BAG, Urteil vom 13.08.2008 - 7 AZR 269/07
Fundstelle
openJur 2011, 97452
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Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. Januar 2007 - 11 Sa 991/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin bereits seit dem 1. Dezember 1982 oder erst seit dem 1. April 1995 besteht.

Der Kläger war vom 22. November 1982 bis zum 31. März 1995 auf Grund eines Arbeitsvertrags vom 19. November 1982 bei dem unter der Firma "W" tätigen Unternehmen (künftig: Firma W) als "techn. Zeichner (elektro)" eingestellt und nach einer einwöchigen Einarbeitung von diesem ausschließlich im Kraftwerk F der R AG, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, eingesetzt. Der mit der Firma W geschlossene Arbeitsvertrag des Klägers lautet auszugsweise:

"Die Firma ist berechtigt, dem Mitarbeiter seine Tätigkeit innerhalb der Firma oder außerhalb der Firma (Baubüro) *) bei ihren Kunden zuzuweisen. Im letzteren Falle gibt der Kunde die Arbeitsanleitung, ebenso hat der Mitarbeiter sich an die jeweils gegebenen Arbeitszeiten anzupassen. Das Personalwesen bleibt dadurch unberührt."

Der Kläger war im Kraftwerk F der Abteilung T zugeordnet, die sich in vier Bereiche untergliederte. Die Mitarbeiter des Elektro-Bereichs, in dem der Kläger tätig war, arbeiteten in einem Büroraum, in dem ihm von der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Schreibtisch mit entsprechenden Materialien zugewiesen war. Die Funktion des sog. Gruppenleiters wurde von Herrn F, einem Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten, ausgeübt. Dieser arbeitete den Kläger, der bis dahin nur Elektroinstallationsarbeiten durchgeführt hatte, in den Bereich der technischen Zeichnung ein und wies ihm die Signalanlage der sog. E-Warte im Kraftwerk F zu. Diese Anlage betreute der Kläger bis zum Jahr 2002. Die Gruppenleiter der Abteilung T verteilten die anfallenden Aufgaben unmittelbar auf die Sachbearbeiter, darunter auch auf den Kläger. Von der Firma W war im Kraftwerk F kein Vorarbeiter oder Abteilungsleiter anwesend. Der Kläger hatte seinen Urlaub mit Mitarbeitern der Beklagten abzustimmen und seine Arbeitsunfähigkeit unmittelbar der Rechtsvorgängerin der Beklagten mitzuteilen. Lediglich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen übersandte er an seinen Vertragsarbeitgeber. Er hatte, wie die Mitarbeiter der R AG und anders als andere Mitarbeiter der Firma W, Heiligabend und Silvester stets dienstfrei. Die R AG stellte dem Kläger eine persönliche Schutzausrüstung zur Verfügung. Besprechungen mit Drittfirmen, bei denen der Kläger als Mitarbeiter der Beklagten auftrat, wurden vom Kläger für die Rechtsvorgängerin der Beklagten eigenverantwortlich angesetzt und durchgeführt.

Der Kläger kündigte den Arbeitsvertrag mit der Firma W zum 31. März 1995, da er am 1. April 1995 von der R AG als Arbeitnehmer eingestellt wurde. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 9. März 1995 vereinbarten der Kläger und die R AG ua.:

"1. Tätigkeit und Aufgabengebiet Sie werden in der Abteilung Technisches Büro als Sachbearbeiter (...) eingesetzt. Als Dienstort wird F vereinbart. ... 3. Vergütung ... e) Die Betriebszugehörigkeit zur R AG rechnet ab 01.04.1995. ... 6. Ruhegeld und Hinterbliebenenversorgung Sie erhalten eine Ruhegeld- und Hinterbliebenenversorgung nach Maßgabe der jeweils geltenden Richtlinien. Demgemäß sind für Sie zur Zeit die Richtlinien für die Ruhegeld- und Hinterbliebenenversorgung vom 19.12.1989 maßgebend. Als Beginn des Ruhegelddienstalters gilt der 01.04.1995."

Der Kläger setzte nach dem Vertragsschluss seine bisherige Tätigkeit im Kraftwerk F, das am 1. April 2000 iSv. § 613a BGB auf die Beklagte überging, fort.

