BAG, Urteil vom 09.05.2007 - 4 AZR 319/06
Fundstelle
openJur 2011, 98153
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Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 9. März 2006 - 8 (6) Sa 132/05 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten noch darum, ob die Klägerin auf Grund einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme die Zahlung einer tariflichen Sonderzuwendung und die Feststellung der Anwendbarkeit eines Urlaubsgeldtarifvertrags verlangen kann.

Der Beklagte beschäftigt die Klägerin seit dem 11. Januar 1999, zuletzt als vollbeschäftigte medizinisch-technische Laborassistentin. Der Beklagte ist Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder. Die Klägerin ist nicht tarifgebunden.

Der Beschäftigung liegt der von den Parteien am 8./11. Januar 1999 unterzeichnete, bis zum 31. Dezember 2000 befristete Arbeitsvertrag zugrunde. Unter § 4 des Arbeitsvertrags heißt es:

"Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach den Vorschriften des BAT-O in der jeweils gültigen Fassung sowie nach den Vorschriften ergänzender, ändernder oder ersetzender Bestimmungen. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung. ..."

Durch den "Änderungsvertrag für Angestellte zur Neuregelung der Befristung und Befristungsgrund" vom 14./19. Dezember 2000 wurde eine Befristung vom 1. Januar 2001 bis zum 31. März 2001 vereinbart. Der weitere "Änderungsvertrag für Angestellte zur Neuregelung der Befristung, Befristungsgrund und Vergütung" vom 22./27. März 2001 enthielt eine Befristung vom 1. April 2001 bis zum 30. April 2003 und die Erhöhung der Vergütung von bisher VergGr. Vc nach VergGr. Vb BAT-O. Die Bezugnahmeklausel wurde wie folgt gefasst:

"Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich für die Dauer der Mitgliedschaft des Freistaates Sachen in der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TDL) nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts des Beitrittsgebietes - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der TDL jeweils geltenden Fassung. Bei Austritt des Freistaates aus der TDL gelten die Tarifverträge bis zu ihrer Beendigung oder bis zum Abschluss eines Tarifvertrages statisch weiter. Außerdem finden die von dem Freistaat Sachsen abgeschlossenen sonstigen einschlägigen Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung Anwendung."

Der nächste "Änderungsvertrag für Angestellte zur Neuregelung der Befristung" vom 5./11. März 2003 beinhaltete neben der Befristung vom 1. Mai 2003 bis zum 31. Oktober 2003 ebenfalls diese - redaktionell nur leicht veränderte - Bezugnahmeklausel.

Die Tarifgemeinschaft deutscher Länder kündigte den Tarifvertrag über eine Zuwendung für Angestellte (TV Zuwendung Ang-O) vom 10. Dezember 1990 mit Wirkung zum 30. Juni 2003 und den Tarifvertrag über ein Urlaubsgeld für Angestellte (TV Urlaubsgeld Ang-O) vom 10. Dezember 1990 mit Wirkung zum 31. Juli 2003.

Am 24. Oktober 2003 schlossen die Parteien den "Änderungsvertrag für Angestellte zur Neuregelung der Befristung und des Befristungsgrundes" mit einer Befristung vom 1. November 2003 bis zum Ablauf des 31. Oktober 2004. § 2 dieses Vertrags enthält die inhaltlich unveränderte Wiederholung der Bezugnahmeklausel mit der folgenden Ergänzung:

"Der gekündigte Tarifvertrag über die Zuwendung für Angestellte (TV Angestellte Ang-O) vom 10. Dezember 1990, zuletzt geändert durch den Tarifvertrag vom 31. Januar 2003 zur Änderung der Zuwendungstarifverträge (Ost), findet keine Anwendung. Der gekündigte Tarifvertrag über ein Urlaubsgeld für Angestellte (TV Urlaubsgeld Ang-O) vom 10. Dezember 1990, zuletzt geändert durch den Tarifvertrag vom 29. Oktober 2001 zur Änderung von Urlaubsgeldtarifverträgen (Ost), findet keine Anwendung."

