BGH, Beschluss vom 22.07.2004 - IX ZB 161/03
Fundstelle
openJur 2012, 56771
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Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Insolvenzverwalterin werden die Beschlüsse der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 12. Juni 2003 und des Amtsgerichts Hanau vom 28. April 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Vorschußantrag der Insolvenzverwalterin sowie über die Kosten der Rechtsmittelverfahren an das Amtsgericht -Insolvenzgericht -zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.708,94 € festgesetzt.

Gründe

I.

Mit Beschluß vom 28. Juni 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet, die eine Schneiderwerkstatt für Mode und Textilkunst betrieb. Das Insolvenzgericht stundete ihr die Kosten des Verfahrens bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung und bestellte die weitere Beteiligte zur Insolvenzverwalterin. Diese hat am 11. Juli 2002 gemäß § 208 InsO Masseunzulänglichkeit angezeigt.

Die Insolvenzverwalterin begehrt einen Vorschuß von 5.708,94 € zur Beauftragung eines Steuerberaters mit der Erstellung der Buchführung und der Jahresabschlüsse sowie der Steuererklärungen der Schuldnerin für die Jahre 2000, 2001 und 2002. Das Insolvenzgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, solche Ausgaben seien keine Auslagen, sondern Masseverbindlichkeiten. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Insolvenzverwalterin ihr Begehren weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, 7 InsO statthaft.

Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 144, 78, 82 f) setzt § 7 InsO voraus, daß das Gesetz gegen die Ausgangsentscheidung des Insolvenzgerichts die sofortige Beschwerde (§ 6 Abs. 1 InsO) vorsieht. Die genannte Entscheidung ist zwar zu § 7 InsO a.F. ergangen, wonach die Oberlandesgerichte zur Entscheidung über die weitere Beschwerde in Insolvenzsachen berufen waren. An dem genannten Erfordernis hat sich jedoch durch die Einführung der Rechtsbeschwerde und die Neufassung des § 7 InsO nichts geändert (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 -IX ZB 168/03, z.V.b. in BGHR; MünchKomm-InsO/Ganter, § 7 Rn. 21).

Gemäß § 64 Abs. 3 InsO steht dem Verwalter die sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Erstattung von Auslagen zu. Versagt der Rechtspfleger dem Insolvenzverwalter lediglich die Entnahme eines Vorschusses aus der Masse, so findet dagegen allerdings nicht die sofortige Beschwerde, sondern allein die befristete Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG statt (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 -IX ZB 53/02, NJW 2003, 210). Dies hat der Senat insbesondere mit der vorläufigen Wirkung solcher Maßnahmen begründet, die nichts darüber aussagen, ob der dem Vorschußbegehren zugrunde liegende Anspruch gerechtfertigt ist. Die angefochtene Entscheidung des Insolvenzgerichts hat dagegen den Auslagenvorschuß versagt, weil den geltend gemachten Aufwendungen die Eigenschaft als Auslagen im Sinne von § 63 Satz 1 InsO, § 4 Abs. 2 InsVV generell abgesprochen wurde. In einem solchen Fall eröffnet § 64 Abs. 3 InsO schon wegen der endgültigen Wirkung einer solchen Entscheidung die sofortige Beschwerde.

2. Die weiteren gemäß § 574 Abs. 2, § 575 ZPO geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

a) Das Landgericht hat die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Dem kommt keine Wirkung zu, weil die Entscheidung über die Zulässigkeit der gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO von Gesetzes wegen statthaften Rechtsbeschwerde allein dem Bundesgerichtshof obliegt (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Februar 2003 -V ZB 59/02, WM 2003, 1829, 1830). Dies hat der Gesetzgeber dadurch zum Ausdruck gebracht, daß das Rechtsbeschwerdegericht nur dann an die Zulassung gebunden ist, wenn die Eröffnung der dritten Instanz von einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Beschwerdegericht abhängt (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO).

b) Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zudem zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Indem die Rechtsbeschwerde auf die von der Auffassung des Beschwerdegerichts abweichenden instanzgerichtlichen Entscheidungen hingewiesen und im einzelnen ausgeführt hat, aus welchen Gründen entgegen der Ansicht des Landgerichts die Frage, ob der Insolvenzverwalter Steuerberatungskosten als Auslagen geltend machen könne, nicht durch eine eindeutige gesetzliche Regelung ausgeschlossen sei, hat sie in einer den Anforderungen von § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügenden Weise zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen Stellung genommen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. September 2002 -VIII ZB 23/02, NJW 2002, 3783, 3784; v. 18. September 2003 -V ZB 9/03, NJW 2003, 3765).