Mit der am 1. Februar 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin bereits seit dem 1. Dezember 1982 ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Firma W habe ihn von diesem Zeitpunkt an die Rechtsvorgängerin der Beklagten gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen, ohne über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt zu haben. Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 1. Dezember 1982 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, zwischen dem Kläger und ihrer Rechtsvorgängerin sei ab 1. Dezember 1982 kein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes zustande gekommen. Daneben habe der Kläger sein Recht, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses vor dem 1. April 1995 mit der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin geltend zu machen, verwirkt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der zulässigen Klage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin besteht nicht erst seit dem 1. April 1995, sondern bereits seit dem 1. Dezember 1982. Zu diesem Zeitpunkt ist zwischen dem Kläger und der R AG ein Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der bis zum 30. April 1985 geltenden Fassung (AÜG aF) entstanden. Der Kläger hat das Recht, sich auf die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Dezember 1982 zu berufen, weder durch eine vertragliche Abbedingung der sich aus den Vorschriften des AÜG ergebenden Rechtsfolgen verloren, noch hat er sein Recht verwirkt.

A. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage nicht der Prozessverwirkung unterliegt. Demgegenüber erhebt die Revision keine Einwendungen.

B. Das Landesarbeitsgericht hat der zulässigen Feststellungsklage zu Recht stattgegeben. Zwischen dem Kläger und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin besteht bereits seit dem 1. Dezember 1982 ein kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommenes Arbeitsverhältnis. Der Kläger ist nicht gehindert, sich auf den Bestand des nach den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes begründeten Arbeitsverhältnisses zu berufen.

I. Zwischen der R AG und dem Kläger ist entweder auf Grund Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG aF oder Art. 1 § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der Kläger war der R AG von der Firma W seit dem 1. Dezember 1982 auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zur Arbeitsleistung überlassen worden. Das Landesarbeitsgericht hat es zu Recht dahin stehen lassen, ob die Firma W über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt hat. Wäre dies der Fall, beruhte das Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses auf einer unerlaubten Arbeitsvermittlung iSd. Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF, da die nach Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF zulässige Überlassungsdauer überschritten ist oder - bei Fehlen der nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF erforderlichen Verleiherlaubnis - auf einer unerlaubten gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung des Klägers an die R AG nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG aF.

1. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Kläger der R AG im Zeitraum vom 1. Dezember 1982 bis zum 31. März 1995 iSd. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF zur Arbeitsleistung überlassen worden.

a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG aF liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist aber nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - BAGE 105, 317 = AP AÜG § 13 Nr. 4 = EzA AÜG § 1 Nr. 12, zu III 5 a der Gründe ). Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG 3. Dezember 1997 - 7 AZR 764/96 - BAGE 87, 186 = AP AÜG § 1 Nr. 24 = EzA AÜG § 1 Nr. 9, zu I 1 der Gründe ). Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 22. Juni 1994 - 7 AZR 286/93 - BAGE 77, 102 = AP AÜG § 1 Nr. 16 = EzA AÜG § 1 Nr. 4, zu IV 2 a der Gründe). Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 34 mwN) .

Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 35 mwN) .

b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat auf Grund der von ihm getroffenen Feststellungen zu Recht angenommen, dass der Kläger seit dem 1. Dezember 1982 von seinem Vertragsarbeitgeber der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung zur Arbeitsleistung überlassen war.

aa) Der Kläger war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der R AG seit dem 1. Dezember 1982 zur Arbeitsleistung überlassen. Die gegenüber der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts in der Revisionsbegründung erhobenen Rügen sind jedenfalls unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Sachverhalt vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt und hat auch entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten nicht übergangen.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass der Kläger seit dem 1. Dezember 1982 nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft in die betriebliche Organisation im Kraftwerk F der R AG eingegliedert war. Es hat zur Begründung darauf abgestellt, dass der Kläger - entsprechend seiner mit der Firma W getroffenen Vereinbarung - arbeitsvertragliche Weisungen nicht von dieser, sondern unmittelbar von Mitarbeitern der R AG erhalten habe und für ihn die jeweils im Kraftwerk F maßgebliche Arbeitszeit gegolten habe. Daneben sei die fachliche Kontrolle der Arbeit des Klägers nicht durch Mitarbeiter der Firma W, sondern durch Mitarbeiter der R AG erfolgt. Für seine Eingliederung spreche auch die Verpflichtung des Klägers zur Abstimmung seines Urlaubs mit den Mitarbeitern der R AG und zur Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Zusätzlich hat das Landesarbeitsgericht bei seiner Würdigung unter Bezugnahme auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung auf die eigenverantwortliche Anberaumung und Durchführungen der Besprechungen mit Dritten sowie auf die dem Kläger von der R AG zur Verfügung gestellten Arbeitsmaterialien abgestellt. Dies lässt einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision sind dem Landesarbeitsgericht keine Verfahrensfehler bei der Sachverhaltsfeststellung unterlaufen.