Der Beklagte zahlte der Klägerin für 2003 ein Urlaubsgeld entsprechend den Bestimmungen des TV Urlaubsgeld Ang-O. Eine Sonderzuwendung erhielt die Klägerin für 2003 nicht.

Nachdem der Klage, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit der Befristung richtete, rechtskräftig stattgegeben worden ist, streiten die Parteien nur noch über die Weiterzahlung von Urlaubsgeld und Sonderzuwendung. Hierzu hat die Klägerin die Auffassung vertreten, der Ausschluss der den genannten Leistungen zugrunde liegenden Tarifverträge im Arbeitsvertrag aus Oktober 2003 sei als überraschende Klausel nach § 305c BGB sei unwirksam. Der Ausschluss verstoße auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung von befristet Beschäftigten. Der Wegfall der Leistungen unterliege im Übrigen als Änderung der Entlohnungsgrundsätze dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats und sei wegen dessen fehlender Beteiligung unwirksam.

Soweit für die Revision noch von Interesse hat die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr für das Jahr 2003 eine Zuwendung entsprechend den Normen des Tarifvertrages über eine Zuwendung für Angestellte (TV Zuwendung Ang-O) vom 10. Dezember 1990 idF vom 31. Januar 2003 zu zahlen, 2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Normen des Tarifvertrages über ein Urlaubsgeld für Angestellte (TV Urlaubsgeld Ang-O) vom 10. Dezember 1990 idF vom 29. Oktober 2001 Anwendung finden.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, die Feststellungsanträge seien unzulässig. Jedenfalls sei die Klage unbegründet, weil der Ausschluss der Anwendbarkeit der Tarifverträge über eine Sonderzuwendung und Urlaubsgeld in dem Änderungsvertrag vom 24. Oktober 2003 wirksam sei. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt. Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats habe nicht bestanden.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Anträge abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Gründe

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht.

I. Die beiden von der Klägerin gestellten Feststellungsanträge sind zulässig.

1. Das gilt zunächst für den Antrag auf Feststellung, dass der Beklagte zur Zahlung der Zuwendung nach dem TV Zuwendung Ang-O für das Jahr 2003 verpflichtet sei. Mit der Feststellungsklage kann nicht nur das Bestehen eines Rechtsverhältnisses insgesamt, sondern auch das Bestehen einzelner Ansprüche hieraus zur Entscheidung gestellt werden (Senat 15. März 2006 - 4 AZR 75/05 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 38 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 31 mwN). Das für die Zulässigkeit nach § 256 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung folgt aus dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin an der von dem Beklagten bestrittenen Forderung. Die Klägerin ist nicht auf eine Leistungsklage zu verweisen. Nach ständiger Rechtsprechung sind Klagen auf Zahlung einer höheren tarifvertraglichen Vergütung im öffentlichen Dienst grundsätzlich als Feststellungsklagen zulässig, weil sich die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes der gerichtlichen Entscheidung hierüber in aller Regel beugen und auf diese Weise der Rechtsfrieden wiederhergestellt wird. Grundsätzlich braucht im Hinblick auf diese Befriedungswirkung keine Leistungsklage oder Stufenklage auf Abrechnung und Leistung erhoben zu werden (Senat 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - BAGE 108, 224, 229). Nichts anderes kann bei einem Streit über das Bestehen eines Anspruchs auf eine tarifliche Zuwendung gelten.

2. Auch der Feststellungsantrag zur Anwendbarkeit des TV Urlaubsgeld Ang-O auf das Arbeitsverhältnis ist zulässig. Die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags oder Tarifwerks kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein, weil damit ein Teil des Rechtsverhältnisses der Parteien zur Feststellung gestellt wird (Senat 17. Oktober 2001 - 4 AZR 641/00 - ZTR 2002, 377). Das Feststellungsinteresse für eine solche Klage folgt bereits daraus, dass die angestrebte Entscheidung für eine Vielzahl von zukünftigen Ansprüchen bedeutsam ist (vgl. Senat 13. September 2006 - 4 AZR 803/05 -; 25. September 2002 - 4 AZR 294/01 - BAGE 103, 9, 11) .

