schriftsatz vom 03.03.2009 Anschlussbeschwerde ein und beantragte, den Beschluss des Amtsgerichts dahingehend abzuändern, dass dem Antragsgegner das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen werde. Der Antragsgegner trägt vor, aus Kindeswohlgründen könne einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Antragstellerin wegen des sich daraus zwingend ergebenden Umzugs von L nach Mexiko nicht stattgegeben werden. Ein Umzug nach Mexiko stelle zwangsläufig den Verlust einer Bindungsperson von L dar. Ein Wegfall regelmäßiger Kontakte zu beiden Elternteilen in kurzen Abständen würde L Entwicklung negativ beeinträchtigen. L sei in den Klassenverbund sehr gut eingebunden. Sie gehe gerne zur Schule und habe einen festen Freundeskreis. Einem Leben in Mexiko sehe sich das Kind selbst nicht gewachsen, daher wäre der Umzug für L eine doppelte Belastung. Sie müsse in einer völlig neuen Umgebung, in einem völlig neuen Land mit fremder Kultur, fremder Sprache etc. ein neues Leben beginnen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 03.03.2009, Blatt 78/81 d. A., Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien im Termin am 17.03.2009 persönlich angehört, der vorbereitende Einzelrichter hat das Kind L am 12.03.2009 angehört.

II.

Die befristete Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§§ 621 e, 621 Abs. 1 Ziffer 1, 517, 520 ZPO); sie ist in der Sache auch begründet. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.

Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter entspricht dem Wohl des Kindes L am Besten, § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 2 BGB.

Dem stehen die beabsichtigten Übersiedlung der Antragstellerin nach Mexiko und die dadurch bedingte Beeinträchtigung des Umgangs des Antragsgegners mit dem Kind nicht entgegen.

1. Ein Regelungsbedürfnis ergibt sich ohne Weiteres aus dem Streit der Kindeseltern, ob das Kind in Deutschland zu verbleiben hat oder ob es der Kindesmutter erlaubt ist, zusammen mit dem Kind nach Mexiko zu übersiedeln. Diesbezüglich fehlt es den Eltern an einem Mindestmaß an Übereinstimmung bzw. Kooperationsbereitschaft, das es gestatten würde, beiden neben dem Sorgerecht im Übrigen auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur gemeinsamen Ausübung zu belassen. Streiten sich die Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind betreffenden Angelegenheiten, hier über den künftigen Aufenthalt des Kindes, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind (BGH FamRZ 2005, 1167 f). Unter diesen Umständen ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil der elterlichen Sorge auf einen Elternteil allein zu übertragen, hier auf die Mutter.

132. Es ist allerdings umstritten, inwieweit es dem sorgeberechtigten Elternteil oder demjenigen, dem die Personensorge übertragen werden soll, gestattet ist, zusammen mit dem gemeinsamen Kind in einen anderen – fernliegenden – Staat überzusiedeln mit der Folge der dadurch bedingten tatsächlichen Beeinträchtigung des Umgangsrechts des anderen Elternteils. Nach der weitestgehenden Auffassung wird die Befugnis des Personensorgeberechtigten bzw. des Elternteils, dem die Sorgeberechtigung übertragen werden soll, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, durch das Umgangsrecht des anderen Elternteils grundsätzlich nicht beeinträchtigt. Nach der gegenteiligen Ansicht hat die Auswanderung mit dem Kind im Zweifelsfall zu unterbleiben. Umgangsrecht und Sorgerecht gerieten in ein Konfliktverhältnis, wenn der zur Aufenthaltsbestimmung allein befugte Elternteil mit dem Kind an einen weit entfernten Ort, möglicherweise sogar ins Ausland, übersiedeln möchte. Die Vermutung des § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB spreche für die Kindeswohlschädlichkeit eines solchen Vorhabens, wenn die Ausübung des Umgangsrechts auf Seiten des anderen Elternteils hierdurch wesentlich erschwert oder ganz vereitelt würde.

