OLG Schleswig, Urteil vom 24.05.2007 - 5 U 38/06
Fundstelle
openJur 2011, 93901
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. Februar 2006 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines von der Beklagten gewährten Darlehens zur Finanzierung einer Kapitalanlage, da er das Darlehen für unwirksam hält. Für diesen Fall der Unwirksamkeit hat die Beklagte erstinstanzlich Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangt.

Der Kläger beteiligte sich mit dem Ziel einer steuerersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds „X GbR“. Diese Fondsgesellschaft war von der A Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im Folgenden A), der B Vermögensberatungsgesellschaft mbH, der C Treuhand GmbH (im folgenden C-Treuhand) und den Geschäftsführern der A gemäß Gesellschaftsvertrag vom 5. Juni 1992 gegründet worden. Sofern die Anleger nicht selbst Gesellschafter werden wollten, sollte die C-Treuhand für die Anleger und Treugeber als Beteiligungstreuhänderin und Gesellschafterin eine wirtschaftliche Beteiligung ermöglichen, wobei die Treugeber im Innenverhältnis (§ 1 Ziffer 7 des Vertrages) wie Gesellschafter behandelt werden sollten. Das aufzubringende Gesellschaftskapital sollte 57.425.000 DM betragen. Der Treuhänder sollte diverse Finanzierungsgeschäfte abschließen dürfen, darunter auch (§ 4 b, cc des Vertrages) „Darlehensverträge für den Gesellschafter und die Gesellschaft, betreffend die Zwischen- und Endfinanzierung“. In der die Anlage betreffenden Prospektdarstellung wurde ebenfalls betont (S. 38), dass der Treuhänder das Recht haben sollte, „die Verträge mit den Projektpartnern im Namen und für Rechnung des Anlegers bzw. der Gesellschaft abzuschließen“, und dass „zum Abschluss der Verträge ... auch die Aufnahme der vorgesehenen Fremdfinanzierungsmittel, die Begründung der persönlichen Haftung für die Fremdfinanzierungsmittel und Bestellung von Grundpfandrechten am Grundpfandrecht der Gesellschaft“ gehöre. Auch habe der Treuhänder „bei Abschluss der Verträge die Haftung des Gesellschafters, soweit gesetzlich zulässig, auf die Höhe der Beteiligung zu begrenzen“ (a.a.O.). Hinsichtlich der Mieteinnahmen übernahm die A als Initiator und Gründungsgesellschafter eine Mieteingangsgarantie von 10 Jahren.

Zur Fremdfinanzierung hatte die Beklagte dem Fonds zunächst ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von 16 Mio. DM gewährt, das entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 45.940.000 DM erhöht und u. a. mit einer Grundschuld über 51.045.000 DM auf die von der Gesellschaft erworbenen Grundstück abgesichert worden war. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloss die Treuhänderin am 15./20. Dezember 1993 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge - Darlehensvertrag über DM 5.950.025 am 16. Dezember 1993 (K 3, Anlagenband), Darlehensvertrag über DM 17.196.300 am 15. Dezember 1993 (K 4, Anlagenband), Darlehensvertrag über DM 15.942.300 vom 20. Dezember 1993 (B 5, Anlagenband), Darlehensvertrag über DM 5.531.495 vom 20. Dezember 1993 (B 6, Anlagenband), Darlehensvertrag über DM 2.264.730 vom 20. Dezember 1993 (B 7, Anlagenband), Darlehensvertrag über DM 3.956.050 vom 20. Dezember 1993 (B 8, Anlagenband) -, von denen das Darlehen über 5.950.025 DM (K 3) und das Darlehen über 17.196.300 DM (K 4) wegen der annuitätischen Tilgung den Finanzierungsvorstellungen des Klägers als Beitrittsinteressenten betraf.

Mit Zeichnungsschein („Auftrag und Vollmacht“) vom 6. August 1992 (K 1, Anlagenband, Bl. 11 d. A.) beauftragte der Kläger die C-Treuhand zur Vollziehung des wirtschaftlichen Beitritts der Fondsgesellschaft und bot ihr zugleich den Abschluss eines Treuhandvertrages an. Im Zeichnungsschein heißt es jedoch auch:

 „Der unterzeichnende Gesellschafter erteilt dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen, namens der Gesellschaft und der Gesellschafter Konten bei Banken zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.“

Ebenfalls nochmals das Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages aber auch Vollmachten zur Vornahme aller für die Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Handlungen und zur Vornahme aller Finanzierungshandlungen erteilte der Kläger am 10. August 1992 in einem hinsichtlich seiner Unterschriftsleistung notariell beglaubigten Dokument „Vollmachten und Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages“ (K 2, Anlagenband, Bl. 12 ff. d. A.).

Die Zeichnungssumme von 50.000 DM sollte in Höhe von 40.000 DM als Fremdkapital zuzüglich Damnum durch einen Kredit, mithin über eine Kapitallebensversicherung, finanziert werden. Insoweit kam es auch zu einer Sicherungsabtretung der bei der D-Lebensversicherung aufgenommenen Lebensversicherung zugunsten der Beklagten (K 5, Anlagenband). Der Treuhänder bewirkte für den Kläger den Beitritt und gab gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des Klägers ab sowie unterwarf ihn insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung.