II. Es kann nicht abschließend entschieden werden, ob die Klage auch begründet ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht die notwendigen Feststellungen für eine Entscheidung darüber getroffen, ob der arbeitsvertragliche Ausschluss der Anwendbarkeit des TV Urlaubsgeld Ang-O und des TV Zuwendung Ang-O am Verbot überraschender Klauseln (§ 305c Abs. 1 BGB) scheitert. Die Sache ist auch nicht aus anderen Rechtsgründen entscheidungsreif.

1. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann nicht darauf erkannt werden, dass die Anwendung des TV Urlaubsgeld Ang-O und des TV Zuwendung Ang-O durch § 2 Abs. 2 und 3 des Arbeitsvertrags vom 24. Oktober 2003 wirksam ausgeschlossen worden ist. Für die Entscheidung darüber, ob dies der Fall ist, bedarf es weiterer Feststellungen.

a) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht stillschweigend davon ausgegangen, dass die Regelungen in dem Änderungsvertrag vom 24. Oktober 2003 über die Anwendbarkeit von Tarifverträgen der Überprüfung nach den §§ 305 ff. BGB und damit auch dem Verbot überraschender Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB unterliegen.

Bei den Regelungen in § 2 des Änderungsvertrags handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Der Anwendbarkeit von § 305c Abs. 1 BGB steht § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht entgegen, der ua. Tarifverträge von der AGB-Kontrolle ausnimmt. Diese Ausnahme betrifft nicht arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, durch die auf Tarifverträge verwiesen wird (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 18; 15. März 2006 - 4 AZR 132/05 - Rn. 40, AP TVG § 2 Firmentarifvertrag Nr. 9; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 27, BAGE 116, 326, 334; 19. März 2003 - 4 AZR 331/02 - BAGE 105, 284, 289 f.; unklar 12. September 2006 - 9 AZR 675/05 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 176 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 4, in der es in der Sache aber darum geht, dass die Verweisung in einem Tarifvertrag auf eine andere rechtliche Regelung nicht der Kontrolle nach § 305c Abs. 1 BGB unterliegt) .

b) Überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB liegen dann vor, wenn der Bestimmung ein Überrumpelungseffekt innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (BGH 10. November 1989 - V ZR 201/88 - BGHZ 109, 197, 201 zu § 3 AGBG ). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Die berechtigten Erwartungen des Vertragspartners bestimmen sich nach den konkreten Umständen bei dem Vertragsschluss ebenso wie nach der inhaltlichen Gestaltung des Arbeitsvertrags (vgl. BGH 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03 - NJW-RR 2004, 780). Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass eine Klausel, weil sie an einer unerwarteten Stelle im Text eingefügt worden ist, als Überraschungsklausel zu bewerten ist. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Hier kann für den Verwender die Pflicht bestehen, auf die Bestimmung besonders hinzuweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorzuheben (vgl. zB BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - BAGE 114, 33, 47 f.; 27. Juli 2005 - 7 AZR 443/04 - BAGE 115, 265, 270; 15. Februar 2007 - 6 AZR 286/06 - EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 6).