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung die bereits vom Arbeitsgericht getroffenen Feststellungen zugrunde gelegt, deren Richtigkeit von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht in Frage gestellt worden sind. Nach dem insoweit auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren anwendbaren § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind die vom Gericht erster Instanz verfahrensfehlerfrei festgestellten Tatsachen für das Berufungsgericht bindend (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 24, ZTR 2008, 508; 25. April 2007 - 6 AZR 436/05 - Rn. 18, AP ZPO § 580 Nr. 15 = EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 5). Die Beklagte hat in der Revisionsbegründung nicht dargelegt, dass entweder sie oder der Kläger im Berufungsverfahren konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt haben, die geeignet gewesen wären, Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung zu begründen. Den aus ihrer Sicht unzutreffenden Feststellungen des Arbeitsgerichts konnte die Beklagte, da dem Arbeitsgericht offensichtliche Fehler bei der Tatsachenfeststellung nicht unterlaufen sind, nach § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO nur in der Berufungsbegründung durch das Aufzeigen eines Verfahrensfehlers oder durch neues Tatsachenvorbringen entgegentreten, woran es vorliegend fehlt.

Das Landesarbeitsgericht hat auch entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten über das Bestehen von werkvertraglichen Beziehungen zwischen der R AG und dem vormaligen Vertragsarbeitgeber des Klägers nicht unberücksichtigt gelassen. Der gesamte Vortrag der Beklagten zu den die Tätigkeit des Klägers betreffenden werkvertraglichen Vereinbarungen mit der Firma W ist bis in die Revisionsinstanz substanzlos geblieben. Die Beklagte hat das Bestehen eines Werkvertrags lediglich pauschal behauptet, ohne die vereinbarten Vertragsbedingungen darzustellen oder ggf. die Vertragsurkunde(n) vorzulegen. Es fehlt insbesondere an Ausführungen der Beklagten, welche Vereinbarungen die R AG mit der Firma W über die vom Kläger in der Zeit vom 1. Dezember 1982 bis zum 31. März 1995 im Kraftwerk F ausgeführten Tätigkeiten getroffen hat.

bb) Die Überlassung des Klägers an die R AG beruhte auf einem zwischen ihr und der Firma W geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag iSd. Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF.

(1) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF muss sich die Arbeitnehmerüberlassung auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags vollziehen. Eine andere, zB werkvertragliche Vereinbarung ist nicht ausreichend. Auf die Feststellung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags kann verzichtet werden, wenn die tatsächliche Handhabung zwischen den beteiligten Arbeitgebern den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung erfüllt. Nach der Senatsrechtsprechung ist bei Abweichen von dem Vertragsinhalt und seiner tatsächlichen Durchführung Letztere maßgeblich. Dies kann allerdings nur dann gelten, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst war. Nach der Rechtsprechung des Senats kann daher auf die Kenntnis und zumindest die Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also dessen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (BAG 27. Januar 1993 - 7 AZR 476/92 - EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 75, zu I 3 b der Gründe) .

(2) Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche Vereinbarung zwischen den beiden Arbeitgebern nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands aus Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt. In diesem Fall ist es nunmehr Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen.

(3) Danach durfte das Landesarbeitsgericht von dem Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zwischen der R AG und der Firma W ausgehen. Die Beklagte hat das Bestehen einer auf eine Arbeitnehmerüberlassung gerichteten Vereinbarung zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Firma W nicht wirksam bestritten.