Die Beklagte schrieb an den Kläger am 28. Dezember 1993 unter der Überschrift „Ihre Beteiligung an... X GbR“ u.a. wie folgt:

" Sie haben sich an der vorgenannten Gesellschaft beteiligt. Zur Erfüllung des Gesellschaftszwecks wurde die Aufnahme von Krediten vorgesehen, die wir gemäß den in Fotokopie zu ihrer umfassenden Kenntnis ... beigefügten Verträgen zu den dort im einzelnen dargestellten Bedingungen eingeräumt haben. Aufgrund Ihrer Beteiligung an der Gesellschaft in Höhe von DM 50.000,- und dem von Ihnen gewünschten Fremdfinanzierungsanteil und den kreditvertraglichen Vereinbarungen ergibt sich, dass sie persönlich bis zur Höhe von DM 44.450,- für die Gesellschaftsverbindlichkeiten bei uns haften."

In der Folgezeit sind die Zinszahlungen von dem Kläger wie auch von anderen Anlegern des Fonds zunächst auf ein Sammelkonto des Treuhänders gezahlt worden. Von diesem Treuhandkonto wurden dann Zahlungen an die beklagte Bank geleistet. Das änderte sich erst als die A im Jahre 1998 in Konkurs ging. Von diesem Zeitpunkt an erfolgte die Zinszahlung direkt an die Beklagte.

Mit Anwaltsschreiben vom 22. September 2004 begehrte der Kläger von der Beklagten Rückabwicklung seiner Fondsbeteiligung und berief sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH vom 14. Juni 2004, auf arglistige Täuschung sowie auf einen Widerruf nach § 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsgesetz, da sowohl der Fondsbeitritt als auch der Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation angebahnt worden sei. Insoweit hat der Kläger behauptet, dass er in den Tagen vor Unterzeichnung des Zeichnungsscheins von dem Anlagevermittler R in seiner privaten Wohnung ungefragt und unaufgefordert angesprochen sowie zu dem Fondsbeitritt bewogen worden sei (Beweis: Zeugnis R). Mit dem im Berufungsrechtszug vorgelegten Schreiben vom 28. Mai 2006 widerrief der Kläger außerdem aus den gleichen Gründen die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht gegenüber der E GmbH als Rechtsnachfolgerin der C-Treuhand.

Obwohl die Darlehensverträge nach deren Rubrum auf die X GbR als Vertragspartei lauten, sind im ersten Rechtszug beide Parteien zunächst von einer Darlehensbeziehung unmittelbar zwischen ihnen ausgegangen.

Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich weiterer Einzelheiten verwiesen wird, hat der auf Rückzahlung von 13.862,33 € und Rückgabe der Originalversicherungspolice gerichtete Klage Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils sowie gegen Abtretung aller gegen die Gründungsgesellschafter und gegen die des Fonds und die Prospektverantwortlichen bestehenden Ansprüche gerichteten Leistungsklage stattgegeben und außerdem antragsgemäß festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Übernahme des fraglichen Anteils und der Annahme des Angebots sowie der Abtretung der fraglichen Ansprüche in Annahmeverzug befinde. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Darlehensverträge seien mangels wirksamer Vollmacht der Treuhänderin unwirksam. Diese habe nämlich ersichtlich keine Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG gehabt. Auch seien die Darlehensverträge nicht wirksam geworden, weil der Kläger das vollmachtlose Handeln weder genehmigt habe noch Rechtscheinsgrundsätze zum Tragen kommen könnten. Denn die Beklagte als kreditierende Bank stehe im Lager der Fondsvertreiber und könne deshalb nicht wie ein schützenswerter Dritter behandelt werden.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil vom 20. Februar 2006 - das die von ihr für den Fall, das das Gericht die Darlehensverträge als unwirksam ansehen würde, erhobene Widerklage auf Zahlung von 22.752,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nicht beschieden hat - form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Demgegenüber hat die Beklagte gegen das auf Veranlassung des Klägers ergangenes Ergänzungsurteil vom 18. Mai 2006, mit welchem das Landgericht die erwähnte Widerklage abgewiesen hat, nach Zustellung dieses Urteils am 22. Mai 2006 nicht selbständig Berufung eingelegt. Mit der Berufungsbegründung zu der gegen das Urteil vom 20. Februar 2006 eingelegten Berufung macht die Beklagte geltend:

- Der Kläger selbst sei Darlehensnehmer geworden, die Darlehensverträge seien unmittelbar zwischen den Beteiligten abgeschlossen worden. Das Rubrum der vorgelegten Darlehensverträge sei demgegenüber "offensichtlich missverständlich". Ihm stehe der ausdrückliche Wille der die Verträge abschließenden Parteien und der Sinn und Zweck dieser Verträge sowie die Konzeption des streitgegenständlichen X-Fonds entgegen.

- Das Landgericht habe missachtet, dass der Zeichnungsschein selbst eine wirksame Vollmacht zum Abschluss der Darlehensverträge enthalten habe. Im Übrigen seien im Gegensatz zur Auffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs und des Landgerichts Lübeck die Grundsätze der §§ 171 ff BGB anwendbar. Dass dem Beklagten die Originalvollmachten vorgelegt worden seien, folge daraus, dass sämtliche Vollmachten in den Akten der Beklagten auf der ersten Seite den Stempelaufdruck „stimmt mit Original überein“ enthielten. Hierzu habe es aber nur kommen können, wenn tatsächliche Vorlagen erfolgt seien (Beweis: Zeugnis ....). Von daher sei es unschädlich, dass die Mitarbeiter der Bank möglicherweise zum heutigen Zeitpunkt keine konkrete Erinnerung mehr an die Einsicht in die Originalvollmacht der Gegenseite hätten.

