BAG, Urteil vom 24.05.2007 - 6 AZR 706/06
Fundstelle
openJur 2011, 98044
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1. Nach § 2 Abs. 6 Manteltarifvertrag für die Beschäftigten des Bayerischen Roten Kreuzes mit Wirkung vom 1. Januar 2003 kann abweichend von § 4 ArbZG die Gesamtdauer der Ruhepausen in Schichtbetrieben auf Kurzpausen von angemessener Dauer (mindestens fünf Minuten) aufgeteilt werden. Nach § 4 Ziff. 1 der Dienstvereinbarung zwischen dem BRK - Kreisverband München und dem Personalrat des BRK - Kreisverband München über eine Kurzzeitpausenregelung vom 1. Januar 2004 sind Kurzzeitpausen Arbeitsunterbrechungen von mindestens fünf und weniger als 15 Minuten, die der Arbeitnehmer nach seinem Ermessen einlegen kann, wenn keine Arbeitsleistung zu erbringen ist. 2. Kurzzeitpausen werden im Gegensatz zu normalen Pausen der Arbeitszeit zugeordnet und sind als solche zu vergüten (§ 4 Ziff. 2 der og. Dienstvereinbarung). Dies gilt auch für Abwesenheitstage bei Krankheit und Urlaub, wie eine Auslegung der Bestimmungen in § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 1 Tarifvertrag über die Arbeitszeit für die Beschäftigten des Bayerischen Roten Kreuzes mit Wirkung vom 1. April 2003 iVm. § 37 Abs. 2, § 47 Abs. 2 BAT ergibt. Die abweichende Regelung in § 6 Ziff. 1 der og. Dienstvereinbarung zu Krankheitstagen ist wegen des geltenden Tarifvorrangs (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BayPVG) (Juris: PersVG BY 1986) unwirksam.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 28. April 2006 - 3 Sa 1173/05 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Revision nur noch um die Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, in Fällen von Krankheit und Urlaub dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers eine um eine Stunde je ausgefallenem Arbeitstag verringerte Arbeitszeit (entsprechend der Gesamtdauer der je Arbeitstag mitbezahlten Kurzzeitpausen) gutzuschreiben.

Der Kläger ist seit dem 15. September 1989 bei dem Bayerischen Roten Kreuz, Körperschaft des öffentlichen Rechts, auf Grund Dienstvertrages vom 29. August 1989 als Rettungsassistent beschäftigt. Er wird auf der Rettungswache O bei M in arbeitstäglichen Schichten zu je 12 Stunden eingesetzt, während deren gesamter Dauer der Kläger, soweit er sich nicht im Einsatz befindet, auf der Rettungswache anwesend und jederzeit bereit sein muss, umgehend die Arbeit aufzunehmen. Nach Ziff. 3. des Dienstvertrages bemisst sich das Beschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des Manteltarifvertrages zur Anwendung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT; Bund/Länder) für die Angestellten des BRK in der jeweils geltenden Fassung sowie der ergänzenden Tarifverträge. Die Parteien wenden auf das Arbeitsverhältnis den zwar gekündigten, aber kraft Nachwirkung weiter geltenden Manteltarifvertrag für die Beschäftigten des Bayerischen Roten Kreuzes mit Wirkung vom 1. Januar 2003 bzw. 1. April 2003 (fortan: MTV) an. In dessen § 2 Abs. 5 (zu § 15 Abs. 1, 2 und 3 BAT-Arbeitszeit) ist unter Ziff. 1 bestimmt, dass für die Arbeitszeit auch der Tarifvertrag über die Arbeitszeit für die Beschäftigten des Bayerischen Roten Kreuzes vom 1. Juli 2003 mit Wirkung vom 1. April 2003 (fortan: TV Arbeitszeit) gilt. § 2 Abs. 6 MTV (zu § 15 Abs. 1 BAT-Kurzpausen) sieht vor, dass abweichend von § 4 ArbZG die Gesamtdauer der Ruhepausen in Schichtbetrieben auf Kurzpausen von angemessener Dauer (mind. fünf Minuten) aufgeteilt werden kann, die als Arbeitszeit vergütet werden. In § 2 Abs. 7 MTV (zu § 15 Abs. 2b BAT-Arbeitsbereitschaft) ist geregelt, dass im mobilen Rettungsdienst die regelmäßige Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2b BAT bis zu 11 Stunden täglich (durchschnittlich 45 Stunden pro Woche) verlängert werden kann, wenn in sie regelmäßig Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich drei Stunden täglich fällt. Im TV Arbeitszeit heißt es:

"... § 1 Jahresarbeitszeit und Arbeitszeitkonto (1) Die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit richtet sich nach dem BAT (§ 15) in seiner jeweils gültigen Fassung. Für die Berechnung des Durchschnittes der wöchentlichen Arbeitszeit wird ein Ausgleichszeitraum von 52 Wochen zugrunde gelegt. ... (3) Die Jahresarbeitszeit wird durch Arbeitsleistung, Urlaub sowie durch Tage der Arbeitsunfähigkeit, einer Dienstbefreiung, eines evtl. Sonderurlaubs oder durch andere bezahlte Ausfallzeiten erbracht. (4) Für die Beschäftigten wird ein Arbeitszeitkonto geführt (§§ 4, 9ff). ... § 4 Arbeitszeitkonto (1) Für die Beschäftigten wird ein Arbeitszeitkonto eingerichtet, dessen Höhe sich nach der individuell vereinbarten Arbeitszeit errechnet. Der Berechnungszeitraum ist das Kalenderjahr. ... (3) Bei Austritt soll das Zeitkonto ausgeglichen sein. Bei Austritt bestehende Plusstunden sind vom BRK zu vergüten. Minusstunden sind vom Beschäftigten bei Austritt finanziell zu erstatten. Die Vergütung/Erstattung erfolgt mit der jeweils zum Zeitpunkt des Austritts aktuellen Stundensatzes. ... § 5 Abwesenheitszeiten (1) Bei Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen (z.B. Urlaub und Krankheit), sind die jeweiligen Anwesenheitszeiten und die jeweiligen Abwesenheitszeiten dem Zeitkonto zuzuführen. Urlaubs- und Krankheitstag ist der jeweilige dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitstag. ... § 13 Faktorisierungsmöglichkeit (1) Die zum 31.12. festgestellten, die Jahresarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten übersteigenden Stunden, werden dem Arbeitszeitkonto als Überstunden zugeführt. (2) Die Beschäftigten erhalten die Möglichkeit, alle in Prozenten bewerteten Zeitzuschläge des § 35 BAT in Zeit umwandeln zu lassen und dem Arbeitszeitkonto zuzuführen. Will der Mitarbeiter von dieser Umwandlung Gebrauch machen, teilt er dies dem Arbeitgeber schriftlich bis spätestens 30.09. des Vorjahres mit. Andernfalls gilt automatisch die finanzielle Abgeltung als gewählt. ...”

In Ergänzung dieser Tarifregelungen haben die Beklagte und der bei ihr gebildete Personalrat eine mit Wirkung vom 1. Januar 2004 in Kraft getretene Dienstvereinbarung über eine Kurzzeitpausenregelung (fortan: Dienstvereinbarung) abgeschlossen. In dieser heißt es:

"... § 4 Begriff der Kurzzeitpause 1. Kurzzeitpausen sind Arbeitsunterbrechungen für mindestens 5 und weniger als 15 Minuten, die der Arbeitnehmer nach seinem Ermessen, wenn keine Arbeitsleistung zu erbringen ist, einlegen kann. 2. Die Kurzzeitpausen werden im Gegensatz zu normalen Pausen der Arbeitszeit zugeordnet und sind als solche zu vergüten. § 5 Berechnung der Arbeitszeit bzw. Anwesenheitszeit ohne Arbeitsbereitschaft. (Normalarbeitszeit) Gemäß Tarifvertrag ist für den Anwendungsbereich i.S.d. § 1 dieser Vereinbarung eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden vereinbart. Diese wöchentliche Arbeitszeit ist in einem Zeitraum von 5 Tagen á 7,7 Stunden zu erbringen (462 Minuten/Tag). Bei Berücksichtigung der Ruhepausen von 30 Minuten ergibt sich eine Anwesenheitszeit von täglich 492 Minuten, die sich gemäß dieser Dienstvereinbarung wie folgt aufteilt: 6 Minuten Rüstzeit, 480 Minuten Erfüllung der Vorhaltung, 6 Minuten Rüstzeit. Beispiel: Dienstbeginn: 05.54 Uhr Besetzung des Fahrzeuges: 6.00 Uhr-14.00 Uhr Übergabe an Nachfolgebesetzung: 14.00 Uhr Dienstende: 14.06 § 6 Abgeltung und Vergütung 1. Außenwachen mit Arbeitsbereitschaft Im mobilen Rettungsdienst kann die regelmäßige Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2 BAT bis zu 11 Stunden täglich (45 Stunden pro Woche) verlängert werden, wenn in sie regelmäßig Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich 3 Stunden täglich fällt. Wartezeiten von Mitarbeitern zwischen den einzelnen Einsätzen sind Arbeitsbereitschaft, soweit sie eine Mindestdauer von 10 Minuten aufweisen, unabhängig vom Aufenthaltsort. Berechnungszeitraum für durchschnittliche Arbeitsbereitschaft beträgt 26 Wochen. Verlängerung der Arbeitszeit unterliegt nicht der Mitbestimmung des Personalrats. Die Schichtdauer beträgt einschließlich einer Stunde Pause, die in Kurzzeitpausen genommen wird, 12 Stunden. Gem. Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wird diese Zeit mit dem Faktor 0,8556 multipliziert um eine Abrechnung innerhalb verschiedener Arbeitszeiten im Kreisverband München zu ermöglichen. Die Arbeitszeit, die dem Arbeitszeitkonto zugeführt wird, beträgt somit 10,27 Stunden pro Schicht ohne eventuelle Mehrarbeit. (= 10 Std. 16 Minuten). Zu erbringen sind 2002 Stunden pro Jahr, errechnet auf dieser Basis. 52 Wochen * 45 Stunden = 2340 Std. * 0,8556 = 2002 Stunden Der Urlaub wird entsprechend dem § 48 BAT gekürzt. (4) Arbeitstage sind alle Kalendertage, an denen der Angestellte dienstplanmäßig oder betriebsüblich zu arbeiten hat oder zu arbeiten hätte, mit Ausnahme der auf Arbeitstage fallenden gesetzlichen Feiertage, für die kein Freizeitausgleich gewährt wird. Endet eine Arbeitsschicht nicht an dem Kalendertag, an dem sie begonnen hat, gilt als Arbeitstag der Kalendertag, an dem die Arbeitsschicht begonnen hat. Ist die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig oder dienstplanmäßig im Durchschnitt des Urlaubsjahres auf mehr als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, erhöht sich der Urlaub für jeden zusätzlichen Arbeitstag im Urlaubsjahr um 1/260 des Urlaubs nach Absatz 1 zuzüglich eines etwaigen Zusatzurlaubs. Ein Zusatzurlaub nach § 48a und den entsprechenden Sonderregelungen hierzu, nach dem SGB IX und nach Vorschriften für politisch Verfolgte bleibt dabei unberücksichtigt. ... Wird die Verteilung der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit während des Urlaubsjahres auf Dauer oder jahreszeitlich bedingt vorübergehend geändert, ist die Zahl der Arbeitstage zugrunde zu legen, die sich ergeben würde, wenn die für die Urlaubszeit maßgebende Verteilung der Arbeitszeit für das ganze Urlaubsjahr gelten würde. Verbleibt nach der Berechnung des Urlaubs nach den Unterabsätzen 2 bis 4 ein Bruchteil eines Urlaubstages von 0,5 oder mehr, wird er auf einen vollen Urlaubstag aufgerundet, ein Bruchteil von weniger als 0,5 bleibt unberücksichtigt. ... (5a) ... Krankheitstage, Sonderurlaub und Ausbildungstage werden, im Gegensatz zu Urlaubstagen (10,27), mit 9,27 Stunden berechnet, da keine Kurzzeitpause anfällt und eine Berechnung nach § 48 BAT entfällt. ...”

