BAG, Urteil vom 18.11.2008 - 3 AZR 970/06
Fundstelle
openJur 2011, 97553
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Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 28. Juni 2006 - 13 Sa 80/05 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der beklagten Pensionskasse die Weitergewährung eines neben der Grundrente gezahlten Gewinnzuschlages iHv. 25 % der Grundrente für Zeiträume seit dem 1. Januar 2004.

Der Kläger ist am 18. Dezember 1939 geboren. Er war bis zum 31. Dezember 1999 bei seiner damaligen Arbeitgeberin, der S AG, heutige D AG, beschäftigt und bezieht nach Vollendung seines 60. Lebensjahres, also ab dem 1. Januar 2000, eine vorgezogene Altersrente von der Beklagten. Dem Kläger waren Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe der Satzung und der Versicherungsbedingungen der Beklagten in der jeweiligen Fassung zugesagt worden. Diesen liegen Beiträge zugrunde, die der Kläger und seine Arbeitgeberin an die Beklagte entrichtet haben, und zwar im Verhältnis 75 % Arbeitgeberanteil und 25 % Arbeitnehmeranteil.

Die Satzung der Beklagten lautet auszugsweise:

" A Allgemeine Bestimmungen

§ 1

Name, Sitz, Rechtsform und Zweck

(1)

Die Pensionskasse ist ein kleiner Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im Sinne des § 53 Versicherungsaufsichtsgesetz mit K als Sitz und Erfüllungsort. ...

(2)

Die Pensionskasse hat den Zweck, ihren Mitgliedern Alters- und Erwerbsminderungsrente sowie deren Hinterbliebenen Witwer-, Witwen- und Waisenrenten, jeweils nach den Bestimmungen dieser Satzung und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), zu gewähren.

...

B Verwaltung

...

§ 6

Mitgliederversammlung

(1)

Die Mitgliederversammlung ist das oberste Organ der Pensionskasse. ...

(4)

Teilnahme- und stimmberechtigt bei der Mitgliederversammlung sind alle Mitglieder.

...

(6)

Der Mitgliederversammlung steht die Beschlussfassung in folgenden Fällen zu:

...

e)

Genehmigung des Rechnungsabschlusses mit Verwendung des Überschusses bzw. Deckung des Fehlbetrages,

...

C Mitgliedschaft

§ 7

Ordentliche Mitgliedschaft

(1)

Die ordentliche Mitgliedschaft können grundsätzlich alle Betriebsangehörigen eines Vertragsbetriebes § 2 Nummer (1) erwerben.

...

(5)

Die ordentliche Mitgliedschaft endet

a)

mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei einem der in § 2 Nummer (1) genannten Vertragsbetriebe, es sei denn, das Mitglied geht ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Vertragsbetrieb ein,

...

c)

bei Eintritt des Versicherungsfalles,

...

D Vermögen, Rechnungslegung und

Gutachten

§ 10

Vermögen

(1)

Das Vermögen der Pensionskasse ist nach den gesetzlichen Bestimmungen und den von der Aufsichtsbehörde aufgestellten Grundsätzen anzulegen. ...

(2)

Der Mitgliederversammlung ist über die Vermögenslage und die Erträge zu berichten.

...

§ 11

Rechnungslegung

(1)

Das Geschäftsjahr der Pensionskasse ist das Kalenderjahr.

...

(3)

Die Mitgliederversammlung hat den Lagebericht entgegenzunehmen und den Jahresabschluss festzustellen.

(4)

Der Jahresabschluss und der Lagebericht sind unter Einbeziehung der zugrundeliegenden Buchführung durch einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu prüfen, bevor er der Mitgliederversammlung vorgelegt wird. ...

...

(6)

Allen Mitgliedern und Rentenempfängern sind der Jahresabschluss und der Lagebericht rechtzeitig vor der Mitgliederversammlung zuzusenden.

§ 12

Gutachten

(1)

Zum Schluss eines jeden dritten Geschäftsjahres - auf Verlangen der Aufsichtsbehörde auch zu einem anderen Zeitpunkt - ist ein versicherungsmathematisches Gutachten zu erstellen.

(2)

Der Deckungsrückstellung sind die sich aus den versicherungsmathematischen Gutachten jeweils ergebenden Beiträge zuzuweisen.

