OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.08.1999 - 6 A 3061/97
Fundstelle
openJur 2011, 82220
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  • AmtlSlg:
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 1 K 1174/94
Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf

Gründe

I.

Der Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Dienst des beklagten Landes. Er gehörte als lebensälterer Beamter dem mittleren Dienst an und strebte den Aufstieg in den gehobenen Dienst an. Unter dem 19 beantragte er die Teilnahme am Auswahlverfahren für die Zulassung lebensälterer Beamter zum Aufstiegslehrgang. In einem Eignungsbericht der Bereitschaftspolizei NRW , vom selben Tag wurde er als für den gehobenen Polizeivollzugsdienst geeignet bezeichnet. Am und 19 nahm er an dem bei der Höheren Landespolizeischule für das erste Halbjahr 19 durchgeführten Auswahlverfahren für Lebensältere teil. Der Kläger erzielte nach einer ihm erteilten Bescheinigung vom 19 den Rangordnungswert 55,51. Zum Aufstiegslehrgang wurde er in der Folgezeit nicht zugelassen; ein Ablehnungsbescheid erging nicht.

Die Höhere Landespolizeischule wies den vom Kläger gegen die Bescheinigung über den Rangordnungswert eingelegten Widerspruch durch Bescheid vom 19 zurück. Der Kläger suchte um vorläufigen Rechtsschutz nach, nachdem sich abzeichnete, daß er nicht mit einer Zulassung zum Aufstiegslehrgang rechnen konnte. Im Verfahren 1 L 349/94 VG Gelsenkirchen (6 B 1046/94 OVG NW) wurde der Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Kläger vorläufig, unter der auflösenden Bedingung des Ergebnisses des Hauptsacheverfahrens, zu dem vom bis zum 19 stattfindenden Aufstiegslehrgang mit abschließender II. Fachprüfung für Lebensältere zuzulassen.

Der Kläger legte die II. Fachprüfung mit Erfolg ab. Ihm wurde außerdem im Jahre 19 das Amt des Polizeikommissars übertragen. Dem lag ein Erlaß des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1995 betreffend Strukturverbesserung im mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst zugrunde. Danach soll sich die Laufbahnstruktur in drei "Säulen" entwickeln. Die "Erste Säule" führt aus dem Eingangsamt des mittleren Dienstes prüfungsfrei bis zu einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO. Das entspricht § 4 Abs. 3 der Laufbahnverordnung der Polizei vom 4. Januar 1995, GV NW 42 (LVOPol 1995); Beamte, welche die I. Fachprüfung bestanden haben, können danach ohne Ablegen der II. Fachprüfung in Ämter des Laufbahnabschnitts II bis zur Besoldungsgruppe A 11 aufsteigen.

Der Kläger hat am 30. März 1994 Klage erhoben, zuletzt mit den Anträgen,

1. die ihm von der Höheren Landespolizeischule erteilte Bescheinigung über den Rangordnungswert vom 19 und deren Widerspruchsbescheid vom 19 aufzuheben,

2. den Beklagten zu verpflichten, ihn zu dem Aufstiegslehrgang mit abschließender II. Fachprüfung für Lebensältere zuzulassen, der in der Zeit vom 19 bis zum 19 durchgeführt worden ist,

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, sein Zulassungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Durch das angefochtene Teilurteil hat das Verwaltungsgericht dem Antrag zu 1. entsprochen im wesentlichen mit der Begründung, der als Verwaltungsakt zu wertenden Bescheinigung über den Rangordnungswert ermangele es an einer wirksamen Rechtsgrundlage. Für eine Prüfungsentscheidung, die der Sache nach den Zugang zu einer Laufbahn regele und dadurch in die Berufsfreiheit der Bewerber eingreife, sei eine normative Festlegung in ihren wesentlichen Teilen unabdingbar. § 17 Abs. 1 der Ausbildungsverordnung der Polizei vom 8. November 1983 (AVOPol), GV NW 518, in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, bzw. § 14 Abs. 1 AVOPol in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 29. März 1994, GV NW 158, bestimme lediglich, daß der Entscheidung über die den Aufstiegslehrgang eröffnende Zulassung ein Verfahren nach den Regeln des "Personal-Auswahl-Center für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen" vorausgehe. Dadurch werde weder der Inhalt noch das Verfahren für die Auswahl der zum Aufstiegslehrgang zuzulassenden Bewerber festgelegt. Neben der Verletzung des Parlamentsvorbehalts liege darin auch ein Verstoß gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot. Eine Anwendung des vom Beklagten praktizierten Auswahlverfahrens für eine Übergangszeit komme nicht in Betracht.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Beklagten.