- Auch nach Duldungsgrundsätzen hafte der Kläger, weil schon durch die Unterzeichnung des Zeichnungsscheins („Auftrag und Vollmacht“, K 1, , Anlagenband, Bl. 11 d.A.) ihr gegenüber ein erster haftungsbegründender Vertrauenstatbestand gesetzt worden sei, welcher durch weitere Vertrauenstatbestände, etwa die Kapitalüberweisung, die Übergabe der notariellen Schuldanerkenntnisurkunde oder weitere Korrespondenz im Hinblick auf die Kreditkonditionen vor Abschluss der Endfinanzierung, bei ihr - der Beklagten - den Eindruck habe erwecken müssen, dass die Darlehensverträge auch tatsächlich gewollt gewesen seien.

- Ungeachtet dessen verstoße die der C-Treuhand erteilte Vollmacht nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz, weil der Schwerpunkt der Tätigkeit auf rein wirtschaftlichem Gebiet liege und der Geschäftsführer der Treuhänderin ein Rechtsanwalt sei. Auch stehe der Abschluss von Darlehensverträgen jedenfalls im Sinne des Artikel 1 § 5 Nr. 1 RBerG im Zusammenhang mit dem Tätigkeitszweck der C-Treuhand, welche u. a. die treuhänderische und steuerliche Verwaltung und Beratung im steuerorientierten Zusammenhang mit Immobilien und anderen Anlageobjekten übernommen habe.

Die Beklagte beantragt,

auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen

hilfsweise

den Kläger zu verurteilen, an sie 22.752,49 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise zu seinem Klagantrag I a festzustellen, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen vom 15./20.12.1993 nicht persönlich haftet.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil mit folgenden Erwägungen:

- Soweit direkte vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien ausscheiden würden, werde nunmehr der Hilfsantrag gestellt.

- Was die behauptete Vorlage der Originalvollmachten gegenüber der Beklagten anbelange, sei zunächst darauf hinzuweisen, dass zuletzt in einem ebenfalls den X-Fonds betreffenden Verfahren diese Vorlage nicht habe bewiesen werden können (Urteil des OLG München vom 26. April 2005 - 5 U 4726/02 - Anlage BB 2; vgl. ebenso Urteil des OLG München vom 17. April 2007, 5 U 3615/06, S. 20 f, Anlage BB 22 ). Dies habe insbesondere die Vernehmung der Zeugin K ergeben, habe doch diese seinerzeit bei der C-Treuhand beschäftigte Zeugin gerade nicht bestätigen können, dass Mitarbeiter der Beklagten bei der C-Treuhand die Originalvollmachten eingesehen hätten. Vielmehr habe nach der Darstellung der Zeugin K allein ein Mitarbeiter der C-Treuhand Kopien gefertigt und diese mit dem Stempelaufdruck „Stimmt mit dem Original überein“ versandt. Auch verwertbare Ansatzpunkte für eine „allgemeine Übung“ bestünden letztlich nicht. Aber auch die im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmachten legten keine andere Beurteilung nahe, weil diese letztlich mit den späteren notariell beglaubigten Vollmachten verschmolzen und von deren Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG „infiziert“ worden seien. Für dieses Ergebnis spreche insbesondere der Gedanke des § 139 BGB. Davon, dass aber die Zeichnungsscheine in einer für die Anwendung der §§ 171 ff. BGB notwendigen Weise vorgelegen hätten, könne unter Zugrundelegung der Aussage des Zeugen G vor dem OLG Frankfurt nicht ausgegangen werden (Protokoll vom 28. November 2001; Zeugnis ...).

- Ohnehin werde das bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsbegehren nunmehr vorrangig auf § 3 Abs. 1 HWiG gestützt, weil bei einer derartigen Rückabwicklung keine Steuervorteile zu berücksichtigen seien (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02). Da aufgrund fehlerhafter Anweisung nicht an ihn - den Kläger -, sondern an die Gesellschaft ausgezahlt worden sei, schulde er auch keine Rückgewähr der Valuta. Das Haustürwiderrufsgesetz auch auf die Vollmacht selbst anzuwenden, entspreche einer gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts, dies umso mehr, als es sich beim Vertreter - also der C-Treuhand - nicht um eine Privatperson, sondern um ein Unternehmen gehandelt habe.

- Aber auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes sei dass Klagebegehren berechtigt, wobei hinsichtlich der Höhe zunächst davon ausgegangen werde, dass sich die noch vorzunehmende Versteuerung der Schadensersatzleistung und bereits erwirtschaftete Steuervorteile ausgleichen würden, so dass diese nicht in Abzug zu bringen seien. In der Sache sei aber davon auszugehen, dass der Beklagten - ohne dass sie hierüber aufgeklärt habe - die Unterkapitalisierung der HAT nicht verborgen geblieben sein könne, habe doch 1991 insoweit einem Rückstellungsbedarf für Mietgarantien schon für die X-Fonds .... in Höhe von rund 17 Mio. DM nur eine Rückstellung von rund 2 Mio. DM gegenüber gestanden (Gutachten S BB 12; Zeugnis S; Sachverständigengutachten). Aber auch schon für 1990 habe eine bilanzielle Überschuldung von 178.360,34 DM vorgelegen (Abschluss 1990, B 13, Sachverständigengutachten). Dies müsse auch der Beklagten bekannt gewesen sein, insbesondere auch deshalb, weil diese den Vermietungsstand gekannt habe (Zeugnis P). Bezug genommen werde außerdem auf staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten 5610 Js 2/00 StA Hamburg, werde doch dort gegen die Verantwortlichen der A wegen Betruges ermittelt. Insbesondere aber müsse von einem die Darlegungslast erleichternden institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit Fondsgesellschaft und Vertrieb ausgegangen werden, wie der eigene Zeuge M der Beklagten genau dies als Art Kooperation bw. Zusammenarbeit für den hier streitbefangenen Fonds Nr ... vor dem Landgericht L am 7. November 2005 bekundet habe (Zeugnis ....; Protokoll vom 7. November 2005 zu ...).