(3)

Zur Deckung von Fehlbeträgen ist eine Verlustrücklage zu bilden, der jeweils mindestens 5 % des sich ergebenden Überschusses zuzuführen sind, bis diese Rücklage mindestens 5 % der Summe der Kapitalanlagen erreicht oder nach Inanspruchnahme wieder erreicht hat.

(4)

Der weitere Überschuss ist ausschließlich zur Erhöhung der Versicherungsleistungen zu verwenden. Hierüber entscheidet die Mitgliederversammlung. Der Beschluss bedarf der Unbedenklichkeitserklärung der Aufsichtsbehörde.

(5)

Ein Fehlbetrag, der sich aufgrund eines versicherungsmathematischen Gutachtens ergibt, ist zu Lasten der Verlustrücklage auszugleichen. Reicht diese hierfür nicht aus, sind zur Deckung des verbleibenden Fehlbetrages durch Beschluss der Mitgliederversammlung die Beiträge zu erhöhen oder die Versicherungsleistungen herabzusetzen oder beide Maßnahmen gleichzeitig vorzunehmen. Eine Beitragserhöhung ist auf die Vertragsbetriebe und die Mitglieder im Verhältnis 3 : 1 aufzuteilen.

Alle Maßnahmen zur Beseitigung eines Fehlbetrages bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; sie haben auch für die bestehenden Versicherungsverhältnisse Wirkung. Eine Erhebung von Nachschüssen ist ausgeschlossen."

Die Beklagte leitet den Berechtigten in bestimmten, früher regelmäßig dreijährigen, Abständen Rentenmitteilungen zu. Diese wiesen für die Zeit von 1973 bis Ende 2004 jeweils eine Grundrente und einen befristeten Gewinnzuschlag aus. Die Rentenanwärter waren an den Überschüssen der Beklagten durch Bonusgutschriften beteiligt. Dem lagen entsprechende Beschlüsse der Mitgliederversammlung der Beklagten zugrunde. Die maßgeblichen Beschlüsse der Mitgliederversammlung waren von der Aufsichtsbehörde, zuletzt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (hiernach: BaFin) genehmigt worden.

Entsprechend der früheren Praxis der Beklagten wies die Rentenmitteilung des Klägers vom 15. Dezember 1999 einen Gewinnzuschlag "befristet bis zum 31.12.2000" und die Rentenmitteilung vom 27. Dezember 2000 einen Gewinnzuschlag "befristet bis 31.12.2003" jeweils in Höhe von 25 % der Grundrente aus. Die dritte Rentenmitteilung von 15. Januar 2002 bildete lediglich die Währungsumstellung auf Euro ab.

Die vierte an den Kläger gerichtete Rentenmitteilung vom 2. Dezember 2003 sah ab dem 1. Januar 2004 nur noch eine Grundrente iHv. 712,64 Euro vor, jedoch keinen Gewinnzuschlag mehr. In einem Begleitschreiben vom selben Tag an den Kläger heißt es:

"...

Die Berechnung der Deckungsrückstellung zum 31.12.2002 zeigt, dass über den normalen Zuweisungsbedarf hinaus, der für die Einzahlungen der letzten drei Jahre jeweils zu berücksichtigen ist, zusätzlich weitere Nachfinanzierungen zur Deckungsrückstellung erforderlich waren.

Für den Zeitraum 1999 bis 2005 sind aufgrund der Gutachten Zuweisungen zur Deckungsrückstellung in Höhe von 33 Mio. EUR erforderlich, von denen wir bereits 27 Mio. EUR dotiert haben.

Durch diesen außerordentlichen Zuweisungsbedarf mussten die erwirtschafteten Erträge der Jahre 2000 bis 2002 bis auf 697.000,00 EUR der Deckungsrückstellung zugewiesen werden.

Deshalb kann der bisher gewährte Gewinnzuschlag, der bis 31.12.2003 befristet ist, ab 1.1.2004 bis auf Weiteres nicht mehr gezahlt werden.

Der Wegfall der Überschussbeteiligung trifft nicht nur die Rentner, sondern auch alle Rentenanwärter, die keine Bonusgutschrift erhalten.