Er bezweifelt die Zulässigkeit des Teilurteils und macht in der Sache vor allem geltend: Die Auswahlentscheidung sei mit einer Laufbahnprüfung nicht gleichzusetzen, greife insbesondere nicht in die Freiheit der Berufswahl ein. Struktur und Inhalt des Auswahlverfahrens seien zudem in einer Informationsbroschüre der Höheren Landespolizeischule vom 19 eindeutig wiedergegeben. Der Verordnungsgeber habe den Begriff des Personal-Auswahl-Center-Verfahrens (im folgenden: PAC-Verfahren) deshalb als feststehend in die Ausbildungsverordnung übernehmen dürfen. Deren einschlägige Vorschriften seien jedenfalls für eine Übergangszeit anzuwenden.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

das angefochtene Teilurteil zu ändern und die Klage mit dem Antrag zu 1. abzuweisen. Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Inhalt der Gerichtsakte, der Akte VG Gelsenkirchen 1 L 349/94, der beigezogenen Testunterlagen und der sonstigen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Senat hält die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung für nicht erforderlich. Er entscheidet deshalb nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 130 a VwGO durch Beschluß.

1. Die Berufung, die lediglich den erstinstanzlich beschiedenen Klageantrag zu 1. zum Gegenstand haben und dementsprechend bei sachgerechtem Verständnis nur auf eine Änderung des angefochtenen Teilurteils in diesem Punkt gerichtet sein kann,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 110 Rndnrn. 7 und 8,

rügt ohne Erfolg einen vermeintlichen Verfahrensfehler. Für ein Teilurteil nach § 110 VwGO ist allerdings grundsätzlich kein Raum, wenn der Rechtsstreit insgesamt entscheidungsreif ist.

Vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 110 Rdnr. 7.

Das Verwaltungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, daß dies auf das mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Verpflichtungsbegehren nicht zutrifft. Dem ist zuzustimmen:

a) Die Auffassung des Beklagten, der Verpflichtungsantrag sei mangels eines vorangegangenen Verwaltungs- bzw. eines Vorverfahrens unzulässig und folglich entscheidungsreif, geht fehl. Der Kläger hat zwar einen Antrag auf Zulassung zum Aufstiegslehrgang nicht ausdrücklich gestellt; er hat aber der Sache nach ein dahingehendes Begehren gegenüber dem Beklagten geäußert, indem er unter dem 19 um Teilnahme am Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstiegslehrgang nachgesucht hat. Eine Beteiligung nur und ausschließlich am Auswahlverfahren hätte keinen Sinn ergeben; denn der Zweck dieses Verfahrens erschöpfte sich darin, die Entscheidung über die Zulassung vom Aufstiegslehrgang vorzubereiten. Über den darauf gerichteten Antrag hat der Beklagte bis heute nicht entschieden. Zunächst gab es dafür zwar einen zureichenden Grund im Sinne von § 75 Satz 3 VwGO. Nach § 15 Abs. 3 der Laufbahnverordnung der Polizei vom 8. November 1983 (LVOPol 1983), GV NW 514, in der zum Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, entschied der Innenminister über Anträge lebensälterer Beamter auf Zulassung zur Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Rahmen des Bedarfs unter Berücksichtigung der durch den Rangordnungswert bestimmten Reihenfolge (Satz 1). Dabei waren auch die Beamten zu berücksichtigen, die in den beiden vorangegangenen Jahren erstmalig am Auswahlverfahren für Lebensältere teilgenommen hatten (Satz 2). Nachdem der Kläger in dem Auswahlverfahren des ersten Halbjahres 19 den Rangordnungswert 55,51 erzielt und damit den Grenzwert (57,21) für eine Zulassung zum Aufstiegslehrgang beginnend im 19 verfehlt hatte, verblieb vor diesem Hintergrund die Möglichkeit einer Zulassung zu den späteren Aufstiegslehrgängen; solche begannen im 19 und im 19 . Eine endgültige Bescheidung des Zulassungsantrags kam mithin erst in Betracht, als feststand, daß der Rangordnungswert des Klägers auch die Grenzwerte für eine Zulassung zu diesen Aufstiegslehrgängen (April 1994: 62,75; November 1994: 58,06) unterschritt. Weitere Aufstiegslehrgänge fanden aufgrund der Änderung des Laufbahnrechts durch die Laufbahnverordnung der Polizei vom 4. Januar 1995, a.a.O., deren §§ 13 ff. den Aufstieg aus dem mittleren Dienst (nunmehr: Laufbahnabschnitt I) in den gehobenen Dienst (nunmehr: Laufbahnabschnitt II) von einem Fachhochschulstudium abhängig machen, nicht mehr statt. Spätestens seit Inkrafttreten dieser Bestimmungen am 1. Februar 1995 (vgl. § 30 Abs. 1 LVOPol 1995) gab es keinen Grund mehr, die Bescheidung des Zulassungsantrags weiter hinauszuzögern. Hieraus folgt, daß die Verpflichtungsklage jedenfalls inzwischen gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 126 Abs. 3 BRRG abweichend von § 68 VwGO zulässig ist.

b) Auch im übrigen unterliegt der Verpflichtungsantrag keinen durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken. Auslegungsbedürftig ist allerdings die in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gewählte Antragsformulierung. Für eine Verpflichtung des Beklagten, den Kläger zum Aufstiegslehrgang zuzulassen, "der in der Zeit vom 19 bis zum 19 durchgeführt worden ist", dürfte kein Raum sein. Der Kläger ist zu dem zeitlich vorangegangenen Aufstiegslehrgang (vom bis zum 19 ) vorläufig zugelassen worden und hat offenbar an diesem früheren Lehrgang mit Erfolg teilgenommen. Allein auf eine Zulassung zu dem tatsächlichen absolvierten Lehrgang kann die angestrebte endgültige Verpflichtung gerichtet sein. Daß dies ungeachtet abweichender Formulierung dem Ziel der Klage entspricht, ist im übrigen nicht zweifelhaft.

c) Ob das Verwaltungsgericht über die so verstandene Klage auf der Grundlage des jetzigen Sach- und Streitstands auch in der Sache hätte abschließend entscheiden können, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Vertiefung. Insbesondere kann die Annahme des Verwaltungsgerichts Aachen

vgl. unter anderem dessen Urteil vom 17. Dezember 1998 - 1 K 194/95 -, in einer ähnlich gelagerten Sache,