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und jeweils beigefügten Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Kläger von der Beklagten Rückzahlung der von ihm gezahlten Darlehenszinsen nicht verlangen, und zwar weder aus § 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB noch aus § 3 Abs. 1 S. 1 HaustürWG a.F. Denn der Kläger hat nicht - wie vom Landgericht angenommen - an die Beklagte auf einen zwischen den Parteien abgeschlossenen, aber tatsächlich nicht wirksam zustande gekommenen Darlehensvertrag gezahlt, sondern die fraglichen Zinsen vielmehr in Kenntnis der Beklagten als Gesellschaftsbeitrag an die X-Fonds GbR geleistet, weshalb es an einer Leistungsbeziehung zwischen den Parteien fehlt. Ein Darlehensvertragsverhältnis hinsichtlich der in den Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 28. Dezember 1993 (Bl. 560 d.A.) genannten "Darlehen 1" und "Darlehen 2" besteht demgegenüber - wirksam - nur zwischen der GbR und der Beklagten. Die Beklagte hat nicht unmittelbar den Beitritt des Klägers zum Fonds bzw. seine Einlage finanziert, sondern lediglich mit der Gesellschaft einen Kreditvertrag zur Finanzierung des von dieser betriebenen Objekts abgeschlossen. Dies folgt aus einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Sachverhalts:

a) Die beiden Darlehensverträge Anlage K 3 und K 4 vom 15./20. Dezember 1993, auf die das "Zuweisungsschreiben" Bezug nimmt, sind jeweils zwischen der Beklagten und der GbR abgeschlossen worden, wie in dem Rubrum der Verträge deutlich festgehalten wird. Sie dienen zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens vom 7./11. September 1992. Zu dieser Zwischenfinanzierung hat gerade die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 30. Januar 2007, Bl. 490, zutreffend ausgeführt, der Zwischenfinanzierungskredit sei unstreitig „zunächst gegenüber der Fondsgesellschaft ausgereicht“ worden. Soweit die Beklagte (Bl. 97 und erneut Bl. 536 d.A.) darauf hinweist, in den Bedingungen des Zwischenfinanzierungskredits sei vorgesehen, dass die Ablösung des Gesamtkreditrahmens durch Aufnahme langfristiger Darlehen mit den bereits in die Gesellschaft eingetretenen und künftig eintretenden Fondszeichnern vereinbart worden sei, weshalb auch die C-GmbH als Treuhänderin der künftig eintretenden Gesellschafter diesen Zwischenfinanzierungskredit unterzeichnet habe, kann nur festgestellt werden, dass auf diese Weise gut ein Jahr später bei der Vereinbarung des endgültigen Kredits gerade nicht verfahren worden ist, weil diese Darlehen wiederum allein mit der GbR vereinbart worden sind.

b) Der Inhalt des auf Anforderung des Senats von dem Kläger vorgelegten „Zuweisungsschreiben“ der Beklagten an den Kläger vom 28. Dezember 1993 - in den zentralen Passagen oben im Sachverhalt wiedergegeben - bestätigt deutlich, dass eine darlehensvertragliche Beziehung allein zwischen der Beklagten und der GbR zustande gekommen ist und nicht zwischen der Beklagten und der Klägerin.

In diesem Schreiben wird nicht nur ausdrücklich auf die beigefügten Verträge verwiesen, die schon dem Rubrum nach aber allein zwischen der Beklagten und der GbR abgeschlossen worden sind. Vor allem wird dort unmissverständlich deutlich gemacht, dass es im Verhältnis des Klägers zu der Beklagten nur darum gehen solle "für die Gesellschaftsverbindlichkeiten" zu haften. Der Kredit ist danach nämlich "zur Erfüllung des Gesellschaftszwecks" ausgereicht worden und mithin nicht zur Finanzierung des Beitritts des Klägers. Die Beklagte ist also selbst davon ausgegangen, dass nicht etwa eine Darlehensbeziehung zwischen den Parteien zustande kommen sollte, sondern von ihr nur eine Haftung des Anlegers "für die Gesellschaftsverbindlichkeiten" sollte verlangt werden können. Das ist gerade die Konstruktion einer Fondsfinanzierung mit der (anteiligen) Haftung des Gesellschafters, nach der neueren Dogmatik analog den §§ 128, 130 HGB.

c) Das Fehlen einer Darlehensbeziehung zwischen den Parteien wird durch die tatsächlichen Zahlungsflüsse bestätigt, wie sie zu Protokoll vom 8. Februar 2007 erläutert worden sind. Es besteht Einvernehmen darüber, dass die Anleger nicht etwa Zinsen direkt an die Beklagte auf ein dort für sie von vornherein angelegtes Darlehenskonto, sondern vielmehr auf ein Konto des Treuhänders gezahlt haben. Der Kläger hat also an den Fonds - die GbR - geleistet und auf diese Weise seinen Gesellschaftsbeitrag erbracht. Wäre eine unmittelbare Darlehensbeziehung zwischen den Parteien zustande gekommen, hätte es auf der Hand gelegen, Zins- und ggf. Tilgungsleistungen von Anfang an unmittelbar an die Beklagte auf ein dafür - ggf. als Unterkonto - eingerichtetes Darlehenskonto zu erbringen. Ein solcher Zahlungsvorgang war aber gerade nicht vorgesehen und ist - in den ersten Jahren - nicht praktiziert worden. Vielmehr hat die C GmbH ihrerseits von dem Treuhandkonto jeweils Zahlungen an die Bank geleistet und dadurch die Verpflichtungen der Gesellschaft aus den genannten Darlehensverträgen der Beklagten gegenüber erfüllt. Sie war nicht nur Treuhänderin der Anleger, sondern zugleich Gründungsgesellschafterin der GbR und hat für diese auch die fraglichen Darlehensverträge unterzeichnet. Insofern war sie in § 4 des Beteiligungsgesellschaftsvertrages der X-Fonds GbR von dieser umfassend bevollmächtigt worden.