III.

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Hat das Insolvenzgericht die Kosten des Verfahrens nach § 4a InsO gestundet, so hat der Verwalter bei Masseunzulänglichkeit gemäß § 63 Abs. 2 InsO einen Anspruch gegen die Staatskasse auf Erstattung der durch die Einschaltung eines Steuerberaters angefallenen Kosten als Auslagen, sofern dessen Beauftragung erforderlich ist und zur Erfüllung hoheitlich auferlegter Pflichten erfolgt, die der Insolvenzverwalter nicht mit ihm zumutbaren Mitteln abwehren kann.

1. Gemäß § 34 Abs. 3 AO hat der Insolvenzverwalter die dem Schuldner obliegenden steuerlichen Pflichten zu erfüllen.

a) Nach der -allerdings auf die Konkursordnung bezogenen -Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist der Verwalter nicht berechtigt, die Erledigung dieser Pflicht mit der Begründung zu verweigern, in der Masse seien die Mittel für die Beauftragung eines Steuerberaters nicht vorhanden (BFH ZIP 1994, 1969, 1971 ff; 1996, 430, 431). Der Verwalter habe die Pflicht aus § 34 Abs. 3 AO im übergeordneten öffentlichen Interesse zu erfüllen und sei in der Regel aufgrund seiner Ausbildung oder beruflichen Erfahrung zur Abgabe von Steuererklärungen besonders qualifiziert. Ihm sei es in der Regel zumutbar, die Steuererklärung im Rahmen der ihm obliegenden Verwaltungstätigkeit zu erstellen. Ob dann etwas anderes gilt, wenn dies mit umfangreichen Buchhaltungsund Abschlußarbeiten verbunden ist, hat der Bundesfinanzhof offengelassen (BFH, aaO S. 1972).

b) Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum teilweise Kritik erfahren (Onusseit ZIP 1995, 1798, 1804 f). Das AG Duisburg (NZI 2003, 384, 386) hält sie für unvereinbar mit dem geltenden Recht, weil die öffentliche Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit nunmehr vorgeschrieben sei (§ 208 Abs. 2 InsO) und die Kosten eines im Namen der Masse beauftragten Steuerberaters nur mit Nachrang gegenüber den Verfahrenskosten berichtigt werden dürften.

Infolgedessen könne die Finanzverwaltung die Erfüllung der Verwalterpflichten aus § 34 Abs. 3 AO nicht mehr zwangsweise durchsetzen, sobald nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Insolvenzmasse nicht mehr für die Beauftragung eines Steuerberaters ausreiche.

c) Für diese einschränkende Auslegung von § 34 Abs. 3 AO sprechen gute Gründe. Der Senat braucht dies jedoch nicht endgültig zu entscheiden. Selbst wenn man der Ansicht des AG Duisburg zustimmen würde, könnte ein Anspruch auf Auslagenerstattung jedenfalls derzeit nicht allgemein mit der Erwägung verneint werden, der Insolvenzverwalter brauche die Steuererklärung und die Buchführungsarbeiten nicht zu erstellen, wenn die dafür erforderlichen finanziellen Mittel in der Masse nicht vorhanden sind.