§ 48 Abs. 1 BAT bestimmt, dass der Erholungsurlaub des Angestellten, dessen durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt ist (Fünf-Tage-Woche), eine nach Vergütungsgruppen und - teilweise - Lebensaltersstufen gestaffelte Zahl von Arbeitstagen beträgt. In § 48 Abs. 4 BAT ist ua. geregelt, dass dann, wenn die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig oder dienstplanmäßig im Durchschnitt des Urlaubsjahres auf mehr oder weniger als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt ist, sich der Urlaub für jeden zusätzlichen bzw. zusätzlichen arbeitsfreien Tag im Urlaubsjahr um 1/260 des Urlaubs bei Fünf-Tage-Woche erhöht bzw. vermindert.

Die Beklagte wendet die Jahresarbeitszeitkontenregelung bei Zwölf-Stunden-Schichten in den sog. Außenwachen - darunter die Rettungswache O - seit dem 1. Januar 2004 in der Weise an, dass an Krankheitstagen, Sonderurlaubs- und Ausbildungstagen lediglich 9,27 und nicht 10,27 Stunden dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden, mit der Begründung, dass gerade an diesen Tagen keine Kurzzeitpause anfalle und eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle. Auch an (Erholungs-)Urlaubstagen schreibt die Beklagte dem Jahresarbeitszeitkonto tatsächlich 9,27 Stunden gut, obwohl sie selbst einräumt, dass wegen § 48 BAT (Urlaubskürzung) bei den Außendienstmitarbeitern - gemeint sind die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Zwölf-Stunden-Schichtdienst in Außenwachen - nach der Dienstvereinbarung im Urlaubsfall 10,27 Stunden täglich zuzuschreiben seien.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der von der Beklagten vorgenommene Ansatz von lediglich 9,27 Stunden bei Krankheit und auch bei Urlaub sei zu gering. Ein Abzug dürfe bei Krankheit nicht erfolgen, da Krankheitstage nach § 37 BAT so zu vergüten seien, wie wenn der Arbeitnehmer Urlaub gehabt hätte. Dann wären dem Kläger jedoch unstreitig 10,27 Stunden gutzuschreiben gewesen. Durch die Gutschrift von lediglich 9,27 Stunden an diesen Tagen verstoße die Beklagte sowohl gegen § 6 der Dienstvereinbarung als auch gegen die tariflichen Bestimmungen sowie gegen § 3 EFZG. Aus § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit folge, dass Krankheitstage Tagen der tatsächlichen Leistungserbringung gleichzustellen seien. Soweit § 6 der Dienstvereinbarung dem entgegenstehe, sei die Regelung mangels Öffnungsklausel im Tarifvertrag unwirksam. Der Kläger meint, dass auch nach § 5 TV Arbeitszeit bei Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen - im Falle von Urlaub und Krankheit -, genau die Stundenzahl gutzuschreiben sei, die bei erbrachter Arbeitsleistung anzusetzen wäre. Auch der BAT sehe vor, dass bei Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit ein voller Lohnausgleich erfolge.