Nach einer vermittelnden Auffassung bedarf es einer Gewichtung der Sorgerechtseignung der Elternteile und einer Abwägung der Gründe, Deutschland zu verlassen. Auch wenn die Umsiedlung geplant ist, entscheidet allein die persönliche Eignung des Elternteils und die Qualität der Eltern-Kind-Beziehung. Weitere Gesichtspunkte können dabei die Staatsangehörigkeit des Kindes und seine Vertrautheit mit Sprache und Kultur im fremden Staat sein. Bei deutlich besserer Eignung des auswanderungswilligen Elternteils muss das Umgangsrecht als das schwächere Recht zurücktreten. Entscheidend ist nicht, dass das Sorgerecht gegenüber der Umgangsbefugnis das "stärkere Recht" bildet, denn beide Rechte sind Funktionen der Elternverantwortung für das Kindeswohl und sind gleichermaßen durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt. Der Sorgeberechtigte genießt Freizügigkeit, die aber im Hinblick auf das Kindeswohl pflichtgebunden ist. Die entscheidende Frage ist also, ob die Auswanderung wichtige Kindesinteressen gefährdet, wobei der Kontinuität der Hauptbezugsperson die Diskontinuität der übrigen Lebensumstände gegenüber steht. Die persönliche Beziehung des Kindes zum Sorgeberechtigten ist in aller Regel so wichtig, dass ein Wechsel im Sorgerecht nur in Betracht kommt, wenn das Verhältnis zum bisher Umgangsbefugten intakt ist und die Kindesinteressen durch den Umzug ins Ausland erheblich gefährdet werden. In die Kindeswohlabwägung ist auch der Umstand einzubeziehen, dass durch den beabsichtigten Wegzug der Umgang mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil sowie den weiteren wichtigen Bezugspersonen des Kindes erschwert oder praktisch vereitelt wird. Die vermittelnde Auffassung verlangt, dass der Sorgerechtsinhaber für seinen Wegzug triftige Gründe hat, die schwerer wiegen als das Umgangsinteresse von Kind und anderem Elternteil (vgl. zum Meinungsstand OLG Zweibrücken, NJW-RR 2004, 1588).

15Der vermittelnden Auffassung ist der Vorzug zu geben. Da dem Recht des einen Elternteils auf möglichst freien Umgang mit dem Kind aus Art. 6 GG das Recht des anderen Elternteils auf örtlich freizügige Lebensgestaltung und Freizügigkeit aus Art. 2 GG gegenüber steht, gebietet es das verfassungsrechtliche Prinzip der praktischen Konkordanz, beide Grundrechte zu optimaler Wirksamkeit gelangen zu lassen (so auch OLG Karlsruhe, FamRZ 2009, 435, 436). Es ist deshalb erforderlich, dass der Sorgerechtsinhaber für seinen Wegzug triftige Gründe hat, die schwerer wiegen als das Umgangsinteresse von Kind und anderem Elternteil. Es müssen also von dem Elternteil, der ins Ausland verziehen möchte, beachtenswerte Gründe vorgetragen werden, die dies rechtfertigen. Als triftiger Grund kommt z. B. in Betracht, dass ein Ausländer in seine Heimat umziehen möchte, wo seine sozialen Bindungen bestehen (OLG Köln, FamRZ 2006, 1625). Als beachtlicher Grund wird auch angesehen, wenn der Umzug erfolgt, um die berufliche und wirtschaftliche Existenz zu sichern (OLG München, FamRZ 2008, 1774).

16Bei der Frage, welchem Elternteil im Fall der (auch teilweisen) Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge deren Wahrnehmung zu übertragen ist, sind im Übrigen folgende Gesichtspunkte zu beachten (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 67. Aufl., § 1671 Rn. 25 ff, m. w. N.): Der Wille des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung in der Lage ist; die Bindung des Kindes an beide Elternteile; der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Stetigkeit und Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt, sowie der Förderungsgrundsatz, also die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung, wobei der Bereitschaft, den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zuzulassen, besondere Bedeutung zukommt.