d) Gegenüber diesen weit reichenden Anhaltspunkten für eine darlehensvertragliche Beziehung allein zwischen der Beklagten und der GbR greifen die - im gerichtlichen Verfahren allerdings gerade von der Beklagten - vorgebrachten Gegenargumente nicht durch. Hinsichtlich der Konstruktion der Darlehensverhältnisse bleiben nämlich die der C-Treuhand in § 4 des Beteiligungsgesellschaftsvertrages (Anlage B 1) eingeräumten Befugnisse offen. Dort heißt es unter b) cc), dass der Treuhänder berechtigt und verpflichtet sei zum Abschluss von Darlehensverträgen "für den Gesellschafter und die Gesellschaft betreffend die Zwischen- und Endfinanzierung". Die gleiche Offenheit hinsichtlich der Konstruktion findet sich in dem Treuhandvertrag (Anlage K 2), wo es nämlich unter II. heißt, der Geschäftsführer sei insbesondere befugt, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen. Die entsprechende Formulierung findet sich schließlich auch in dem Zeichnungsschein, Anlage K 1.

Soweit demgegenüber in dem Prospekt von Juni 1992 vorgesehen war (Anlage B 3, S. 40 und 44), dass die Darlehensverträge wie bei dem Erwerber einer einzelnen Immobilie direkt zwischen Fondsgesellschafter und Bank abgeschlossen würden, ist so 1 ½ Jahre später bei Abschluss der Darlehensverträge gerade nicht vorgegangen worden, wie oben dargestellt. Auch der Prospekt bleibt im Übrigen offen, weil dort auf S. 38 auch der Abschluss entsprechender Verträge im Namen der Gesellschaft erwähnt wird.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Umstand, dass in den Darlehensverträge zur Besicherung jeweils die Abtretung der Rechte und Ansprüche von Lebensversicherungen der Gesellschafter - neben anderen Sicherheiten (insbes. Grundpfandrechten) - vorgesehen waren und dass die Tilgung aus den Auszahlungsbeträgen dieser Lebensversicherungen erfolgen sollte, nicht geeignet, den Schluss auf eine notwendig unmittelbare Darlehensbeziehung zwischen den einzelnen Gesellschaftern und der Beklagten zuzulassen. Denn ein Darlehensnehmer - hier die Beklagte - kann sich schuldrechtlich gegenüber dem Darlehensgeber verpflichten, dafür zu sorgen, dass ein Dritter eine Sicherheit stellt bzw. Tilgungen leistet.

e) Soweit sich der Kläger für sein Rückzahlungsbegehren auf eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages zwischen der GbR und der Beklagten berufen möchte, scheitert sein Klagbegehren nicht nur daran, dass mangels unmittelbarer Leistungsbeziehungen zwischen den Parteien nur die GbR selbst einen Anspruch geltend machen könnte. Vielmehr sind die Darlehensverträge nicht unwirksam. Der Treuhänder konnte hier in seiner Eigenschaft als Gesellschafter-Geschäftsführer die Gesellschaft ohne Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam vertreten (vgl. BGH WM 2006, 1673 ff. und Senat, Urteil vom 22. März 2007, 5 U 168/05, S. 13 f.).

f) Ob der (wirtschaftliche) Beitritt des Klägers zur GbR selbst unwirksam ist, und ob deshalb die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einschließlich einer Außenhaftung des Klägers der Beklagten gegenüber analog den §§ 128, 130 HGB zur Anwendung kommen, kann dahinstehen, soweit es nämlich hier zunächst um das Rückzahlungsbegehren des Klägers geht, und nicht etwa die beklagte Bank Zahlungsansprüche gegen den Kläger geltend macht. Denn nach den obigen Ausführungen hat der Kläger über den Treuhänder an die Gesellschaft auf seinen Gesellschafterbeitrag geleistet, weshalb ihm kein Rückforderungsanspruch aus Bereicherungsrecht oder aus dem Haustürwiderrufsgesetz gegen die Beklagte zustehen kann.

Allerdings hat die Beklagte erstinstanzlich im Wege der Hilfswiderklage beantragt, den Kläger zur Rückzahlung von 22.752,49 € zu verurteilen, nämlich des auf ihn nach dem Zuweisungsschreiben entfallenden „Anteils“ der (tatsächlich an die GbR ausgereichten) Darlehensbeträge. Das Landgericht hat diesen Hilfsantrag jedoch durch das am 18. Mai 2006 verkündete Ergänzungsurteil abgewiesen, wozu der Senat weitere Stellung nicht zu beziehen hat, weil die Beklagte dieses Urteil nicht mit gesonderter Berufung angegriffen hat und es deshalb rechtskräftig geworden ist (vgl. dazu Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. A. 2007, § 518 Rn. 1).