Über die Verpflichtung des Verwalters nach § 34 Abs. 3 AO entscheidet die Finanzverwaltung. Deren Verfügungen kann der Verwalter nur im finanzgerichtlichen Verfahren angreifen. Da es ihm nicht zumutbar ist, für ein solches Verfahren eigene Mittel einzusetzen, kann er es nur führen, wenn ihm Prozeßkostenhilfe gewährt wird, was davon abhängt, daß das Finanzgericht dem rechtlichen Begehren hinreichende Erfolgsaussicht einräumt (§§ 142 FGO, 114 ZPO). Dies erscheint jedenfalls derzeit zweifelhaft, weil die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher davon ausgegangen ist, daß den Verwalter die Pflichten aus § 34 Abs. 3 AO grundsätzlich auch bei Masseunzulänglichkeit treffen, die steuerliche Regelung mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung nicht geändert worden und bisher nicht ersichtlich ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die höchstrichterliche Rechtsprechung im Steuerrecht bereit ist, die Pflichten aus § 34 Abs. 3 AO in masselosen Verfahren einzuschränken oder entfallen zu lassen. Im Hinblick auf diese rechtlichen Unsicherheiten sowie die voraussichtliche Dauer eines bei Gewährung von Prozeßkostenhilfe einzuleitenden finanzgerichtlichen Verfahrens wäre es rechtlich unangemessen, einen Erstattungsanspruch des Verwalters gegen die Staatskasse allein mit der Erwägung zu verneinen, er möge gegen die nach § 34 AO ergangene Anordnung des Staates gerichtlich vorgehen.

Dem Insolvenzverwalter ist es jedoch zuzumuten, der Finanzverwaltung gegenüber die Gründe geltend zu machen, die dafür sprechen, von Anordnungen, die auf § 34 Abs. 3 AO gestützt sind, in Fällen wie dem vorliegenden abzusehen. Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Insolvenzrecht" hat sich im Rahmen des ihr von der 70. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister erteilten Auftrags auch mit der Steuererklärungspflicht in massearmen Verfahren befaßt und die Problematik mit Vertretern der Finanzressorts des Bundes und mehrerer Bundesländer erörtert. Dabei wurde von den Vertretern der Finanzverwaltung erklärt, in der Praxis erfolge in solchen Fällen regelmäßig eine Schätzung. Zwangsgeldfestsetzungen gegen Insolvenzverwalter zur Durchführung von Steuererklärungspflichten seien die absolute Ausnahme (vgl. GrafSchlicker/Remmert, ZInsO 2002, 563, 567 f). Im Hinblick darauf muß der Insolvenzverwalter zunächst versuchen, im Verhandlungswege die Befreiung von steuerlichen Pflichten zu erhalten, deren Erfüllung die Einschaltung eines Steuerberaters erfordert. Gelingt ihm dies allerdings nicht, dann kann das Insolvenzgericht ihm einen Anspruch auf Erstattung von Steuerberaterkosten als Auslagen nicht mit der Erwägung versagen, nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit sei er zur Abgabe der Steuererklärung gesetzlich nicht mehr verpflichtet.

2. Ein Anspruch auf Auslagenerstattung scheidet auch nicht deshalb aus, weil § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV vorsieht, daß das Recht des Verwalters unberührt bleibt, im Rahmen der Verwaltung für die Masse Verträge mit Dritten zur Erledigung besonderer Aufgaben abzuschließen.

a) Die Bestimmung behandelt ihrem Wortlaut nach lediglich ein Recht des Verwalters zur Begründung von Masseverpflichtungen. Daraus allein ergibt sich nicht zwingend, daß solche Verträge nur zu Lasten der Masse geschlossen werden und die Kosten aus vom Verwalter im eigenen Namen getroffenen Vereinbarungen unter keinen Umständen als Auslagen geltend gemacht werden können.

b) Die Gesetzesgeschichte belegt ebenfalls nicht, daß die Aufwendungen aus eigenen Verträgen des Insolvenzverwalters mit einem Steuerberater niemals Auslagen im Sinne der InsVV darstellen können.

Nach der Rechtslage zur Konkursordnung stand es dem Verwalter grundsätzlich frei, ob er Hilfskräfte zur Abwicklung des Verfahrens im eigenen oder im Namen der Masse beauftragte (vgl. BGHZ 113, 262, 265 ff). Im erstgenannten Fall entstanden Massekosten gemäß § 58 Nr. 2 KO, ansonsten Masseschulden nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO. Dementsprechend sah § 5 Abs. 2 der auf der Grundlage von § 85 Abs. 2 KO erlassenen Vergütungsverordnung vor, daß Unkosten, die dem Verwalter persönlich durch die Einstellung von Hilfskräften für bestimmte Aufgaben im Rahmen der Konkursverwaltung entstanden, als Auslagen erstattet wurden, soweit sie angemessen waren.

Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 4 InsVV ausgeführt, die neue Vorschrift weiche darin von § 5 Abs. 2 VergVO ab, daß gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 InsVV die Gehälter aller Angestellten des Insolvenzverwalters mit der Vergütung abgegolten seien, insoweit also eine Erstattung als Auslagen nicht mehr in Betracht komme. Allerdings solle dem Verwalter die Möglichkeit verbleiben, zusätzliche Hilfskräfte im Namen der Masse anzustellen, soweit dies wegen des Umfangs des Verfahrens geboten sei. Diese Regelung biete den Vorteil, daß der Verwalter das Arbeitsentgelt laufend aus der Masse entnehmen könne und das Gericht bei der Auslagenerstattung entlastet werde. Wie bisher seien aber die besonderen Kosten, die über den Rahmen der allgemeinen Geschäftskosten hinaus entstehen, als Auslagen zu erstatten.

Diese Erwägungen zu den Gründen der geänderten Regelung befassen sich nur mit dem Gehalt der vom Insolvenzverwalter in abhängiger Funktion angestellten Personen. Solche Aufwendungen können nunmehr entgegen § 5 VergVO selbst dann nicht mehr als Auslagen beansprucht werden, wenn die Anstellung allein zur Erledigung von Aufgaben in dem betreffenden Insolvenzverfahren vorgenommen wurde. Die Eigenbelastung mit solchen Gehaltsforderungen kann der Insolvenzverwalter nur in der Weise verhindern, daß er ein Anstellungsverhältnis im Namen der Masse begründet. Werden dagegen -wie bei der Einschaltung eines Steuerberaters -Aufträge an freiberuflich tätige Personen erteilt, so entstehen Aufwendungen, die weder nach § 5 VergVO noch nach § 4 InsVV zu den allgemeinen Geschäftsunkosten gehören. Daher läßt die Begründung des Verordnungsgebers nicht erkennen, daß die in § 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsVV getroffene Regelung es generell ausschließt, daß durch die Beauftragung eines Steuerberaters Auslagen nach § 4 Abs. 2 InsVV entstehen. Vielmehr will die Neuregelung, wie die amtliche Begründung betont, dem Verdem Verwalter dadurch eine Erleichterung bringen, daß sie ihn zur Entnahme der angemessenen Vergütung berechtigt, weil er insoweit nicht mehr darauf angewiesen sein soll, beim Insolvenzgericht einen Antrag auf Auslagenerstattung anzubringen. Da ein Insolvenzverwalter, der die persönliche Haftung nach § 61 InsO vermeiden will, Aufträge in der von § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV vorgesehenen Weise nur bei einer finanziell hinreichend ausgestatteten Insolvenzmasse vergeben kann, besagt diese Vorschrift, selbst wenn man sie in dem Sinne versteht, daß sie auch eine Regel für Verträge mit Freiberuflern enthält, nichts darüber, wie der Insolvenzverwalter rechtlich notwendige Kosten in massearmen Verfahren abrechnen darf.

c) Die Annahme, solche Aufwendungen seien Auslagen, steht nicht in Widerspruch zu dem Inhalt des Begriffs der besonderen Kosten, die dem Verwalter gemäß § 4 Abs. 2 InsVV zu erstatten sind. Diese erfassen die auf das jeweilige Verfahren bezogenen Aufwendungen des Verwalters, die den Umständen nach angemessen sind, weder zu den allgemeinen Geschäftskosten gehören noch nach § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV durch Verpflichtungen der Masse gedeckt werden können (vgl. Eickmann, Vergütungsrecht 2. Aufl. § 4 Rn. 5 f; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 4 Rn. 46 ff; MünchKomm-InsO/ Nowak, § 4 InsVV Rn. 3). Die Erstattung von den Umständen nach angemessenen Aufwendungen zur Erfüllung hoheitlich angeordneter Pflichten des Verwalters in einem masseunzulänglichen Verfahren steht daher in Einklang zu den Grundsätzen der Auslagenerstattung, die sich aus § 4 Abs. 2 InsVV sowie § 63 InsO ergeben.