Aufgrund der weiter steigenden Lebenserwartung besteht die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) darauf, die noch notwendige Auffüllung der Deckungsrückstellung von ca. 6 Mio. EUR bis spätestens Ende 2005 vorzunehmen.

Die Zinsen aus den Kapitalanlagen sind der wichtigste Posten der Gewinn- und Verlustrechnung. Dieses Zinsergebnis ist aufgrund des zurückgegangenen Zinsniveaus am Kapitalmarkt in den letzten drei Jahren geringer als in den Vorjahren ausgefallen.

..."

Von der Einstellung des Gewinnzuschlages bei der Beklagten waren etwa 1.900 Versorgungsempfänger betroffen. Den ca. 5.950 aktiven Mitgliedern wurden keine gewinnabhängigen Boni mehr gutgeschrieben.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Weiterzahlung des Gewinnzuschlages iHv. 25 % der Grundrente auch für Zeiten ab dem 1. Januar 2004. Der Kläger hat geltend gemacht, der Gewinnzuschlag sei aufgrund des in den Vorjahren begründeten Vertrauenstatbestandes weiter zu zahlen und folge aus aufgrund ständiger Übung verbindlich gewordenem konkludenten Verhalten. Er hat sich weiter darauf berufen, die Streichung des Gewinnzuschlages wirke gleichheitswidrig zu Lasten der Rentner. Der Fehlbetrag der Deckungsrückstellung habe durch sofortige Zuweisung zum 31. Dezember 2002 zu Lasten der Verlustrücklage einmalig ausgeglichen werden müssen. Die von der Beklagten nach ihrer Mitteilung vorgenommene Streckung der Dotierung auf die folgenden Jahre zu Lasten des zur Verteilung anstehenden Überschusses sei - unabhängig von der Zustimmung der BaFin - satzungswidrig. Der für die Aufstockung notwendige Betrag hätte der Verlustrücklage entnommen werden müssen. Dadurch erforderliche Zuführungen zur Verlustrücklage hätten so niedrig ausfallen können und müssen, dass der verteilbare Überschuss es ermöglicht hätte, den Gewinnzuschlag beizubehalten.

Die Handhabung der Beklagten verstoße auch gegen die grundrechtlichen Schutzanforderungen, wie sie sich aus der in Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und der in Art. 14 GG enthaltenen Eigentumsgarantie ergäben. Es fehle jede Möglichkeit für die Versorgungsempfänger, die Handhabung der Beklagten zu kontrollieren, zumal nach der Satzung die Mitgliedschaft bei der Beklagten mit Eintritt des Versorgungsfalles ende. Im Übrigen sei die schlechte finanzielle Lage der Beklagten auf Verluste im Aktiengeschäft iHv. 15 Mio. Euro zurückzuführen. Das beruhe auf fehlerhaften und riskanten Kapitalanlagen in den Jahren 2000 bis 2002. Dafür müssten die Rentenempfänger nicht einstehen, vielmehr seien die Verantwortlichen der Beklagten in Anspruch zu nehmen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

1.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm seit dem 1. Januar 2004 eine monatliche Versorgungsrente - bestehend aus einer Grundrente und einem 25 %-igen Gewinnzuschlag hieraus - zu zahlen,

2.

hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Januar 2004 neben der Grundrente iHv. 712,64 Euro brutto 178,16 Euro (25 %) pro Monat Gewinnzuschlag zu zahlen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, für das Begehren des Klägers gebe es keine Anspruchsgrundlage. Der Gewinnzuschlag finde seine Rechtsgrundlage ausschließlich in den Beschlüssen der Mitgliederversammlung, die für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 keinen Gewinnzuschlag beschlossen habe. Das für die Rentenmitteilung vom 2. Dezember 2003 maßgebliche versicherungsmathematische Gutachten habe die Notwendigkeit einer zusätzlichen Zuführung zur Deckungsrückstellung in Höhe von 11,4 Mio. Euro ergeben. Das liege in der gestiegenen Lebenserwartung und der damit verbundenen "Untersterblichkeit". Auf die Verlustrücklage könne nur zurückgegriffen werden, wenn die Zahlung der garantierten Renten und die künftige Finanzierung von garantierten Versorgungsanwartschaften gefährdet seien. Sie, die Beklagte, habe ihr Kapital auch nicht fehlerhaft oder riskant am Aktienmarkt angelegt, sondern sei vom weltweiten Kursverfall betroffen gewesen. Ihr sei dabei ihre unterdurchschnittliche Aktienquote zu Gute gekommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den zuletzt gestellten Klageantrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Gründe