Die Überlassung des Klägers beruhte unstreitig auf einer vertraglichen Absprache zwischen der R AG und seinem vormaligen Vertragsarbeitgeber. Der Kläger hat schlüssig eine Durchführung der zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Firma W getroffenen Vereinbarung vorgetragen, die nach der Würdigung des Landesarbeitsgerichts einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag entspricht. Dem konnte die Beklagte nur entgegentreten, in dem sie substantiiert darlegt, dass es sich bei der mit der Firma W getroffenen Vereinbarung um einen Werkvertrag handelt und in dem sie vorträgt, dass die abweichende Vertragsdurchführung den zum Vertragsabschluss berechtigten Personen unbekannt geblieben ist. An einem solchen Vortrag fehlt es jedoch.

2. Da der Kläger hiernach der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 1. Dezember 1982 bis zum 31. März 1995 zur Arbeitsleistung überlassen worden ist, lag für diese Zeit kraft gesetzlicher Anordnung zwischen dem Kläger und der R AG ein Arbeitsverhältnis vor. Dies gilt unabhängig davon, ob die Firma W für diese Zeit eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF hatte oder nicht.

a) Sollte die Firma W am 1. Dezember 1982 keine Überlassungserlaubnis gehabt haben, ist nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG aF ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der R AG zu fingieren. Nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG aF war der zwischen dem Kläger und der Firma W geschlossene Arbeitsvertrag unwirksam, weil der Kläger der R AG, ohne dass die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF vorlag, gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen worden war. Das Landesarbeitsgericht hat das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit iSd. Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF wegen der Zeitdauer der Überlassung des Klägers an die R AG bejaht. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

b) Sollte die Firma W eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gehabt haben, ergäbe sich dieselbe Rechtsfolge aus Art. 1 § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF.

aa) In Art. 1 § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung war bestimmt, dass bei einem Arbeitsverhältnis, das auf einer entgegen § 4 des Arbeitsförderungsgesetzes ausgeübten Arbeitsvermittlung beruhte, die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden konnten. Diese Bestimmung enthielt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG aF ergänzende Regelung, durch die bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF, bei der die in Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF enthaltenen Höchstgrenzen überschritten wurden, neben dem fortbestehenden vertraglichen Arbeitsverhältnis zum Verleiher ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (BAG 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - BAGE 105, 317 = AP AÜG § 13 Nr. 4 = EzA AÜG § 1 Nr. 12, zu II 1 der Gründe mzwN). Nach Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF wurde vermutet, dass derjenige, der Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlässt, Arbeitsvermittlung betreibt, wenn der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko übernimmt (Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG aF) oder wenn die Dauer der Überlassung im Einzelfall die in Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF enthaltene Höchstüberlassungsdauer übersteigt. Diese gesetzliche Vermutung konnte nur so verstanden werden, dass unter den genannten Voraussetzungen die Überlassung des Arbeitnehmers an einen Dritten als Zusammenführung des Arbeitnehmers mit dem Dritten zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses angesehen wird. Das Vorliegen der Vermutung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF führte danach zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten, dem er zur Arbeitsleistung überlassen worden ist. Nur auf diese Weise wurde eine rechtliche Grundlage geschaffen, auf der die von Art. 1 § 13 AÜG aF geschützten arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den ihn beschäftigenden Dritten entstehen konnten (BAG 23. November 1988 - 7 AZR 34/88 - BAGE 60, 205 = AP AÜG § 1 Nr. 14 = EzA AÜG § 3 Nr. 1, zu II 1 der Gründe mwN) .

bb) Die Firma W hat den Kläger in der Zeit vom 1. Dezember 1982 bis zum 31. März 1995 an denselben Entleiher für einen über die höchstzulässige Dauer des Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF weit hinausgehenden Zeitraum zur Arbeitsleistung überlassen. Nach der im Jahr 1982 geltenden Regelung in Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG betrug die zulässige Überlassungsdauer drei aufeinander folgende Monate. Der Drei-Monats-Zeitraum ist mit Wirkung ab dem 1. Mai 1985 zunächst auf sechs und ab dem 1. August 1994 auf neun aufeinander folgende Monate verlängert worden. Es ist deshalb zu vermuten, dass die Firma W in dieser Zeit Arbeitsvermittlung betrieben hat (Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG aF). Auch dies wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

c) Die Rechtsfolgen der Fiktion nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG aF wie auch nach Art. 1 § 13 AÜG aF sind gleich. Inhalt und Dauer des so begründeten Arbeitsverhältnisses bestimmen sich nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen (Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG aF), insbesondere nach den dort einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen, Regelungen in Betriebsvereinbarungen und betrieblichen Übungen.