c) Das Landesarbeitsgericht hat den Ausschluss der Anwendung des TV Urlaubsgeld Ang-O und des TV Zuwendung Ang-O nicht als überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB angesehen. Der Ausschluss der gekündigten Tarifverträge sei nicht objektiv ungewöhnlich, sei zutreffend in § 2 des Arbeitsvertrags eingeordnet worden und in Abs. 2 und 3 deutlich erkennbar. Einer drucktechnischen Hervorhebung habe es nicht bedurft. Weil die Bezugnahmeklausel auch in den vorangegangenen befristeten Verträgen nicht durchgehend identisch gewesen sei, hätte die Klägerin auch insoweit auf eine Änderung achten müssen. Der Ausschluss der Anwendbarkeit der gekündigten Tarifverträge in den Bezugnahmeregelungen des Freistaates Sachsen sei auch nicht überraschend, insbesondere nicht vor dem Hintergrund der öffentlichen Diskussion um die Einschränkung dieser Leistungen. Auf den von der Klägerin behaupteten Hinweis der Angestellten R von der Personalabteilung bei dem Abschluss des Vertrags, dass sich für die Klägerin nichts ändere, komme es nicht an, weil erkennbar gewesen sei, dass in dem Vertrag doch Änderungen enthalten seien; die "Vertrauensseligkeit" der Klägerin könne nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt werden.

d) Dem folgt der Senat nicht. Schon in der Gestaltung des Vertrags gibt es Umstände, die für das Vorliegen einer überraschenden Klausel sprechen. Insbesondere aber sind die von der Klägerin behaupteten Umstände bei Vertragsschluss nicht unbeachtlich.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat nicht ausreichend die Überschrift des Vertrags berücksichtigt (vgl. dazu BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372; Däubler/Dorndorf-Däubler AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht § 305c Rn. 12), nach der es um die "Neuregelung der Befristung und des Befristungsgrundes" ging. Damit wird die Aufmerksamkeit der Klägerin auf diese Änderungen gerichtet. Auf die Einschränkung der im Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge wird durch diese Überschrift nicht hingewiesen. Die Bedeutung dieses Umstandes wird dadurch verstärkt, dass in den vorangegangenen Arbeitsverträgen in den Überschriften unterschiedliche Regelungsgegenstände benannt worden sind, die in der Regel auch mit den nachfolgenden inhaltlichen Regelungen korrespondierten.

Hinzu kommt, dass ebenso wie in allen vorherigen Arbeitsverträgen auch im Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 2003 in der Überschrift die neu geregelten Gegenstände durch Fettdruck hervorgehoben sind und die wesentlichen Inhalte dieser Regelungen, Befristungsgrund und Beginn und Ende der Befristung, im Vertragstext in Fettdruck erscheinen. Auch dadurch wird die Aufmerksamkeit in erster Linie auf diese Inhalte des Arbeitsvertrags gelenkt. Die neuen Regelungen zum Ausschluss der gekündigten Tarifverträge sind demgegenüber nicht einmal drucktechnisch hervorgehoben.

Schon diese von dem Landesarbeitsgericht nicht berücksichtigten Umstände sprechen für den überraschenden Charakter der Einschränkung der Bezugnahmeklausel im Hinblick auf die gekündigten Tarifverträge. Sie können aber im Rahmen einer Gesamtabwägung die von dem Landesarbeitsgericht gegen die Erfüllung der Voraussetzungen des § 305c BGB angeführten Gesichtspunkte nicht überwinden.

bb) Deshalb kommt es entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts entscheidend auf die von der Klägerin behaupteten konkreten Umstände bei Abschluss des Vertrags an. Die Klägerin hat behauptet, sie sei am 24. Oktober 2003 "in aller Eile" von Frau R in die Personalabteilung bestellt worden. Es habe ein erheblicher Zeitdruck bestanden, weil Frau R in der folgenden Woche ihren Urlaub antreten und die Angelegenheit vorher abschließen wollte. Frau R habe der Klägerin den Arbeitsvertrag vorgelegt mit dem Hinweis, dass sich für sie nichts ändere, und sie zur Unterschrift aufgefordert. Von einem - erstmaligen - Wegfall des Anspruchs auf Zuwendung und Urlaubsgeld durch vertragliche Festlegung der Nichtanwendung der einschlägigen Tarifverträge sei nicht die Rede gewesen. Diese von der Klägerin behaupteten Umstände können bei einer Gesamtabwägung aller Einzelumstände, was die Gestaltung des Arbeitsvertrags und die konkreten Umstände bei Vertragsschluss angeht, den Ausschlag dafür geben, den Ausschluss der Anwendbarkeit der gekündigten Tarifverträge als überraschende Klausel anzusehen. Die Umstände weichen von der Situation bei Abschluss der früheren Verträge ab, die von den Parteien an unterschiedlichen Zeitpunkten unterschrieben wurden, was dafür spricht, dass die Klägerin dort Zeit für die Prüfung der ihr vorgelegten Verträge hatte. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu klären haben, ob die von der Klägerin behaupteten Umstände bei Vertragsschluss am 24. Oktober 2003 gegeben waren.