3. In Fällen der Kostenstundung nach § 4a InsO ist es geboten, dem Grunde nach erforderliche und der Höhe nach sachgerechte Aufwendungen des Insolvenzverwalters infolge der Beauftragung eines Steuerberaters als gemäß § 4 Abs. 2 InsVV erstattungsfähige Auslagen zu behandeln. Nur auf diese Weise wird eine finanziell unangemessene Belastung des Insolvenzverwalters vermieden, die zugleich einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht standhalten würde.

a) § 63 Abs. 1 InsO ist verfassungskonform in dem Sinne auszulegen, daß die dem Verwalter zustehende Vergütung einschließlich des Auslagenersatzes insgesamt einen seiner Qualifikation und Tätigkeit angemessenen Umfang erreichen muß (BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 -IX ZB 96/03, NJW 2004, 941, 942, z.V.b. in BGHZ). Die Norm bringt den in der Zivilrechtsordnung allgemein geltenden Grundsatz zum Ausdruck, daß mit einer Pflicht zur Leistungserbringung auch ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf eine angemessene Vergütung verbunden ist (vgl. BGHZ 116, 233, 237). Es läßt sich grundsätzlich nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbaren, den Verwalter für Aufgaben von öffentlichem Interesse in erheblichem Umfang beruflich in Anspruch zu nehmen, ohne ihm eine angemessene finanzielle Entschädigung zu gewähren (BGHZ 116, 233, 238 f; vgl. auch BVerfGE 88, 145, 160 ff). Diese rechtlichen Vorgaben sind bei der Auslegung der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 65 InsO ergangenen einschlägigen Bestimmungen der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung zu beachten. Lassen Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Gesamtzusammenhang der Regelung sowie deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, die nicht sämtlich mit der Verfassung vereinbar sind, so ist derjenigen der Vorzug zu geben, die zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt (BVerfGE 83, 201, 214 f; 88, 145, 166).

b) Danach kann es im Streitfall geboten sein, die von der Insolvenzverwalterin geltend gemachten Aufwendungen zu den Auslagen im Sinne von § 4 Abs. 2 InsVV zu rechnen, über deren Angemessenheit das Insolvenzgericht gemäß §§ 63, 64 InsO zu befinden hat.

Es entspricht sachgerechter Amtsführung, für steuerliche Tätigkeiten, die besondere Kenntnisse erfordern oder über den allgemein mit jeder Steuererklärung verbundenen Arbeitsaufwand hinausgehen, einen Steuerberater einzusetzen. Dies trifft insbesondere für die Ausführung von Buchhaltungsarbeiten zu (Eickmann, aaO § 4 InsVV Rn. 17 ff; Nowak, aaO § 4 InsVV Rn. 10 f; Wienberg/Voigt, ZIP 1999, 1662, 1664 ff). Ein Steuerberater, der die Unzulänglichkeit der Masse kennt, wird nicht bereit sein, in deren Namen den Auftrag anzunehmen, sondern eine persönliche Verpflichtung des Insolvenzverwalters fordern. Der von § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV gewiesene Weg ist daher nicht gangbar. Könnte der Verwalter gleichwohl das Honorar eines im eigenen Namen beauftragten Steuerberaters nicht als Auslagen erstattet verlangen, hätte dies im wirtschaftlichen Ergebnis eine Minderung der ihm für masselose Verfahren zustehenden Vergütung zur Folge, die eine Abgeltung solcher Aufwendungen nicht umfaßt, vielmehr derzeit ohnehin kein auskömmliches Entgelt für die dem Verwalter allgemein obliegende Tätigkeit darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004, aaO S. 942 ff). Solche eigenen, auf ein bestimmtes Verfahren bezogene Aufwendungen des Insolvenzverwalters, die er weder mit zumutbaren Mitteln vermeiden noch auf anderem Wege erstattet verlangen kann, sind daher den von § 4 Abs. 2 InsO erfaßten besonderen Kosten zuzuordnen (ebenso LG Dresden ZInsO 2003, 513; LG Kassel ZInsO 2002, 1040; Keller EWiR 2002, 957, 958; Wienberg/Vogt, aaO S. 1665 ff).