Bei der unter diesen Gesichtspunkten vorgenommenen Überprüfung ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass es dem Wohl von Liva am besten entspricht, wenn die Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausübt.

a) Es unterliegt keinem Zweifel, dass beide Elternteile grundsätzlich zur Erziehung von L geeignet sind. Hauptperson seit ihrer Geburt ist jedoch unstreitig die Mutter. Sie hat nicht nur bis zur Trennung der Parteien L versorgt, sondern auch nach Trennung und Scheidung die Hauptversorgung und -betreuung für L übernommen. Die Antragstellerin ist auch nach einer Übersiedlung nach Mexiko willens und in der Lage, die Versorgung des Kindes eigenverantwortlich weiterzuführen und als Hauptbezugsperson für das Kind bestehen zu bleiben. Der Antragsgegner hingegen, der selbständig tätig ist und gerade eine neue Firma gegründet hat, ist nach eigenen Angaben beruflich in hohem Maße beansprucht und wäre zur Versorgung des Kindes auf dritte Personen angewiesen.

b) Hinsichtlich der Kontinuität spricht zwar für den Antragsgegner, dass das Kind im Fall eines Verbleibs in Deutschland sein soziales Umfeld sowie Schule, Freunde und Verwandte beibehalten könnte. Dem steht aber die Bindungskontinuität zur Mutter gegenüber. Darüber hinaus hat das Kind in zwei jeweils dreiwöchigen Ferienaufenthalten ihr künftiges Lebensumfeld bereits kennen gelernt. Das Kind wird derzeit von einem Privatlehrer bereits intensiv im Erlernen der englischen Sprache unterrichtet und eignet sich in der Schule bereits Spanischkenntnisse an, so dass eine Integration im privaten und schulischen Umfeld in Yucatan zeitnah erwartet werden kann. Der geplante Besuch einer internationalen englischsprachigen Privatschule in Yucatan/Mexiko bedeutet zwar eine Umstellung für das Kind, bietet aber auch eine erhebliche positive Entwicklungschance.

c) Die Förderung des Kindes erscheint auch bei einem Umzug nach Mexiko gewährleistet. Nach dem Förderungsprinzip erhält derjenige Elternteil die elterliche Sorge, von dem das Kind für den Aufbau seiner Persönlichkeit die meiste Unterstützung erwarten kann, welcher Elternteil also für das Kind die stabilere und verlässlichere Bezugsperson zu sein verspricht (OLG Frankfurt, FamRZ 1994, 920). Durch die Übersiedlung nach Mexiko wird das Kindeswohl nicht erkennbar beeinträchtigt. L kann dort mehrsprachig aufwachsen und einen neuen Kulturkreis kennenlernen. Deutsche können nicht nur in Deutschland gesund und zu ihrem Gedeihen heranwachsen. Die Annahme eines "natürlichen Vorranges" für eine Erziehung in Deutschland wäre verfehlt (vgl. MünchKomm/Finger, BGB, 4. Aufl., § 1684, Rn. 49 ff).

Entgegen der Annahme des Antragsgegners befürchtet der Senat nicht, dass die Antragstellerin nach Übersiedlung nach Mexiko den Umgang des Kindes mit seinem Vater vereiteln will. Unstreitig erfolgt der Aufenthaltswechsel der Antragstellerin nicht zum Zwecke der Umgangsbeschränkung. Die Antragstellerin hat ihre künftige Lebensplanung frühzeitig offenbart und den Antragsgegner hiervon bereits 1 ½ Jahre vor dem geplanten Umzug verständigt. Sie hat stets zum Ausdruck gebracht, dass sie jeglichen Umgang des Kindes mit dem Vater fördern und eine Aufrechterhaltung der Beziehung zwischen Vater und Kind sicherstellen wolle. Das Verhalten der Antragstellerin wird auch durch die zuletzt erfolgten Vergleichsgespräche zum Umgang bestätigt, in denen eine Einigung der Parteien über einen umfangreichen Ferienumgang im Fall einer Zustimmung des Antragsgegners zum Umzug nach Mexiko erfolgt ist.