unerörtert bleiben, die bei Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens entstehende Regelungslücke (vgl. Seite 22 des angefochtenen Teilurteils) sei mit der Folge durch die Verwaltungsgerichte zu schließen, daß der Beklagte zu einer positiven Zulassungsentscheidung verpflichtet werden müsse. § 110 VwGO dient mit der darin vorgesehenen Befugnis des Gerichts, über einen Teil des Klagebegehrens vorweg zu entscheiden, der Prozeßökonomie. Ist die rechtliche Beurteilung dieses Teils des Klagebegehrens in dem Sinne vorgreiflich, daß der verbleibende Prozeßstoff dadurch nach Inhalt und Ergebnis maßgeblich bestimmt wird, so drängt sich eine Entscheidung nach § 110 VwGO auf. Das Teilurteil hat in dieser Situation prozeßentlastende Wirkung. Es führt in den für den verbleibenden Prozeßstoff vorgreiflichen Fragen zu einer rechtskräftigen Klärung und vermeidet dadurch eine u.U. ebenso aufwendige wie überflüssige Auseinandersetzung mit weiteren Fragen, die sich bei einer abweichenden Beurteilung des Ausgangspunktes gar nicht oder jedenfalls anders stellen würden. Darüber hinaus kann es den Beteiligten Veranlassung geben, den verbleibenden Teil des Streits einer anderweitigen Erledigung zuzuführen. So verhält es sich auch hier: Hat der Klageantrag zu 1. aus den Erwägungen des Verwaltungsgerichts Erfolg, so kommt dem auf der einen Seite wesentliche und vorentscheidende Bedeutung auch für die rechtliche Beurteilung des mit dem Antrag zu 2. verfolgten Verpflichtungsbegehrens zu. Auf der anderen Seite wird der Beklagte Anlaß haben, seine bisherige Rechtsauffassung zu dem Antrag auf Zulassung zum Aufstiegslehrgang von Grund auf zu überdenken und einer Klaglosstellung insoweit ernstlich näher zu treten. Der Senat hat dies in seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Beschluß vom 23. Dezember 1996 - 6 E 560/96 - bereits dargelegt und die Umstände besonders hervorgehoben, die eine Klaglosstellung nahelegen. Darauf wird Bezug genommen. Ausgehend davon ist der Rechtsstreit in bezug auf den Klageantrag zu 2. nicht im Sinne von § 110 VwGO entscheidungsreif, die Beschränkung des Verwaltungsgerichts auf ein nur den Klageantrag zu 1. betreffendes Teilurteil mithin nicht zu beanstanden.

2. Der Berufung ist auch nicht aus sonstigen Gründen zu entsprechen.

a) Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage mit Recht als zulässig angesehen.

Seine dessenungeachtet geäußerten Zweifel am Rechtsschutzinteresse teilt der Senat nicht. Allerdings geht es dem Kläger letztenendes allein um die (endgültige) Zulassung zum Aufstiegslehrgang; gleichwohl kann er sich zwecks Verfolgung dieses Ziels nicht auf die Verpflichtungsklage beschränken. Die Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegslehrgang fiel nach den hier anzuwendenden Bestimmungen in § 15 LVOPol 1983 in der Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, der Fünften Änderungsverordnung vom 1. Mai 1993, GV NW 270, sowie der Sechsten Änderungsverordnung vom 29. März 1994, GV NW 173, und § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, sowie § 14 AVOPol in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 29. März 1994, GV NW 158, nicht in einer Verwaltungsentscheidung, sondern in zwei Schritten. Die Bescheinigung über den Rangordnungswert stellte ebenso einen Verwaltungsakt dar wie die darauf aufbauende Entscheidung über die Zulassung selbst. Dies hat der Senat in seinem Beschluß vom 23. Dezember 1993 - 6 E 560/96 - dargelegt. Auf die dortigen Erwägungen wird Bezug genommen. Die darin unbeschadet der rechtlichen Selbständigkeit beider Verwaltungsakte liegende Stufung des zur Zulassung führenden Verwaltungsverfahrens hat den Zweck, die verfahrensabschließende Entscheidung über die Zulassung selbst gegenüber möglichen Rechtsfehlern der Entscheidung über den Rangordnungswert abzuschirmen; die Zulassungsentscheidung selbst soll mit anderen Worten nicht deshalb angegriffen werden können, weil die vorangegangene Zuerkennung eines Rangordnungswertes möglicherweise fehlerhaft war. Dessen Wertung als Verwaltungsakt und der damit verbundene Vorzug potentieller Bestandskraft sanktionieren so betrachtet nicht nur mögliche Fehler bei der Feststellung des individuellen Rangordnungswertes für den jeweiligen Beamten, sondern auch solche Rechtsmängel, die dem dahin führenden Verfahren generell zugrundeliegen. Indem die Entscheidung über den Rangordnungswert bestandskräftig wird, steht deshalb für das weitere Verwaltungsverfahren mit bindender Wirkung fest, daß die Erhebung dieses Wertes als Grundlage für die verfahrensabschließende Entscheidung rechtens war. Vom Rechtsstandpunkt des Klägers, der eben dies in Abrede stellt, ist es deshalb unabweisbar, auch die Bescheinigung über den Rangordnungswert anzugreifen, um in dem Verfahren betreffend die Zulassung selbst mit seinem Vorbringen nicht von vornherein erfolglos zu bleiben.