A. Die Revision ist unzulässig, soweit das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, als sie auf die bisherige Übung der Beklagten und die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gestützt war. Zu diesen Punkten entspricht die Revisionsbegründung nicht den Anforderungen, die an eine materiell-rechtliche Rüge zu stellen sind (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2a ZPO).

Die Revisionsbegründung muss sich mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils soweit auseinandersetzen, dass die Richtung des Revisionsangriffs erkennbar ist. Ist im Berufungsurteil über mehrere selbständige Streitgegenstände entschieden worden, muss die Revision für jeden Streitgegenstand einzeln begründet werden, andernfalls ist sie hinsichtlich des von der Begründung nicht erfassten Streitgegenstandes unzulässig (BAG 29. Juni 2000 - 6 AZR 78/99 - zu II 1 der Gründe). Der Streitgegenstand bestimmt sich durch den Klageantrag und den zugehörigen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BAG 17. April 2002 - 5 AZR 400/00 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO § 322 Nr. 34). Sowohl die Praxis der Vergangenheit als auch die Frage, ob die Beklagte Versorgungsempfänger und Anwartschaftsberechtigte unzulässig ungleich behandelt hat, stellen dabei selbständige Lebenssachverhalte dar und unterscheiden sich von der Frage, welche Ansprüche sich aus einer Auslegung der Satzung ergeben und inwieweit bei der Beklagten Fehler in der Anlagepolitik gemacht worden sind. Es geht daher um unterschiedliche Streitgegenstände. Zu beiden erstgenannten Aspekten enthält die Revisionsbegründung keine Ausführungen.

B. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen allerdings keine Bedenken. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, so dass der Hilfsantrag, der ersichtlich nur für den Fall der Unzulässigkeit des Hauptantrages gestellt ist, nicht zur Entscheidung anfällt. Insbesondere fehlt dem Hauptantrag nicht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Dem steht auch nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Eine Feststellungsklage ist auch unter diesem Gesichtspunkt dann zulässig, wenn sie eine sachgemäße einfachere Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen geeignet ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. nur BAG 24. Juni 1998 - 3 AZR 288/97 - zu A der Gründe, BAGE 89,180). Das ist hier der Fall, da die vom Kläger verlangte Leistung von der Höhe seiner Grundrente abhängt und deshalb ein Zahlungsantrag ständigen Anpassungen ausgesetzt wäre. Zudem würde ein Urteil für Zeiten nach der gerichtlichen Entscheidung auch keine über den konkret ausgeurteilten Betrag hinausreichende Rechtskraftwirkung entfalten.

II. Die Klage ist jedoch - soweit sie in der Revisionsinstanz noch zur Beurteilung steht - unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

1. Das ergibt sich, soweit es um Überschüsse geht, über deren Verteilung von Mitgliederversammlungen nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht im Juni 2006 zu entscheiden war, bereits daraus, dass die tatsächlichen Voraussetzungen zu diesem Termin nicht feststanden. Ansprüche des Klägers können sich lediglich daraus ergeben, dass ein Überschuss besteht, über dessen Verteilung die Mitgliederversammlung der Beklagten zu seinen Gunsten entschieden hat, oder dass wegen Rechtsverstößen im Zusammenhang mit dem Entstehen von Überschüssen die Beklagte unter Schadensersatzgesichtspunkten zu entsprechenden Auskehrungen verpflichtet ist. Denn verteilbar ist nach § 11 Abs. 1 iVm. § 6 Abs. 6 Buchst. e) der Satzung nur der im Geschäftsjahr entstehende weitere Überschuss. Ob die Voraussetzungen für derartige Ansprüche vorliegen, hängt deshalb davon ab, wie sich die Überschüsse entwickeln und wie die Mitgliederversammlung darüber entscheidet oder zu entscheiden hätte. Die maßgeblichen Tatsachen stehen für Mitgliederversammlungen, die nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht stattgefunden haben, nicht fest bzw. sind revisionsrechtlich unbeachtlich, da das Revisionsgericht lediglich vom Berufungsgericht festgestellte oder im Berufungsverfahren vorgetragene Tatsachen berücksichtigen kann (§ 559 ZPO).