Der Kläger hat, soweit in der Revision noch von Belang, beantragt:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger nicht berechtigt ist, in Fällen von Krankheit und Urlaub dem Jahresarbeitszeitkonto weniger Stunden gutzuschreiben, als wenn der Kläger, wie vom Dienstplan vorgesehen, tatsächlich gearbeitet hätte.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, in § 6 der Dienstvereinbarung sei zulässigerweise geregelt, dass Krankheits-, Sonderurlaubs- und Ausbildungstage bei den Mitarbeitern der Außenwachen im Gegensatz zu den Urlaubstagen mit "nur” 9,27 Stunden täglich dem Arbeitszeitkonto zugeschrieben würden, da an diesen Tagen keine Kurzzeitpausen anfielen und eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle. Hintergrund sei die Überlegung, dass die Kurzzeitpausen nicht zur Arbeitszeit zählten und deshalb faktorisiert würden. Diese würden nach dem MTV wie Arbeitszeit vergütet, aber auch nur das. Die Beklagte meint, der Kläger komme auf Grund der für ihn geltenden Schichtregelung gemäß § 6 der Dienstvereinbarung bereits mit 195 Arbeitstagen - entspricht ca. 3,6 Anwesenheitsschichten zu je 12 Stunden pro Woche - mit einer berücksichtigungsfähigen Arbeitszeit je Schicht von 10,27 Stunden auf die geschuldete Jahresarbeitszeit von 2.002 Stunden. Dies seien wesentlich weniger Arbeitstage pro Jahr als die von den Mitarbeitern in der Zentralen Rettungswache zu leistenden Arbeitstage.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil dem Feststellungsantrag das Feststellungsinteresse fehle. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, in Fällen von Krankheit und Urlaub dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers eine geringere - dh. eine um 60 Minuten Kurzzeitpausen verminderte - Stundenzahl gutzuschreiben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung des Feststellungsantrags weiter. Der Kläger beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht der Klage in dem in der Revision noch anhängigem Umfang stattgegeben.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, dass in Fällen von Krankheit und Urlaub dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers wie bei erbrachter Arbeitsleistung 10,27 Stunden gutgeschrieben werden. Die Beklagte ist nicht berechtigt, in diesen Fällen dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers eine um die tägliche Gesamtdauer der Kurzzeitpausen von 60 Minuten verminderte Stundenzahl gutzuschreiben.

I. Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass das für das Feststellungsbegehren des Klägers vorausgesetzte Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO vorliegt.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann die Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse nach dieser Vorschrift muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen (Senat 26. September 2002 - 6 AZR 523/00 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 73 = EzA ZPO § 256 Nr. 67, zu I 2 der Gründe; BAG 6. November 2002 - 5 AZR 364/01 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 78 = EzA ZPO § 256 Nr. 68, zu 1 a der Gründe). Soweit die Klage auf die Feststellung einzelner Vorfragen für einen Zahlungsanspruch gerichtet ist, ist sie in der Regel unzulässig. Grundsätzlich ist einer Leistungsklage Vorrang vor einer Feststellungsklage eingeräumt, wenn der Kläger den Anspruch beziffern kann (BAG 1. Oktober 2002 - 9 AZR 298/01 -, zu I der Gründe). Für eine Feststellungsklage kann allerdings trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage ein Feststellungsinteresse bestehen, wenn durch sie der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann (Senat 27. September 2001 - 6 AZR 308/00 - ZTR 2002, 291, zu I der Gründe; 16. Juli 1998 - 6 AZR 672/96 - AP TVG § 4 Rationalisierungsschutz Nr. 27, zu II 1 der Gründe). Dies gilt besonders für eine Klage auf künftige Leistungen (§ 259 ZPO) (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 187/05 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 3). Eine Feststellungsklage kann dann ein geeignetes Mittel sein, um die Streitfrage für die Zukunft einer grundsätzlichen Klärung zuzuführen (BAG 15. August 2000 - 1 AZR 458/99 -; 26. Januar 2005 - 10 AZR 331/04 - BAGE 113, 265) .

2. Vorliegend dient die Feststellungsklage der Prozessökonomie, da der Streit zwischen den Parteien durch ein einziges Verfahren geklärt werden kann. Andernfalls wäre bei jedem neuen Fall der Gutschrift einer geringeren Arbeitszeit bei Krankheit und Urlaub eine neue Leistungsklage erforderlich. Zudem ist von der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts davon auszugehen, dass sie auf Grund eines gerichtlichen Urteils die entsprechende Rechtsfolge, auch ohne dass es eines weiteren Leistungsantrags bedarf, bei der künftigen Gutschreibung von Stunden für Urlaubs- und Krankheitstage berücksichtigt.