2. Dem Kläger steht für sein Zahlungsbegehren auch kein Schadensersatzanspruch aus cic wegen vorvertraglicher Verletzung von Aufklärungs- und Warnpflichten der Beklagten zur Seite. Eine vorvertragliche Beziehung zwischen den Parteien hat nämlich bis zum wirtschaftlichen Beitritt des Klägers zu der X-Fonds GbR nicht bestanden. Soweit später doch eine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien über die Abtretung der Lebensversicherung am 31. Dezember 1993 zustande gekommen sein sollte, war der Beitritt bereits vollzogen und eine Lösung des Klägers von der GbR nur noch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft für die Zukunft möglich. Deshalb fehlt es jedenfalls an der Ursächlichkeit einer etwa zu diesem Zeitpunkt bestehenden Aufklärungspflicht der Beklagten. Eine solche bestand darüber hinaus aber auch nicht. Aufklärungspflichten über die Risiken, die sich wegen der Mietgarantie und der wirtschaftlichen Situation der Garantiegeberin ergaben, können nämlich allenfalls an eine Darlehensbeziehung bzw. deren Anbahnung zwischen den Parteien anknüpfen, woran es aber gerade fehlt. Auch über die Risiken des Beitritts zur GbR musste die Beklagte den Kläger ersichtlich nicht aufklären, zumal zuvor vorvertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestanden.

3. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB, ihm die Originalversicherungspolice seiner Lebensversicherung herauszugeben.

Soweit die Abtretung unter dem 31. Dezember 1993 (Anlage K 5) bewirkt worden ist und dabei für den Kläger die C-Treuhand gehandelt hat, kommt allerdings in Betracht, dass die Treuhänderin als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Denn sie ist hier nicht auf der Grundlage der im Zeichnungsschein (wirksam) erteilten Vollmacht tätig geworden, sondern auf der Grundlage der Treuhändervollmacht (Anlage K 2, vgl. dort unter Ziffer 11 Abs. 2). Diese Treuhändervollmacht ist aber wegen ihrer Reichweite nach Art. 1 Abs. 1 RBerG iVm § 134 BGB nichtig, denn sie ermöglicht nicht nur die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, sondern die umfassende Vornahme von Rechtsgeschäften (vgl. BGH WM 2004, 1529 ff).

Insoweit wird zwar weiter zu bedenken sein, dass nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht ausgeschlossen ist (vgl. BGH WM 2006, 1060 ff.), erst recht nicht in einem Fall wie dem vorliegenden, wo es nicht um ein verbundenes Geschäft geht, weil der Kläger keinen gesonderten Darlehensvertrag abgeschlossen hat. Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter ausgehändigte Originalvollmachtsurkunde (eine Kopie reicht nicht) dem Vertragspartner vorgelegt wird. Sie muss ihm dabei zur sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglich gemacht werden, wobei nicht notwendig ist, dass der Vertragspartner die ihm vorgelegte Urkunde tatsächlich auch einsieht (BGH a. a. O.; vgl. grundsätzlich bereits BGH WM 1987, 1426 ff. und Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 172 Rn. 3).

Ob die fraglichen Treuhändervollmacht den Vertretern der Beklagten aber vorgelegt worden ist und diese Einsicht nehmen konnten, ist streitig. Soweit die Beklagte bei ihren Unterlagen jeweils Kopien der ersten und letzten Seite der Vollmacht der einzelnen Anleger - auch des Klägers - haben will, reicht dies nicht aus, denn die Beklagte räumt selbst ein, dass ihr diese Kopien von der C-Treuhand zur Verfügung gestellt, diese also nicht von ihr selbst angefertigt worden sind (so nunmehr deutlich Bl. 547 unter Ziffer 3.; vgl. auch die von der Beklagten vorgelegte Erklärung des Herrn M. vom 22. November 2006, Anlage BK 12). Die Beklagte beruft sich allerdings auf das Zeugnis ihrer beiden Mitarbeiter ...

Dem braucht der Senat aber nicht nachzugehen, weil der Kläger auch dann, wenn eine wirksame Abtretung unmittelbar in seinem Verhältnis zu der Beklagten nicht festzustellen ist, die Herausgabe der Versicherungspolice nicht verlangen kann. Denn aus von den zwischen der X-Fonds GbR und der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträgen bestand eine Verpflichtung der Gesellschaft, der Beklagten Sicherheiten u.a. in Form der abzutretenden Lebensversicherungen der Anleger zu verschaffen. Dieser Verpflichtung ist die Gesellschaft durch die von der C-Treuhand für den Kläger bewirkten Abtretung nachgekommen. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang auf die Unwirksamkeit der von ihm erteilten Vollmacht gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil die Beklagte die Abtretung - im Falle der Unwirksamkeit des Beitritts unter Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft - auch analog § 128 HGB verlangen kann.

Die Haftung des Klägers analog den §§ 128, 130 HGB gegenüber der Beklagten scheitert nicht an dem Umstand, dass hier die Konstruktion einer Unterbeteiligung gewählt worden ist, der Kläger nämlich nicht sogenannter „Direktgesellschafter“ (in der Terminologie auf S. 47 des Prospekts, Anlage B 15, Anlagenband) der Fondsgesellschaft selbst geworden ist, sondern lediglich Treugeber eines von der C-Treuhand für diesen treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteils. Das ergibt sich hier aus dem Umstand, dass die C-Treuhand nach dem Zeichnungsschein von dem Kläger nur beauftragt worden ist, den „wirtschaftlichen Beitritt“ zu der GbR zu bewirken.