2. Auch im Übrigen stehen dem Kläger keine Ansprüche zur Seite.

a) Der Kläger hat keine Erfüllungsansprüche aus der Satzung oder aus der Satzung iVm. gesetzlichen Bestimmungen.

aa) Dem Kläger stehen aus der Satzung und ihrer Handhabung durch die Beklagte keine Ansprüche zu.

(1) Eine Pensionskasse kann grundsätzlich Gegner direkter Ansprüche der Versorgungsberechtigten sein (§ 1b Abs. 3 BetrAVG). Im Grundsatz muss eine Pensionskasse nur Leistungen erbringen, zu denen sie sich in ihrer Satzung verpflichtet hat. Das folgt aus dem für Pensionskassen maßgeblichen Versicherungsprinzip und aus der Finanzierung durch Beiträge (vgl. BAG 23. März 2004 - 3 AZR 279/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Berechnung Nr. 28).

(2) Die Satzung gibt für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Gewinnzuschlag nichts her.

Beim Gewinnzuschlag handelt es sich um eine über die Garantieleistungen hinausgehende Leistung. Sie kann nur aus Überschüssen der Beklagten erbracht werden. Die Verwendung der Überschüsse ist in § 12 Abs. 4 der Satzung geregelt. Danach steht der "weitere Überschuss" nach Entscheidung der Mitgliederversammlung zur Erhöhung der Versicherungsleistungen zur Verfügung. Ein derartiger Beschluss ist indes nicht gefällt worden. Der Kläger hat - entgegen seiner Ansicht - aus der Satzung auch keinen Anspruch auf einen derartigen Beschluss.

Wie sich aus der systematischen Stellung von § 12 Abs. 4 der Satzung ergibt, ist der weitere Überschuss, aus dem gegebenenfalls ein Gewinnzuschlag zu zahlen wäre, der Überschuss, der verbleibt, nachdem der Deckungsrückstellung die sich aus den versicherungsmathematischen Gutachten jeweils ergebenden Beträge zugewiesen und ggf. der Verlustrücklage die erforderlichen Beträge zugeführt wurden (§ 12 Abs. 1 bis 3 der Satzung). Hier ist die Beklagte entsprechend verfahren. Sie hat aufgrund des versicherungsmathematischen Gutachtens, dessen Inhalt vom Kläger nicht angegriffen wird, den sich bis 2003 ergebenden Notwendigkeiten zur Erhöhung der Deckungsrückstellung entsprochen. Dabei kam es durch die Streckung der Zuführungen zur Deckungsrücklage auf mehrere Jahre dazu, dass keine "weiteren" zur Verteilung anstehenden Überschüsse vorhanden waren. Das ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden:

Dabei kann zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass nach § 12 Abs. 5 der Satzung ein Fehlbetrag, der sich aufgrund eines versicherungsmathematischen Gutachtens bei der Deckungsrückstellung ergibt, zu Lasten der Verlustrücklage auszugleichen ist. Soweit danach der bereits in der Verlustrücklage vorhandene Betrag ausgereicht hätte, wäre es deshalb möglich, auf der Basis der Ansicht des Klägers sogar geboten gewesen, auf eine Streckung der Zuführungen zur Deckungsrückstellung zu verzichten.

Ansprüche des Klägers könnten sich daraus jedoch allenfalls dann ergeben, wenn die Beklagte in den darauf folgenden Jahren keine entsprechenden Zuführungen von Beträgen zur Verlustrücklage hätte erbringen dürfen. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, will er insoweit nicht behaupten, die in § 12 Abs. 3 der Satzung vorgesehene Verlustrücklage von mindestens 5 % der Summe der Kapitalanlagen wäre auch nach den erforderlichen Zuführungen aus der Verlustrücklage zur Deckungsrückstellung noch erreicht gewesen. Er hat vielmehr ausgeführt, die Verlustrücklage erreiche diesen Mindestbetrag bis heute nicht. Der Kläger weist jedoch darauf hin, nach § 12 Abs. 3 der Satzung gebe es zwei Mindestbeträge, nämlich den Mindestbetrag, den die Verlustrücklage erreichen muss, und den Mindestbetrag, der ihr jährlich zuzuführen ist. Er meint weiter, die Beklagte könne nicht berechtigt sein, den jeweilig zuzuführenden Mindestbetrag zu Lasten von Gewinnausschüttungen an die Versorgungsberechtigten zu erhöhen. Dem kann indes nicht gefolgt werden.