Das Feststellungsinteresse liegt auch insoweit vor, als sich die begehrte Feststellung auf die fehlende Berechtigung der Beklagten bezieht, im Fall des Urlaubs eine gegenüber den Tagen erbrachter Arbeitsleistung verringerte Stundenzahl dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers gutzuschreiben. Zwar hat die Beklagte in ihren Schriftsätzen unstreitig gestellt, dass der Kläger Anspruch auf Gutschrift von 60 Minuten für Kurzzeitpausen an Urlaubstagen hat. Der Kläger hat jedoch in beiden Rechtszügen vorgetragen, die Beklagte handhabe dies tatsächlich nicht so, sondern schreibe seinem Arbeitszeitkonto auch bei Urlaub nur 9,27 Stunden gut. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

II. Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 611 BGB iVm. § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit, § 2 Abs. 6 MTV iVm. § 37 Abs. 2 BAT (Krankheit) und § 47 Abs. 2 BAT (Urlaub), dass seinem Jahresarbeitzeitkonto in diesen Fällen - wie im Falle erbrachter Arbeitsleistung - die volle Schichtdauer von 12 Stunden, "faktorisiert” mit dem Faktor 0,8556, somit 10,27 Stunden gemäß § 6 Ziff. 1 der Dienstvereinbarung gutgeschrieben wird. Die Beklagte ist nicht berechtigt, einen Abzug von 60 Minuten für Kurzzeitpausen im Fall von Krankheits- und Urlaubstagen vorzunehmen. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Handhabung der Beklagten würde im Falle von Krankheit und Erholungsurlaub zu einer vertrags- und tarifwidrigen Verkürzung der dem Kläger zustehenden Arbeitsvergütung führen.

1. Nach Ziff. 3. des Dienstvertrages der Parteien vom 29. August 1989 bemisst sich das Beschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des Manteltarifvertrages zur Anwendung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT; Bund/Länder) für die Angestellten des BRK in der jeweils geltenden Fassung sowie der ergänzenden Tarifverträge. Bei dieser Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrages handelt es sich um eine typische Vertragsklausel, deren Auslegung der uneingeschränkten Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BAG 1. August 2001 - 4 AZR 129/00 - BAGE 98, 293, 299). Diese Bezugnahme und damit die Anwendbarkeit des MTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien bleibt nach Kündigung des Tarifvertrages im Nachwirkungszeitraum erhalten. Die Nachwirkung gilt auf Grund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung auch für den Kläger (BAG 27. Januar 1987 - 1 ABR 66/85 - BAGE 54, 147, 159; 9. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - BAGE 37, 228, 233; zuletzt 26. Januar 2005 - 10 AZR 331/04 - BAGE 113, 265). Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch angenommen, dass es sich bei der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag nicht um eine nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Gleichstellungsabrede zu wertende Klausel handelt, mit der auf die jeweiligen, bei dem Arbeitgeber geltenden Tarifverträge verwiesen wurde, sondern nur um die Verweisung auf ein bestimmtes Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung. Damit findet der seit dem 1. Oktober 2005 hinsichtlich Arbeitszeit- und Vergütungsregelung bei Arbeitsunfähigkeit und Urlaub geltende TVöD auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Soweit die Dienstvereinbarung über die Kurzzeitpausenregelung auf in Bezug genommene Tarifverträge verweist, kommt nur der MTV und der TV Arbeitszeit, nicht der TVöD in Betracht, da in den Kollektivregelungen ebenso wenig auf die den BAT ersetzenden Tarifverträge Bezug genommen wurde. Auch aus § 1 Ziff. I Abs. 1 MTV ergibt sich, dass die Tarifwerke der Beklagten nur auf den BAT in der jeweils gültigen Fassung, nicht aber auf einen diesen ersetzenden Tarifvertrag verweisen. Im Übrigen ist zwischen den Parteien die nach wie vor bestehende Anwendbarkeit des TV Arbeitszeit, des MTV und - mittelbar - des BAT nicht streitig.