2. Die Sache ist deshalb zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Sie ist nicht aus anderen Gründen entscheidungsreif, welche die Anwendbarkeit des TV Zuwendung Ang-O und des TV Urlaubsgeld Ang-O auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin ausschlössen.

a) Der Anwendbarkeit dieser Tarifverträge steht nicht entgegen, dass sie bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags am 24. Oktober 2003 bereits gekündigt waren, der TV Zuwendung Ang-O zum 30. Juni 2003 und der TV Urlaubsgeld Ang-O zum 31. Juli 2003.

aa) Die arbeitsvertragliche Bezugnahme in dem maßgebenden letzten Arbeitsvertrag bezieht sich auf den BAT-O und die "diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge(n) in der für den Bereich der TDL jeweils geltenden Fassung" sowie auf "die von dem Freistaat Sachsen abgeschlossenen sonstigen einschlägigen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung". Von dieser Bezugnahme sind der TV Zuwendung Ang-O und der TV Urlaubsgeld Ang-O erfasst.

bb) Dem steht nicht entgegen, dass diese Tarifverträge zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur noch nachwirkten (vgl. auch BAG 20. September 2006 - 10 AZR 715/05 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44 in einem rechtlich gleichgelagerten Fall).

(1) Auch nachwirkende Tarifverträge können wirksam arbeitsvertraglich in Bezug genommen werden (BAG 20. September 2006 - 10 AZR 715/05 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 29. Januar 1975 - 4 AZR 218/74 - BAGE 27, 22). Ob die Parteien sie einbezogen haben, ist durch Auslegung der Bezugnahmeklausel nach den allgemeinen Regeln zu ermitteln (Kempen/Zachert/Stein TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 168; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 3 Rn. 324; einschränkend nur für den Fall der Bezugnahme durch betriebliche Übung BAG 6. Juni 1958 - 1 AZR 515/57 - BAGE 6, 90, 95).

(2) Vorliegend ist dies in der allgemeinen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags geschehen.

(a) Dafür spricht schon der Wortlaut dieser Bezugnahmeklausel, wonach die Tarifverträge in der für den Bereich der TdL jeweils geltenden Fassung anwendbar sein sollen. Von der Formulierung "in der jeweils geltenden Fassung" ist auch ein nachwirkender Tarifvertrag erfasst. Die Nachwirkung ist eine Form der Geltung. Nach § 4 Abs. 5 TVG führt der Ablauf des Tarifvertrags dazu, dass seine Rechtsnormen weiter gelten, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Die Geltung des Tarifvertrags ist also nur insoweit eingeschränkt, als ihr zwingender Charakter weggefallen ist. Eine Einschränkung der Bezugnahme hinsichtlich nachwirkender Tarifverträge ist in dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel nicht angelegt, weder hinsichtlich aller Tarifverträge, die in den Status der Nachwirkung gelangen, noch beschränkt auf die Tarifverträge, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lediglich nachwirken.

(b) Auch der Zweck der Bezugnahmeklausel spricht für die Einbeziehung der nachwirkenden Tarifverträge. Bei einer umfassenden Bezugnahme auf ein Tarifwerk sollen alle einzelnen typischerweise aufeinander bezogenen bzw. sich ergänzenden Tarifverträge Anwendung finden, unabhängig davon, ob sie sich in Nachwirkung befinden, schon um bis zu einer die Nachwirkung ablösenden Neuregelung eine für alle Beschäftigten in gleicher Weise geltende Gesamtregelung sicherzustellen.