II. Der Kläger hat das Recht, sich auf die Entstehung eines mit der R AG fingierten Arbeitsverhältnisses zu berufen, weder durch eine vertragliche Abbedingung der sich aus dem AÜG ergebenden Rechtsfolgen verloren, noch gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten anerkannt, dass vor dem 1. April 1995 kein Arbeitsverhältnis zu ihr bestand, noch hat er das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses seit 1. Dezember 1982 zu berufen, verwirkt.

1. Der Kläger und die R AG haben durch die Regelung in dem Arbeitsvertrag vom 9. März 1995, wonach "die Betriebszugehörigkeit zur R AG ab 01.04.1995” rechnet, die Rechte aus einem zuvor nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF fingierten Arbeitsverhältnis nicht abbedungen. Dabei kann dahinstehen, ob eine rückwirkende Abbedingung der Wirkungen von Art. 1 § 10 AÜG aF überhaupt wirksam wäre (offengelassen von BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - BAGE 105, 59 = AP AÜG § 13 Nr. 5 = EzA AÜG § 10 Nr. 11, zu B II 1 der Gründe). Denn eine rückwirkende Abbedingung aller etwa aus einem nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG aF fingierten Arbeitsverhältnis erwachsenen Rechte durch Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Entleiher kommt allenfalls dann in Betracht, wenn die Parteien dieses Arbeitsvertrags bei dessen Abschluss einen hierauf gerichteten rechtsgeschäftlichen Willen zum Ausdruck gebracht haben (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - aaO). Daran fehlt es im Streitfall. Allein die Angabe des Arbeitsvertragsbeginns "01.04.1995” in dem schriftlichen Arbeitsvertrag, die dem förmlichen Vertragsbeginn entspricht, lässt nicht erkennen, dass die Vertragsparteien oder eine von ihnen es für möglich hielt, dass in der Zeit zuvor bereits ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion bestanden hat und sie mit diesem vertraglichen Hinweis alle etwaigen Rechtsfolgen aus diesem Arbeitsverhältnis beseitigen wollten (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - Rn. 24, DB 2007, 1034; 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - aaO). Auch wenn der Wille der R AG auf die Herbeiführung einer derartigen Rechtsfolge gerichtet gewesen sein sollte, kommt dies in dem Arbeitsvertrag nicht zum Ausdruck. Ein hierauf gerichteter Wille der R AG war allein auf Grund der Regelungen in dem Arbeitsvertrag für den Kläger als Empfänger der Erklärung der R AG nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass auch der Kläger sich durch diese Vereinbarung etwaiger Rechte aus einem zuvor aus Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG aF fingierten Arbeitsverhältnis begeben wollte, sind nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen. Dasselbe gilt für die von der Beklagten formulierte Überlegung, die Parteien hätten mit der vertraglichen Abrede vom 9. März 1995 das gesetzlich begründete Arbeitsverhältnis aufgelöst oder daneben ein weiteres (Doppel-) Arbeitsverhältnis begründet. Durch den Vertragsschluss vom 9. März 1995 hat das bis dahin allein auf Grund Gesetzes bestehende Arbeitsverhältnis lediglich eine vertragliche Grundlage erhalten.

2. Aus diesen Gründen liegen entgegen der Auffassung der Revision auch die Voraussetzungen des § 397 Abs. 2 BGB nicht vor. Der Kläger hat durch den Vertragsschluss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht anerkannt, dass zuvor kein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes mit dieser bestand.

3. Der Kläger hat das Recht, sich auf die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 1. Dezember 1982 zu berufen, nicht verwirkt. Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, verwirken kann (so BAG 30. Januar 1991 - 7 AZR 239/90 - EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 68, zu II 1 der Gründe; zweifelnd BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - BAGE 105, 59 = AP AÜG § 13 Nr. 5 = EzA AÜG § 10 Nr. 11, zu B II 2 a der Gründe; offen gelassen zuletzt von BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 18). Denn die Voraussetzungen für die Verwirkung sind nicht erfüllt. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - BAGE 105, 317 = AP AÜG § 13 Nr. 4 = EzA AÜG § 1 Nr. 12, zu III 4 a der Gründe; 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326 = AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 46 = EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 1, zu I 1 der Gründe; 17. Februar 1988 - 5 AZR 638/86 - BAGE 57, 329 = AP BGB § 630 Nr. 17 = EzA BGB § 630 Nr. 12, zu I 2 der Gründe). Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - aaO mwN) .

Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich dem Gericht der Tatsacheninstanz, das den ihm zur Begründung des Verwirkungseinwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat. Der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegt allein, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BGH 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98 - BGHZ 146, 217, zu II 3 der Gründe) .

b) Dieser eingeschränkten Prüfung hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand.

aa) Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Recht eines Arbeitnehmers, sich auf den Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber nach § 613a BGB zu berufen, verwirkt, wenn er dieses Recht nicht innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang oder der Kenntniserlangung hiervon diesem gegenüber geltend macht. Es kann dahinstehen, ob diese Aussage zur Verwirkung der sich aus § 613a Abs. 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen zutrifft, oder ob die mehr als einjährige Untätigkeit des Arbeitnehmers nach Kenntniserlangung von den tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs allenfalls im Einzelfall geeignet sein kann, das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment zu erfüllen (so BAG 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -, zu II 3 b der Gründe). Denn zwischen den Parteien war stets unstreitig, dass die Beklagte zum 1. April 2000 nach § 613a Abs. 1 BGB in die Rechte und Pflichten ihrer Rechtsvorgängerin aus dem mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Einer gesonderten Geltendmachung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger gegenüber der Beklagten bedurfte es daher nicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist durch den Abschluss des Arbeitsvertrags zwischen dem Kläger und der R AG am 9. März 1995 kein zweites Arbeitsverhältnis entstanden, neben dem das am 1. Dezember 1982 kraft Gesetzes begründete Arbeitsverhältnis ruhend fortbestanden hätte und das am 1. April 2000 ebenfalls auf die Beklagte übergegangen wäre, was der Kläger innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang gegenüber der Beklagten hätte geltend machen müssen. Mit den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten bestand vielmehr ein einheitliches Arbeitsverhältnis, das zunächst am 1. Dezember 1982 kraft Gesetzes begründet wurde und das durch den Abschluss des Arbeitsvertrags zum 1. April 1995 eine vertragliche Grundlage erhalten hat.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger das Recht, sich auf die Entstehung des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember 1982 zu berufen, nicht verwirkt hat. Dabei kann offenbleiben, ob das Zeitmoment erfüllt ist. Denn das Landesarbeitsgericht ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass das erforderliche Umstandsmoment nicht vorliegt.

(1) Es kann dahinstehen, ob das für die materiell-rechtliche Verwirkung erforderliche Zeitmoment für die Berufung auf ein früheres Eintrittsdatum und damit auf eine längere Betriebszugehörigkeitszeit, aus dem der Arbeitnehmer nur noch Rechte aus einer betrieblichen Altersversorgung beansprucht, vor Fälligkeit der ersten Leistung aus dem Rentenstammrecht erfüllt sein kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verwirkung von Ansprüchen auf betriebliche Altersversorgung beginnt bei Ansprüchen, die das Rentenstammrecht betreffen, das Zeitmoment nicht vor Fälligkeit der sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Leistungen (BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - BAGE 99, 92 = AP BGB § 613a Nr. 230 = EzA BGB § 613a Nr. 205, zu B II 4 b der Gründe; 15. September 1992 - 3 AZR 438/91 - AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 39, zu II 3 c der Gründe; 17. Dezember 1991 - 3 AZR 44/91 - AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 32 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 57, zu 6 der Gründe). Es entstünde daher ein Wertungswiderspruch, wenn der Arbeitnehmer mit der Erhebung einer auf Gewährung der betrieblichen Altersversorgung gerichteten Leistungsklage bis zur Fälligkeit der ersten sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Versorgungsleistung warten könnte, aber an einer zur Vorbereitung seines Anspruchs auf betriebliche Altersversorgung erhobenen Feststellungsklage wegen des Eingreifens der Verwirkung gehindert wäre (so bereits BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 24 ).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin nicht davon ausgehen konnten, dass der Kläger in Kenntnis seines Rechts untätig geblieben ist. Sie mussten vielmehr in Betracht ziehen, dass dem Kläger seine sich aus dem AÜG möglicherweise ergebenden Ansprüche unbekannt waren, während die R AG nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten bereits in den 90er Jahren erkannt hatte, dass es sich bei dem Einsatz von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber in ihrem Betrieb um Arbeitnehmerüberlassung handeln könnte. Deshalb konnten die Beklagte und die R AG auch in Anbetracht der langjährigen Untätigkeit des Klägers nach der vertraglichen Übernahme in ein Arbeitsverhältnis mit der R AG nicht berechtigter Weise darauf vertrauen, dass dieser nicht zu einem späteren Zeitpunkt die sich aus dem AÜG ergebenden Ansprüche geltend machen würde.