Richtig ist allerdings, dass die Satzung der Beklagten insoweit einen Gestaltungsspielraum einräumt. Diesen hat die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) auszufüllen. Ob das billige Ermessen iSv. § 315 BGB richtig ausgeübt wurde, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung. Sie kann vom Senat als Revisionsgericht selbständig vorgenommen werden, wenn die notwendigen Tatsachen feststehen (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - zu A III 4 a der Gründe, AP ATG § 6 Nr. 2 = EzA ATG § 6 Nr. 2). Hier stehen die notwendigen Tatsachen fest: Durch ihr Vorgehen hat die Beklagte dieselbe Wirkung herbeigeführt, als wenn sie die notwendige Deckungsrückstellung auf einmal aufgebaut und die in späteren Zeiten in Anspruch genommenen Beträge dann der Verlustrücklage zugeführt hätte.

Soweit damit der Mindestbetrag der jährlichen Zuführung zur Verlustrücklage nach § 12 Abs. 3 der Satzung überschritten wurde, entspricht dies billigem Ermessen. Niemand hat einen Anspruch darauf, dass ihm Überschussanteile ausgezahlt werden, solange nicht die festgesetzte Mindesthöhe der Rücklage, hier mindestens 5 % der Kapitalanlagen, erreicht ist. Die Beklagte ist deshalb ohne Weiteres berechtigt, auch den gesamten rechnerischen Überschuss der Verlustrücklage zuzuführen, solange die in der Satzung geregelte Mindesthöhe - wie hier - noch nicht erreicht ist.

bb) Rechtliche Bedenken gegen das hier gefundene Ergebnis bestehen nicht. Es gibt keine Rechtsvorschriften, aus denen der Kläger weitergehende Ansprüche herleiten könnte. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Satzung der Beklagten, soweit das versicherungsrechtliche Verhältnis geregelt wird (§ 10 Abs. 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes - künftig: VAG -), der Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305 ff. BGB) unterliegt; insoweit liegt kein außerhalb der AGB-Kontrolle stehender Vertrag auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechtes (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor (vgl. BGH 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96 - zu 2 der Gründe, BGHZ 136, 394).

(1) Rechtlich nicht zu beanstanden ist zunächst, dass ein Teil der dem Kläger zufließenden Leistungen überhaupt von Überschüssen der Beklagten abhängt. Das ist auch der betrieblichen Altersversorgung nicht fremd, wie sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 und § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG ergibt. Auf die insoweit bestehenden Grenzen kommt es nicht an. Weder beruft sich der Kläger auf eine derartige Grenzüberschreitung, noch ist eine solche ersichtlich.

(2) Nicht nur unbedenklich, sondern gesetzlich gefordert ist, dass die Satzung Deckungsrückstellungen (§ 341f HGB; § 53c VAG) und eine Verlustrücklage vorsieht (§§ 37, 38 VAG). Dass die dafür geltenden Satzungsbestimmungen unangemessen sind (§ 307 BGB), ist nicht ersichtlich. Allerdings sind nach § 38 Abs. 2 VAG die Kriterien der Überschussverteilung in der Satzung zu regeln. Daraus kann der Kläger aber schon deshalb nichts herleiten, weil ein solcher Überschuss wegen der notwendigen Einstellungen in die Deckungsrückstellung und in die Verlustrücklage nicht vorlag. Im Übrigen führt eine bloße Formverletzung noch nicht zu einem Zahlungsanspruch.