Diese eine „Unterbeteiligung“ darstellende Konstruktion ist im Rahmen privatautonomer Vertragsgestaltung grundsätzlich zulässig (BGH NJW 1953, 1548, 1559; BGH NJW 1997, 2627; BGH NJW 1994, 2886, 2887; BGH NJW-RR 2003, 1392, 1393). Das treuhänderische Halten von Gesellschaftsanteilen selbst verstößt auch nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH WM 2006, 1154, 1155). Allerdings ist die Unterbeteiligung eine reine Innengesellschaft (BGHZ 50, 316, 320; MüKo zum HGB/Karsten Schmidt, 2. A., 2007, § 230 Rn. 194), mit der Folge, dass eine Außenhaftung sich jedenfalls nicht ohne weiteres schon aus einfacher Analogie zu den §§ 128, 130 HGB ergeben kann (für die OHG zutreffend Habersack in Großkommentar HGB, 4. Aufl. 2004, Rn. 9 zu § 128 HGB).

Eine solche Außenhaftung kann sich allerdings bei organisatorischen Besonderheiten und mithin atypischer Ausgestaltung der Konstruktion der Unterbeteiligung ergeben (vgl. Müko zum HGB/Karsten Schmidt, aaO, § 230 Rn. 234 mwN). Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Unterbeteiligte zwar nicht „dinglich“, aber auch nicht nur wirtschaftlich, sondern organisationsrechtlich direkt in den Mitgesellschafterkreis der Hauptgesellschaft einbezogen und dadurch zum „Quasi-Hauptgesellschafter“ geworden ist (MüKo zum HGB/Karsten Schmidt, aaO, § 230 Rn. 216,219). Dieser Fall liegt hier vor. Denn nach der Ausgestaltung dieses geschlossenen Immobilienfonds sollte die Cl-Treuhand zwar den Gesellschaftsanteil für die jeweiligen Anleger treuhänderisch halten, dabei aber lediglich eine Mittlerposition einnehmen, während als wirtschaftlicher Vertragspartner der Anleger die GbR selbst vorgesehen war, die Empfängerin der von den Anlegern zu erbringenden Leistungen sein sollte, wobei im Gegenzug die Anleger auch unmittelbar in die Willensbildung einbezogen worden sind. Intern und organisationsrechtlich haben die Gesellschafter der Hauptgesellschaft hier den Treugebern die volle Stellung als Gesellschafter des Fonds zugestanden, insbesondere volle Mitspracherechte, wie sich aus § 1 Abs. 7 des Beteiligungs-Gesellschaftsvertrages (Anlage B 1) ergibt. Denn danach sollten die Treugeber - mithin auch der Kläger - im Innenverhältnis als Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten behandelt werden. Durch Einräumung entsprechender Mitwirkungsbefugnisse zugunsten Dritter im Gesellschaftsvertrag selbst und durch deren Ausübung ist somit hier ein zulässiges (vgl. MüKo zum HGB/Karsten Schmidt, aaO und Ulmer in MüKo zum BGB, 4. Aufl., Rn. 101 vor § 705 BGB) gesellschaftsrechtliches Band unmittelbar zwischen der Hauptgesellschaft und den Unterbeteiligten - und mithin auch dem Kläger - dahin entstanden, dass die Unterbeteiligten sich unmittelbar die Willensbildungsentscheidungen innerhalb der Hauptgesellschaft einschließlich der für diese ausgeführten Geschäftsführungshandlungen zurechnen lassen müssen. Diese Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses war auch gerade der Beklagten gegenüber offengelegt, die sich dementsprechend mit ihren „Zuweisungsschreiben“ jeweils direkt an die Anleger-Treugeber - wie hier den Kläger - gewandt hat.

Für eine derartige, dem hiesigen Fall entsprechende Konstruktion der Unterbeteiligung an einer Fondsgesellschaft mittels eines Treuhandvertrages hat der 2. Zivilsenat des BGH in einer jüngeren Entscheidung ausdrücklich entschieden, dass weder die Fondsgesellschaft noch der Anleger geltend machen könne, dieser stehe in unmittelbarer rechtlicher Beziehung allein zum Treuhänder. Der Anleger kann sich dann etwa im Falle eines durch seinen Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz ausgelösten Rückgewährverhältnisses nicht darauf berufen, er sei wegen seiner nur „mittelbaren“ Beteiligung nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft und unterliege nicht den Bindungen, die ein fehlerhaft beigetretenes Mitglied einer Personengesellschaft beachten muss (BGHZ 148, 201, 204 f, 207 f).

Der Kläger ist vor diesem Hintergrund mit Willen beider Seiten - nämlich der Fondsgesellschaft und seiner selbst als des Treugebers - als Unterbeteiligter in den Willensbildungsprozess der Hauptgesellschaft aufgenommen worden. Soweit seine durch die C-Treuhand aufgrund einer wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Vollmacht bewirkte Unterbeteiligung ihrerseits fehlerbehaftet sein sollte, ist er damit doch immerhin derart in die Vollzugsetzung der Hauptgesellschaft eingebunden worden, dass er sich jedenfalls nach der Teleologie der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft das Handeln der Fondsgesellschaft zunächst zurechnen lassen muss. Er kann sich angesichts seiner nicht nur wirtschaftlichen, sondern auch organisatorischen Einbindung in die Hauptgesellschaft - also den Fonds - gegenüber der Beklagten als deren Gläubigerin nicht auf seine formale Rechtsposition als bloß Unterbeteiligter zurückziehen, sondern muss sich gefallen lassen, analog § 128 HGB - wenn auch beschränkt auf seinen „Anteil“ an dem von der Beklagten der GbR ausgereichten Darlehen - herangezogen zu werden.

Das entspricht auch genau dem Inhalt des „Zuweisungsschreibens“ der Beklagten an den Kläger vom 28. Dezember 1993, dem der Kläger nicht widersprochen hat.