Besondere Umstände im Verhalten des Klägers, auf Grund derer die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin ein schutzwürdiges Vertrauen darauf hätten entwickeln können, dass der Kläger sie wegen etwaiger aus dem AÜG resultierender Rechte nicht mehr in Anspruch nehmen würde, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht verneint. Allein die jahrelange Untätigkeit des Klägers reicht dazu nicht aus. Auch auf Grund der Untätigkeit des Klägers während der Dauer des am 18. Februar 2003 vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen, ebenfalls die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin betreffenden Rechtsstreits - 3 AZR 160/02 - konnte die Beklagte entgegen ihrer Auffassung nicht darauf vertrauen, dass der Kläger sich nicht zu einem späteren Zeitpunkt auf die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit ihrer Rechtsvorgängerin nach den Vorschriften des AÜG berufen würde. Sie musste vielmehr damit rechnen, dass - je nach Ausgang des Rechtsstreits - auch andere Arbeitnehmer wie der Kläger vergleichbare Ansprüche geltend machen würden.

Auch aus den weiteren von der Beklagten angeführten Umständen (Bewerbung des Klägers bei der R AG im Jahr 1986, Abschluss des Arbeitsvertrags und Antragstellung für die Sterbegeld-Selbsthilfe mit einer Betriebszugehörigkeit "01.04.1995", widerspruchslose Hinnahme der auf einer Betriebszugehörigkeit ab 1. April 1995 beruhenden Lohnabrechnungen, Unterzeichnung der Urkunde über die Direktversicherung im Jahr 2000), konnten die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin nicht davon ausgehen, dass der Kläger sich auf eine längere Betriebszugehörigkeit auch künftig und in anderem Zusammenhang nicht berufen würde. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin mussten in Betracht ziehen, dass der Kläger im Gegensatz zu ihnen während der gesamten Zeit keine Kenntnis von der möglichen Entstehung eines Arbeitsverhältnisses nach den Vorschriften des AÜG am 1. Dezember 1982 hatte, so dass sie aus der unterbliebenen Geltendmachung von Ansprüchen ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht darauf vertrauen durften, dass sich der Kläger nicht mehr auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses seit 1. Dezember 1982 berufen würde. Soweit sich die Beklagte zur Begründung eines anerkennenswerten Vertrauenstatbestands darauf beruft, dass der Kläger gegenüber seinem vormaligen Vertragsarbeitgeber keine Ansprüche aus einer angeblichen Arbeitnehmerüberlassung abgeleitet hat, legt sie schon nicht dar, wann dieser Umstand den Personalverantwortlichen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin bekannt geworden ist.

Da die Beklagte somit keine besonderen Umstände im Verhalten des Klägers dargelegt hat, auf Grund derer sie und ihre Rechtsvorgängerin berechtigterweise darauf vertrauen durften, dass der Kläger sich nicht auf die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes am 1. Dezember 1982 berufen würde, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin Dispositionen getroffen haben, auf Grund derer der Beklagten die Erfüllung möglicher Ansprüche des Klägers auf der Grundlage einer Betriebszugehörigkeit seit 1. Dezember 1982 unzumutbar wäre. Dazu reichte im Übrigen allein die unterlassene Bildung von Rückstellungen wegen möglicher Ansprüche des Klägers auf eine höhere betriebliche Altersversorgung und die in der Vergangenheit erfolgte Gewinnermittlung auf der Grundlage einer Betriebszugehörigkeit des Klägers ab 1. April 1995 ebenso wenig aus wie die Verpflichtung zur Entrichtung von Nachzahlungen an den Pensionssicherungsverein. Dies rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Beklagten die Erfüllung der Ansprüche des Klägers aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar wäre (BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 29 mwN) .

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Dörner Gräfl Koch G. Güner Gerschermann