2. Aus § 2 Abs. 5 MTV ergibt sich, dass für die Arbeitszeit auch der Tarifvertrag über die Arbeitszeit für die Beschäftigten des Bayerischen Roten Kreuzes vom 1. Juli 2003 (Wirkung vom 1. April 2003) gilt. Nach § 2 Abs. 6 MTV kann abweichend von § 4 ArbZG die Gesamtdauer der Ruhepausen in Schichtbetrieben auf Kurzpausen von angemessener Dauer (mind. fünf Minuten) aufgeteilt werden. Kurzpausen werden nach dieser Tarifbestimmung als Arbeitszeit vergütet. Hiervon wurde in der Dienstvereinbarung zwischen dem BRK-Kreisverband München und dem Personalrat des BRK-Kreisverband München vom 1. Januar 2004 Gebrauch gemacht. Nach § 4 der Dienstvereinbarung sind Kurzzeitpausen Arbeitsunterbrechungen von mind. fünf und weniger als 15 Minuten, die der Arbeitnehmer nach seinem Ermessen, wenn keine Arbeitsleistung zu erbringen ist, einlegen kann.

Der Kläger leistet Schichtdienst mit einer Anwesenheitspflicht von 12 Stunden täglich einschließlich Kurzzeitpausen von insgesamt 60 Minuten gemäß § 6 Ziff. 1 der Dienstvereinbarung. Dementsprechend werden gemäß § 4 Ziff. 2 der Dienstvereinbarung die Kurzzeitpausen der Arbeitszeit zugeordnet und sind als solche zu vergüten. Dies entspricht auch dem Wortlaut von § 2 Abs. 6 des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen MTV. Kurzpausen sind damit bezahlte Arbeitszeit iSv. § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit.

3. Der Anspruch des Klägers auf Gutschrift von 10,27 Stunden für Urlaubstage wird schon von § 6 Ziff. 1 letzter Satz der Dienstvereinbarung bestätigt. Dieser Anspruch des Klägers wurde von der Beklagten schriftsätzlich auch nicht in Zweifel gezogen, aber tatsächlich ist keine entsprechende Handhabe durch die Beklagte erfolgt, wie der Kläger vorgetragen hat und von der Beklagten nicht bestritten wurde.

4. Der Kläger hat auch Anspruch auf Gutschrift von 10,27 Stunden für Krankheitstage. Die anders lautende Bestimmung in § 6 Ziff. 1 letzter Satz der Dienstvereinbarung, die sich im Übrigen, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt, nicht auf eine Übergangsregelung für 2004 beschränkt, ist mit § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit nicht vereinbar und somit wegen Verstoßes gegen den Tarifvorrang gemäß Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BayPVG nichtig.

a) Nach § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit wird die Arbeitszeit durch Arbeitsleistung, Urlaub sowie durch Tage der Arbeitsunfähigkeit, einer Dienstbefreiung, eines evtl. Sonderurlaubs oder durch andere bezahlte Ausfallzeiten erbracht. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht deshalb angenommen, dass die auf diese Weise erbrachte Jahresarbeitszeit zu vergüten ist. Die genannte Tarifbestimmung enthält eine mittelbare Vergütungsregelung. Dies ergibt der Wortlaut der Tarifbestimmung, der bei der Tarifauslegung in erster Linie heranzuziehen ist. Da die geschuldete Jahresarbeitszeit eines in einer Außenwache vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers mit einem in zwölfstündigen Anwesenheitsschichten zu leistenden Dienst nur bei Ansatz von 10,27 Stunden je Schicht (12 Stunden faktorisiert mit 0,8556) erbracht werden kann (10,27 Stunden mal 3,75 Zwölf-Stunden-Schichten je Woche = 38,5 Stunden je Woche mal 52 Wochen = 2.002 Stunden pro Jahr), muss sich die bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit dem Jahresarbeitszeitkonto gut zu schreibende Zeit und damit die entsprechende Vergütung auf ebenfalls 10,27 Stunden pro Arbeitstag beziehen. Bei der Handhabung der Beklagten - Stundengutschrift von lediglich 9,27 Stunden täglich im Fall von Krankheit - würde auf Grund der Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitszeitschuld und damit eine Unterbezahlung entstehen. Nach § 4 Abs. 3 TV Arbeitszeit soll bei Austritt das Zeitkonto ausgeglichen sein. Bei Austritt bestehende Überstunden sind vom BRK zu vergüten (Satz 2). Minusstunden sind vom Beschäftigten bei Austritt finanziell zu erstatten (Satz 3). Damit ergibt sich, dass das von der Beklagten nach § 4 TV Arbeitszeit für den Kläger zu führende Arbeitszeitkonto Vermögen des Arbeitnehmers darstellt, in das durch die Dienstvereinbarung nicht eingegriffen werden kann. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich bei umfangreicheren krankheitsbedingten Fehlzeiten eine erhebliche Arbeitszeitschuld auf dem Jahresarbeitszeitkonto aufbauen würde. Die Behauptung der Beklagten, eine sich aufbauende Arbeitszeitschuld würde bei höchstens 35 Minusstunden stehen bleiben, ergibt sich aus § 4 TV Arbeitszeit und den Bestimmungen in § 9 (Arbeitszeitkonto) und § 10 (Ampelkonto) TV Arbeitszeit nicht.