Auch aus § 153 VVG, wonach ein Versicherungsnehmer Anspruch auf Überschussbeteiligung hat, wenn diese vertraglich nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann der Kläger nichts herleiten. Diese Bestimmung in ihrer derzeit geltenden Fassung findet gemäß den Übergangsregelungen in Art. 4 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Versicherungsvertragsgesetz auf das Versicherungsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Danach ist sie auf Altverträge, die - wie hier - vor dem 1. Januar 2008 entstanden sind, nicht anzuwenden.

(3) Keine rechtlichen Bedenken bestehen auch dagegen, dass die Mitgliedschaft bei der Beklagten und damit die Möglichkeit, in der Mitgliederversammlung die Entscheidung zu beeinflussen, mit dem Versorgungsfall endet, Betriebsrentner also anders als aktive Arbeitnehmer kein Stimmrecht haben (§ 7 Abs. 5 Buchst. a und c der Satzung, § 20 Satz 3 VAG).

Der Kläger ist insoweit ausreichend nach § 21 VAG geschützt. Nach dieser Bestimmung müssen Vereinsleistungen bei gleichen Voraussetzungen nach gleichen Grundsätzen bemessen sein. Eine Differenzierung ist danach nur in dem Rahmen möglich, wie unterschiedliche Sachverhalte vorliegen (vgl. Weigel in Prölss VAG 12. Aufl. § 21 Rn. 5). Das betrifft zwar nach dem Wortlaut der Bestimmung nur die Vereinsleistungen an Mitglieder; das steht jedoch der Anwendung des in der Regelung niedergelegten mitgliedsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf das Verhältnis zwischen aktiven Mitgliedern und Versorgungsempfängern nicht entgegen. Die Beschränkung auf Vereinsleistungen an die Mitglieder dient lediglich der Abgrenzung zum sogenannten Nichtmitgliedergeschäft, wie es § 21 Abs. 2 VAG ermöglicht. Die Leistungen an Betriebsrentner beruhen auf Beiträgen, die sie oder die für sie erbracht wurden, als sie noch aktive Arbeitnehmer und daher Mitglieder waren. Es geht um nachgelagerte Leistungen aus dem Mitgliedschaftsverhältnis.

Eine andere Ansicht stünde zudem in Widerspruch zu dem Verbot der Altersdiskriminierung (vgl. §§ 1, 3, 7 sowie 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG; Art. 1 Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABL. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16). Beteiligungsrechte sind dem Betriebsrentner nur dort einzuräumen, wo - wie in Gewerkschaften - für die maßgeblichen Entscheidungsträger ein erheblicher Entscheidungsspielraum besteht (dazu BAG 17. Juni 2008 - 3 AZR 409/06 - zu B II 2 a bb der Gründe, NZA 2008, 1244). Wo das nicht der Fall ist, bedarf es derartiger Rechte nicht. Sie können durch die materiell-rechtliche Verpflichtung zur Gleichbehandlung ersetzt werden (vgl. zu einer ähnlichen Frage bezogen auf die Gestaltungsmöglichkeiten von Betriebsparteien: BAG 13. Mai 1997 - 1 AZR 75/97 - AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 65 = EzA BetrVG 1972 § 77 Ruhestand Nr. 1).

(4) Dem Kläger werden auch nicht die notwendigen Informationsmöglichkeiten vorenthalten, die er benötigt, um seine materiell-rechtlichen Ansprüche durchzusetzen, so dass auch eine Verletzung von Art. 2 und Art. 14 GG ausscheidet (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerfG 26. Juli 2005 - 1 BvR 80/95 - zu C I 2 b der Gründe, BVerfGE 114, 73).

Das folgt schon aus § 11 Abs. 6 der Satzung. Danach sind auch dem Kläger als Betriebsrentner der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten zuzusenden. Auch das entspricht im Übrigen gesetzlichen Vorgaben. Nach § 10a Abs. 1 Satz 3 VAG aF (nunmehr § 10a Abs. 2 VAG) haben Lebensversicherer und Pensionskassen, soweit sie Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erbringen, die Versorgungsanwärter und Versorgungsempfänger, die nicht zugleich Versicherungsnehmer sind, nach Maßgabe der Anlage Teil D Abschnitt III zu informieren (nunmehr Anlage D). Ansprüche von Versicherungsnehmern bleiben nicht dahinter zurück. Die danach anwendbare Anlage zum VAG begründet umfassende Informationspflichten, insbesondere auch über die Anlagerisiken.

b) Der Kläger hat auch keine Schadensersatzansprüche.

aa) Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB kämen allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte durch fehlerhaftes Anlageverhalten verursacht hätte, dass keine weiteren Überschüsse anfielen, über deren Verwendung die Mitgliederversammlung zugunsten der Betriebsrentner hätte beschließen können und daher eine Auszahlung von Überschussanteilen - hier in Form des Gewinnzuschlages - an den Kläger nicht mehr möglich war.

bb) Es gibt jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Anlagepolitik der Beklagten rechtlich fehlerhaft gewesen wäre.