(3) Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass sich nach der ständigen Rechtsprechung die Nachwirkung tarifrechtlich nicht auf die Arbeitsverhältnisse erstreckt, die erst während des Nachwirkungszeitraums begründet werden (st. Rspr. des BAG zB 11. Juni 2002 - 1 AZR 390/01 - BAGE 101, 288, 292; 7. November 2001 - 4 AZR 703/00 - BAGE 99, 283, 288 f.). Das schließt nicht aus, nachwirkende Tarifverträge arbeitsvertraglich einzubeziehen (vgl. BAG 20. September 2006 - 10 AZR 715/05 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44).

b) Der vertragliche Ausschluss der Anwendbarkeit des TV Zuwendung Ang-O und des TV Urlaubsgeld Ang-O verletzt auch nicht das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG oder den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

aa) Das Diskriminierungsverbot wegen befristeter Beschäftigung aus § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist nicht berührt. Die Vorschrift verbietet es, den befristet beschäftigten Arbeitnehmer wegen der Befristung des Arbeitsvertrags schlechter zu behandeln als einen vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung. Nicht in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG fallen Ungleichbehandlungen bei Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags im Anschluss an eine wirksam befristete Beschäftigung. Wie nach Eintritt der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung feststeht, haben die Parteien mit dem Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 2003 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbart. Aus den dabei festgelegten Vertragsbedingungen kann sich keine unzulässige Diskriminierung wegen einer Befristung ergeben.

bb) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine Verletzung des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes abgelehnt.

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Im Bereich der Vergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistungen erkennbar nach seinem generalisierenden Prinzip gewährt.

Eine Ungleichbehandlung ist mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar, wenn für sie ein sachlicher Grund vorliegt, insbesondere die Unterscheidung nach dem Zweck der Leistung oder dem Zweck des Vertragsverhältnisses gerechtfertigt ist. Die Prüfung des sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung muss sich an diesen Zwecken orientieren (zB Senat 11. Oktober 2006 - 4 AZR 354/05 - EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 11) .

(2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts liegt eine am Gleichbehandlungsgrundsatz zu messende Ungleichbehandlung vor. Der Beklagte hat bei allen Arbeitsvertragsschlüssen seit Eintritt der Nachwirkung der Tarifverträge zu Urlaubsgeld und Sonderzuwendung Bezugnahmeklauseln vereinbart, die diese Tarifverträge ausschließen. Diese Differenzierung ist nicht Ergebnis einer individuellen Vereinbarung, sondern beruht auf einem abstrakten Prinzip.

(3) Dieses Vorgehen des Beklagten ist aber sachlich gerechtfertigt. Der von dem Beklagten verfolgte Zweck, bei Neuabschlüssen die arbeitsvertragliche Bezugnahme der tarifrechtlichen Wirkung der fraglichen Tarifverträge anzupassen, rechtfertigt diese Vorgehensweise. § 4 Abs. 5 TVG eröffnet die Möglichkeit einer die nachwirkende Regelung ablösenden arbeitsvertraglichen Regelung. Auch für tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien besteht keine zwingende Bindung an einen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur noch nachwirkenden Tarifvertrag (zB Senat 7. November 2001 - 4 AZR 703/00 - BAGE 99, 283, 288 mwN). Die tarifrechtliche Lage zeichnet also die Möglichkeit vor, ab Eintritt der Nachwirkung in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Anwendbarkeit der nachwirkenden Tarifverträge auszuschließen. Wenn der Beklagte von dieser Möglichkeit entsprechend dem so vorgegebenen Stichtag Gebrauch macht, handelt er nicht willkürlich.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der beklagte Freistaat beim Ausschluss der fraglichen Tarifverträge eine Ausnahme gemacht hat, wenn es um die Verlängerung sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse ging. Auch eine solche Praxis würde keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellen. Die Verlängerung eines nach § 14 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. TzBfG sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags setzt voraus, dass die Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts noch vor Abschluss der Laufzeit des bisherigen Vertrags in schriftlicher Form getroffen wird und der Vertragsinhalt ansonsten unverändert bleibt (zuletzt BAG 23. August 2006 - 7 AZR 12/06 - AP TzBfG § 14 Verlängerung Nr. 1 mwN). Danach musste dar beklagte Freistaat, wollte er die Möglichkeiten des § 14 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. TzBfG ausschöpfen, die sachgrundlos befristet Beschäftigten bei der Vereinbarung von Befristungsverlängerungen von der allgemeinen Praxis des Ausschlusses der fraglichen Tarifverträge ausnehmen. Eine solche Orientierung an der zu einer gesetzlichen Regelung ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts begründet keine unzulässige Ungleichbehandlung.