b) Dieses Ergebnis wird auch durch die weitere systematische Auslegung des TV Arbeitszeit bestätigt. Nach § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit sind Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen (zB Urlaub und Krankheit), dem Zeitkonto zuzuführen. Urlaubs- und Krankheitstag ist der jeweils dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitstag (§ 5 Abs. 1 Satz 2 TV Arbeitszeit). Da die genannten Abwesenheitszeiten hinsichtlich der Arbeitszeitkontierung der Arbeit gleichstehen, sind jene in demselben Umfang wie diese dem Arbeitszeitkonto zuzuführen. Die in § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit genannten Ausfallzeiten müssen wie Arbeitsleistung in die Arbeitszeitkontierung eingehen, die Zeitgutschrift darf nicht um die zu bezahlenden Kurzzeitpausen gemindert werden. Die entgegenstehende Bestimmung in § 6 Ziff. 1 letzter Satz der Dienstvereinbarung, die eine Zeitkontierung bei Krankheitstagen in Höhe von 9,27 Stunden vorsieht und damit Kurzzeitpausen nicht berücksichtigt, ist wegen des geltenden Tarifvorrangs (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BayPVG) unwirksam.

c) Die von der Beklagten geübte Handhabung, 9,27 Stunden je Krankheitstag dem Arbeitszeitkonto des Klägers zuzuschreiben, verstößt auch gegen die durch den MTV in Bezug genommene Vergütungsregelung gemäß § 37 Abs. 2 iVm. § 47 Abs. 2 BAT. Nach § 37 Abs. 2 BAT erhält der Angestellte bis zur Dauer von sechs Wochen Krankenbezüge in Höhe der Urlaubsvergütung, die ihm zustehen würde, wenn er Erholungsurlaub hätte. Nach § 47 Abs. 2 werden als Urlaubsvergütung die Vergütung (§ 26) und die Zulagen, die in Monatsbeträgen festgelegt sind, weitergezahlt. Danach ist ein Vergütungsabschlag im Falle unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit nicht zulässig.

d) Dem steht auch die Ansicht der Beklagten ausgehend von § 6 Ziff. 1 letzter Satz der Dienstvereinbarung, Krankheitstage würden deshalb nur mit 9,27 Stunden berechnet, weil im Gegensatz zu Urlaub eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle, nicht entgegen. § 48 BAT ist keine Vorschrift, die bei Abweichungen von der Fünf-Tage-Woche nach oben oder nach unten einen längeren bzw. kürzeren Jahresurlaub gewährt, sondern stellt eine Umrechnungsvorschrift dar. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass der Kläger im Hinblick darauf, dass er - bei 10,27 gutzuschreibenden Stunden je Anwesenheitsschicht - sein Jahresarbeitssoll von 2.002 Stunden bereits nach 195 Arbeitstagen erreicht, auch nicht weniger Arbeit als andere Vollzeitbeschäftigte erbringt. Das Jahresarbeitssoll des Klägers verteilt sich nur auf weniger Kalendertage.

Fischermeier Dr. Armbrüster Linck Jerchel Augat