c) Folglich steht dem Insolvenzverwalter in Fällen der Kostenstundung nach § 4a InsO ein Anspruch gegen die Staatskasse auf Ersatz solcher mit zumutbaren Maßnahmen nicht vermeidbarer Aufwendungen zu, soweit die Masse nicht ausreicht. Dieser Lösung kann nicht entgegengehalten werden, sie führe zu einem Ergebnis, welches der Allgemeinheit erhebliche Lasten auferlege, die in der Regel keinem wirtschaftlich sinnvollen Zweck dienen. Die dem Insolvenzverwalter zu erstattenden Auslagen werden ausschließlich durch hoheitliche Anordnungen der Finanzverwaltung unter Berufung auf § 34 Abs. 3 AO ausgelöst. Solange der Steuerfiskus nicht von sich aus bereit ist, die Vorschrift in masselosen Verfahren nicht anzuwenden, und eine Änderung dieser Praxis weder durch die höchstrichterliche Rechtsprechung noch durch einen Eingriff des Gesetzgebers sichergestellt wird, bewirken Auflagen, daß der Insolvenzverwalter Bilanzen und Steuererklärungen von erheblichem Umfang zu erstellen hat, in der Regel Aufwendungen, die der Verwalter zur Wahrung seines Anspruchs auf angemessene Auslagenerstattung der Staatskasse unter den Voraussetzungen von § 63 Abs. 2 InsO in Rechnung stellen kann.

4. Sind die Voraussetzungen für eine Auslagenerstattung gegeben, kommt in entsprechender Anwendung von § 9 InsVV die Gewährung eines Vorschusses in Betracht. Der Insolvenzverwalter, der diesen nicht aus der Masse entnehmen kann, ist in gleicher Weise wie im Regelfall schutzwürdig, so daß die Grundsätze, die in den von der Verordnung normierten Fällen gelten, in gleicher Weise Anwendung finden.

IV.

Eine eigene abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich; daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

1.

Die Rechtsbeschwerdeführerin hat bisher nicht dargetan, daß sie erfolglos versucht hat, bei der Finanzverwaltung zu erreichen, wegen der Masseunzulänglichkeit auf die Vorlage von Steuererklärungen und Bilanzen zu verzichten. Da die Rechtsbeschwerdeführerin bisher nicht auf die Notwendigkeit eines solchen Versuchs hingewiesen wurde, muß sie Gelegenheit erhalten, die erforderlichen Maßnahmen nachzuholen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, daß die Finanzverwaltung auf der Erfüllung der in § 34 Abs. 3 AO normierten Pflichten trotz Masseunzulänglichkeit besteht.

2.

Sind die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch nach § 63 Abs. 2 InsO dem Grunde nach gegeben, wird zu prüfen sein, ob der Antrag der Höhe nach angemessen erscheint und in welchem Umfang die Gewährung eines Vorschusses geboten ist.

3.

Der Senat hält es in Anbetracht der Prüfungen, die einer erneuten Entscheidung über den Antrag der Insolvenzverwalterin vorausgehen müssen, für sachgerecht, das Verfahren an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen. Entgegen einer verbreiteten Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/ Lipp, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 577 Rn. 19 f; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 577 Rn. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 25. Aufl. § 577 Rn. 2; Zöller/ Gummer, ZPO 24. Aufl. § 577 Rn. 4) ist § 577 Abs. 4 ZPO nicht in demselben engen Sinne wie § 563 Abs. 1 ZPO zu verstehen. Die Vorschrift schreibt schon ihrem Wortlaut nach dem Rechtsbeschwerdegericht nicht vor, daß die Zurückverweisung grundsätzlich an das zweitinstanzliche Gericht zu erfolgen hat.

Dies muß im Zusammenhang damit gesehen werden, daß der Beschwerderichter -anders als das Berufungsgericht nach § 538 ZPO -bei Aufhebung der angefochtenen Entscheidung dem erstinstanzlichen Richter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen die gebotene Anordnung übertragen kann (§ 572 Abs. 3 ZPO), eine Zurückverweisung daher unter erleichterten Voraussetzungen möglich ist. Deshalb ist das Rechtsbeschwerdegericht, das eine rechtsfehlerhafte zweitinstanzliche Entscheidung aufhebt, gemäß § 577 Abs. 4 i.V.m. § 572 Abs. 3 ZPO befugt, die Zurückverweisung in die erste Instanz auszusprechen, sofern das Beschwerdegericht ohne den Rechtsfehler vernünftigerweise ebenso verfahren wäre (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 7 Rn. 106).

Kreft Fischer Raebel Nekovi Vill