cc) Das von der Klägerin weiter angeführte Lohngleichheitsgebot aus Art. 141 EG ist nicht einschlägig. Die Vorschrift verlangt, dass Männer und Frauen bei gleicher Arbeit gleich vergütet werden. Eine Ungleichbehandlung gegenüber vergleichbaren männlichen Beschäftigten macht die Klägerin nicht geltend.

c) Der vertragliche Ausschluss der Anwendbarkeit der Tarifverträge über das Urlaubsgeld und die Zuwendung ist nicht wegen Verletzung eines Mitbestimmungsrechts des Personalrats unwirksam.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat ein Beteiligungsrecht des Personalrats im Hinblick auf die Tarifüblichkeit von Regelungen über eine Zuwendung und Urlaubsgeld ausgeschlossen. Das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung bei Fragen der Lohngestaltung nach § 80 Abs. 3 Nr. 4 SächsPersVG sei durch § 80 Abs. 5 SächsPersVG ausgeschlossen, wonach Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Dienstvereinbarung (nach § 80 Abs. 3 SächsPersVG) sein können, soweit der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Dienstvereinbarungen nicht ausdrücklich zulässt. Während der Nachwirkung der Tarifverträge über das Urlaubsgeld und die Zuwendung sei die Tarifüblichkeit und damit die Sperrwirkung für Dienstvereinbarungen über diese Regelungsgegenstände gegeben.

bb) Es kann dahinstehen, ob dem gefolgt werden kann, oder ob die Regelung im SächsPersVG in seiner Struktur den Regelungen in § 77 Abs. 3, § 87 Abs. 1 BetrVG entspricht und deshalb die Schranke der Tarifüblichkeit das Mitbestimmungsrecht bei der Lohngestaltung nicht ausschließt (vgl. dazu Vogelgesang/Bieler/Kleffner/Rehak Landespersonalvertretungsgesetz für den Freistaat Sachsen Stand Mai 2007 § 80 Rn. 235 und Däubler/Zwanziger § 4 Rn. 1022; zu § 75 BPersVG ua. Wiedemann/Wank § 4 Rn. 623; Däubler/Zwanziger § 4 Rn. 1020) .

cc) Vorliegend besteht schon deshalb kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats, weil dem Arbeitgeber ausgehend von der mitbestimmungsfreien Grundentscheidung, im Rahmen des rechtlich Möglichen die Anwendbarkeit des TV Zuwendung Ang-O und des TV Urlaubsgeld Ang-O auszuschließen, kein Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Lohngestaltung als Grundlage für die Mitbestimmung verblieb (zB BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 - AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 9 mwN). Im Übrigen ist, wie in der Revisionsverhandlung klargestellt worden ist, die Entscheidung über den vertraglichen Ausschluss der Anwendbarkeit dieser Tarifverträge auf Regierungsebene gefallen, so dass auf der Ebene des Personalrats keine Entscheidungskompetenz der Dienststellenleitung bestand.

Bepler Bott Wolter Hannig Grimm