Der Kläger beruft sich darauf, die Beklagte habe in den Jahren 2000 bis 2002 erhebliche Verluste bei Kapitalanlagen auf dem Aktienmarkt verursacht. Dafür seien der Vorstand und seine Geschäftspolitik verantwortlich; das Verhalten sei den Verantwortlichen anzulasten, nicht jedoch ihm als Betriebsrentner. Damit kann er nicht durchdringen:

(1) Eine Pflichtverletzung folgt zunächst nicht schon daraus, dass die Beklagte sich überhaupt am Aktienmarkt betätigt. Nach § 10 Abs. 1 der Satzung hat die Beklagte das Vermögen nach den gesetzlichen Bestimmungen und den von der Aufsichtsbehörde aufgestellten Grundsätzen anzulegen. § 54 Abs. 2 Nr. 3 VAG erlaubt ausdrücklich auch eine Anlage in Aktien. Nach § 54 Abs. 1 VAG ist dabei so vorzugehen, dass möglichst große Sicherheit und Rentabilität bei jederzeitiger Liquidität des Unternehmens unter Wahrung angemessener Mischung und Streuung erreicht wird. Eine "möglichst große" Sicherheit heißt nicht absolute Sicherheit. Diese ist am Aktienmarkt auch nicht erreichbar.

(2) Der bloße Hinweis des Klägers auf Verluste und Ungeschicklichkeiten der Beklagten reicht dabei für sich genommen nicht aus, um eine objektive Pflichtverletzung als Voraussetzung eines Anspruchs nach § 280 BGB erfolgreich geltend zu machen. Der Kläger als Anspruchsteller trägt hierfür die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH 23. Oktober 2007 - XI ZR 424/06 - zu II 1 b der Gründe). Dieser ist er hier nicht nachgekommen. Es fehlt an jeglichen Angaben. Sein Vorbringen reicht auch nicht aus, um im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast - sekundären Behauptungslast - nunmehr eine Darlegungslast der Beklagten zur genauen Erläuterung ihres Anlageverhaltens auszulösen:

Eine solche Verschiebung der Darlegungslast kommt nur in Betracht, wenn einer an sich nicht darlegungsbelasteten Partei zuzumuten ist, dem Prozessgegner seine Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse erst zu ermöglichen, weil sie - anders als der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehende an sich Darlegungsbelastete - die wesentlichen Tatsachen kennt. Das setzt voraus, dass die ursprünglich darlegungsbelastete Partei - hier der Kläger - wenigstens die Tatsachen vorbringt, die ihr bekannt sind oder von ihr unabhängig von der Gegenpartei in Erfahrung gebracht werden können, seien es auch nur Indizien und Anhaltspunkte (vgl. BGH 23. Oktober 2007 - XI ZR 424/06 - zu II 1 c der Gründe).

Der Kläger hat es unterlassen, die ihm zugänglichen Indizien und Anhaltspunkte in das Verfahren einzuführen, die auf eine Pflichtverletzung hindeuten. Der bloße Hinweis auf Verluste am Aktienmarkt reicht insoweit nicht aus. Der Kläger hätte bei seinem Vortrag öffentlich zugängliche Informationen, insbesondere die ihm zugänglichen Lageberichte und Jahresabschlüsse, verwerten können und müssen. Er hätte diese in Beziehung zu den allgemein bekannten Entwicklungen auf den Wertpapiermarkt setzen und beispielsweise auch Vergleichswerte anderer Versicherer und Pensionskassen ermitteln und in das Verfahren einführen können. Das hat er nicht getan.

Reinecke

Zwanziger

Schlewing

Bialojahn

Schepers