d) Die Antragstellerin hat glaubhaft beachtliche Gründe für einen Umzug nach Mexiko dargelegt. Sie beabsichtigt, ihren privaten Lebenswunsch zu verwirklichen, mit ihrem Lebensgefährten zusammen zu ziehen und ihr künftiges Leben in Mexiko in gehobenen Verhältnissen zu bestreiten. Darüber hinaus kann sie im Geschäft ihres Lebensgefährten ihre berufliche Existenz aufbauen und in ihrem gelernten Beruf tätig sein. Im Hinblick auf die beachtenswerten Gründe für den Umzug der Antragstellerin nach Mexiko erscheint die Einschränkung des Umgangs des Kindes mit dem Antragsgegner hinnehmbar, zumal ein umfangreicher Ferienumgang erfolgen kann. Die Parteien haben sich darauf geeinigt, dass das Kind in drei Blöcken an zumindest 57 Tagen pro Jahr Umgang mit seinem Vater in Deutschland hat. Die Umgangskosten werden zwischen den Parteien geteilt. Da der Antragsgegner davon ausgeht, dass er nach Aufbau seines neuen Betriebs in finanziell geordneten Verhältnissen leben wird, kann auch erwartet werden, dass der Antragsgegner künftig zusätzlichen Umgang mit seiner Tochter bei Besuchen in Mexiko pflegen wird. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit eines ständigen Kontakts zwischen Vater und Kind mittels Fernkommunikation, sei es in Form von Telefonaten oder E-Mail-Verkehr. Das bald achtjährige Mädchen erweckte in seiner persönlichen Anhörung vor dem vorbereitenden Einzelrichter den Eindruck eines aufgeweckten und überdurchschnittlich intelligenten Kindes. Es zeigte sich kundig im Schreiben und Empfangen von E-Mails.

e) ... hat sich in ihrer persönlichen Anhörung beim vorbereitenden Einzelrichter mit einem Umzug nach Mexiko für ein bis zwei Jahre ausdrücklich einverstanden erklärt. Sie hat zu verstehen gegeben, dass sie sich mit dem Lebensgefährten ihrer Mutter gut versteht und auch die Wohnverhältnisse in Mexiko aufgrund vorangegangener Ferienaufenthalte kennt und akzeptiert. Das Mädchen hat sich erkennbar mit einem bevorstehenden Umzug nach Mexiko auseinander gesetzt und unbefangen vom künftigen Leben im neuen Umfeld berichtet. Das Kind sprach offen über ihren derzeitigen und möglichen künftigen Aufenthalt; der Eindruck, das Kind sei wesentlich von seiner Mutter beeinflusst, entstand nicht.

Die Kindesanhörung erfolgte ohne Beisein Dritter, insbesondere ohne Anwesenheit der Verfahrensbevollmächtigten, um das Ziel der Kindesanhörung zu erreichen, nämlich einen echten Eindruck von dem Kind, dessen Neigungen und Bindungen zu erhalten (vgl. BayObLG FamRZ 1987, 87).

Soweit es dem Kindeswohl von L noch besser entsprechen würde, wenn sie weiterhin mit ihrer Mutter in Deutschland leben würde und engen Umgangskontakt zum Vater hätte, reicht dies allein nicht aus, um den nachvollziehbaren Wunsch der Mutter auf Übersiedlung nach Mexiko nicht zu respektieren (so auch OLG Karlsruhe, a. a. O., OLG Zweibrücken, a. a. O.). Der Beschwerde der Antragstellerin war daher Folge zu geben und das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind auf sie zu übertragen.

Wer die Gerichtskosten zu tragen hat, ergibt sich aus dem Gesetz, einer Entscheidung hierüber bedurfte es nicht. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens war nicht veranlasst, § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 3 und 2 KostO.

Die Rechtsbeschwerde wird nach § 629 a Abs. 2 Satz 1, 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Die Sache hat einmal grundsätzliche Bedeutung. Zum andern erscheint eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung hinsichtlich der Abwägung der Grundrechte aus Art. 2 und Art. 6 erforderlich.