Die Verpflichtung des Klägers analog § 128 HGB ergibt sich aber auch noch unter einem anderen Gesichtspunkt. Denn eine Außenhaftung des Treugebers als „wirtschaftlichen Gesellschafter“ kann jedenfalls rechtsgeschäftlich vereinbart werden. Daran fehlt es hier nicht. Das Verhältnis zwischen der C-Treuhand und dem Kläger (sowie den weiteren Anlegern) muss als zweigliedrige (bzw. mehrgliedrige) Unterbeteiligungsgesellschaft verstanden werden, bei der der Hauptbeteiligte - hier also der Treuhänder - regelmäßig geschäftsführungsbefugt ist (MüKo zum HGB/Karsten Schmidt, aaO, § 230 Rn. 237). Dies hat die Folge, dass die C-Treuhand auch für die einzelnen Treugeber grundsätzlich in Organschaft alles zur Verfolgung des Gesellschaftsziels Notwendige tun durfte, d. h. also auch berechtigt war, die für die Hauptgesellschafter schon gültigen Rechtshandlungen auf die Unterbeteiligten „weiterzuleiten“. Das betrifft die die Hauptgesellschafter (und damit auch die C-Treuhand) analog § 128 HGB treffende Verpflichtung der GbR aus ihren Darlehensverträgen mit der Beklagten, Sicherheiten in Form der Abtretung von Lebensversicherungen der einzelnen Anleger zu stellen. Dies gilt aber auch für die zwischen der GbR und der Beklagten vorgesehene Konzeption, dass auch die Treugeber-Anleger anteilmäßig beschränkt für die Darlehensverbindlichkeit haften sollten, wie dies in dem „Zuweisungsschreiben“ von der Beklagten unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden ist und rechtstechnisch über einen Schuldbeitritt möglich ist. Die Berechtigung der C-Treuhand liegt insoweit vor, auf die Treuhandvollmacht kommt es dabei nicht an. Selbst eine etwaige Unwirksamkeit des gesellschaftsrechtlichen Bandes zwischen Treugeber und Treuhänder führt zugunsten des Klägers insoweit nicht weiter, weil die Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft - deren Sonderfall die Unterbeteiligung darstellt - anerkannt ist (BGH NJW 2005,1784; MüKo zum HGB/Karsten Schmidt, aaO, § 230 Rn. 128 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen, vgl. auch Rn. 229; für die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die vollzogene Unterbeteiligung auch Horn in Heymann, HGB, 2. A. 1996, § 230 Rn. 68).

4. Soweit der Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 19. April 2007 hilfsweise zu seinem erstinstanzlichen Klagantrag zu I a Feststellung beantragt hat, dass er aus den Darlehensverträgen vom 15./20.12.1993 nicht persönlich hafte, fehlt es bereits an dem für die Zulässigkeit dieses Antrags erforderlichen Feststellungsinteresse und ergibt sich aus dem Vorstehenden zugleich, dass dieser Antrag auch nicht begründet sein kann. Das Fehlen einer unmittelbaren Darlehensbeziehung zwischen den Parteien hat der Senat nämlich schon im Zusammenhang mit dem Rückzahlungsbegehren des Klägers geprüft und bejaht. Soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag auch einen etwaigen Anspruch der Beklagten analog §§ 128, 130 HGB meint, ist zu bedenken, dass der Senat bereits im Zusammenhang mit dem Begehren auf Rückgabe der Versicherungspolice einen solchen Anspruch bejaht hat.

5. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zugelassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Frage der Haftung der Anleger für die Verbindlichkeiten der Fonds-GbR, wenn die Anleger das Modell der Unterbeteiligung unter Zwischenschaltung eines Treuhänders gewählt haben, kann nicht als höchstrichterlich geklärt angesehen werden. Zwar ergibt sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Beschluss des BGH vom 17.04.2007 (XI ZR 9/06), der sich nach Darstellung des Klägers mit dem X-Fonds befassen soll, dass auch der Bundesgerichtshof von einem Abschluss der Darlehensverträge allein mit der GbR und nicht mit den einzelnen Anlegern ausgeht. Das entspricht der vorstehend dargelegten Auffassung des Senats und steht in Übereinstimmung auch mit den Urteilen des OLG Karlsruhe (vom 10.11.2005, 19 U 19/05) und des OLG München (vom 17.04.2007, 5 U 3615/06). Der BGH führt a.a.O. auch an - und stützt auch darin die vorstehend begründete Auffassung des Senats -, dass die in den Darlehensverträgen angesprochenen Leistungen der Anleger als Erbringung der Einlage der Gesellschafter angesehen werden können. Allerdings befasst er sich nicht mit der Frage, inwieweit die Anleger auch bei einem nur „wirtschaftlichen“ Beitritt zur GbR unter Zwischenschaltung eines Treuhänders bei Berücksichtigung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft für die Gesellschaftsverbindlichkeiten einzustehen haben. Diese Frage, die im vorliegenden Fall zwar nicht wegen der nur an die Gesellschaft geleisteten Zinsen eine Rolle spielt, wohl aber wegen der an die Beklagten abgetretenen Ansprüche aus der Lebensversicherung, wird im Übrigen weder in der dem Beschluss des BGH zugrunde liegenden Entscheidung des OLG Oldenburg (Urteil vom 8.12.2006, 14 U 65/05, OLGR Oldenburg 2006, 187 f) noch in dem genannten Urteil des OLG Karlsruhe angesprochen, vom OLG München a.a.O. nur knapp mit Hinweis darauf verneint, dass die Treugeber als Innengesellschafter der akzessorischen Haftung analog den §§ 128 ff HGB nicht unterliegen würden. Mit den insoweit für die Innengesellschaft diskutierten Ausnahmen und der Problematik, ob in der vorliegenden Konstellation eine Ausnahme greift, befasst sich auch das OLG München nicht.