Eine Erledigung der Anfechtungsklage ist nicht eingetreten. Das Verwaltungsgericht hat dies mit Recht unter Hinweis auf die diesbezüglichen Erwägungen im Beschluß des Senats vom 23. Dezember 1996 - 6 E 560/96 - ausgeführt. Im Anschluß an die vorstehend erörternden Aspekte sei ergänzend bemerkt: Eine Erledigung der Entscheidung für den Rangordnungswert im Sinne eines Gegenstandsloswerdens erscheint auch deshalb ausgeschlossen, weil diese Entscheidung Grundlage der noch ausstehenden Zulassungsentscheidung selbst sein soll. Solange letztere - wie es wegen des Erfolgs des Klägers im zugehörigen Eilverfahren der Fall ist - trotz des Zeitablaufs noch möglich erscheint, kann sich folgerichtig auch die Entscheidung über den Rangordnungswert mitsamt der dagegen gerichteten Anfechtungsklage nicht erledigen.

b) Die Klage ist auch begründet.

Das Verwaltungsgericht hat mit Recht beanstandet, daß es dem Bescheid über den Rangordnungswert an einer Rechtsgrundlage fehlt, die den Erfordernissen des Gesetzesvorbehalts standhält. Darüber hinaus hat es eine Verletzung des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots für gegeben erachtet. Letzteres bedarf keiner näheren Erörterung, weil dem Verwaltungsgericht jedenfalls in der erstgenannten Erwägung beizupflichten ist.

aa) Als Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid kommen allein § 15 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 1983 in der Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, und §§ 17 Abs. 1, 6 und 7 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, in Betracht. Diese Bestimmungen waren mit Wirkung vom 24. November 1992 (vgl. Artikel II der vorgenannten Änderungsverordnungen) in Kraft getreten. Das bis dahin geltende Recht machte die Zulassung lebensälterer Beamter zur Ausbildung für den gehobenen Vollzugsdienst unter anderem von der Teilnahme an einem Auswahlverfahren mit abschließender Feststellung einer Rangziffer (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 2 LVOPol 1983 in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 4. Dezember 1991, GV NW 552) abhängig und bestimmte hierzu (vgl. § 17 AVOPol in der Fassung der Ersten Änderungsverordnung vom 13. Februar 1990, GV NW 43) unter anderem folgendes:

"(1) Das Auswahlverfahren für Lebensältere (§ 15 Abs. 2 LVOPol) umfaßt einen Auswahllehrgang und eine Vorstellung vor einer Auswahlkommission....

(6) Der Auswahllehrgang für Lebensältere dauert drei Wochen. Er umfaßt die Fachgebiete

Einsatzlehre/Kriminalistik

Strafrecht/Strafprozeßrecht/Ord- nungswidrigkeitenrecht,

Polizei- und Ordnungsrecht/All- gemeines Verwaltungsrecht.

Im übrigen gilt § 14 Abs. 2 bis 5 entsprechend....

(7) Für die Vorstellung vor der Auswahlkommission gilt § 15 entsprechend.

(8) Nach Abschluß des Auswahlverfahrens für Lebensältere stellt die Höhere Landespolizeischule für jeden Beamten die Rangziffer fest (§ 15 Abs. 2 LVOPol). Hierbei sind

das Ergebnis des Auswahlverfahrens für Lebensältere mit 8,

das Ergebnis des Vorstellungstermins für Lebensältere mit 5

zu multiplizieren. Die sich daraus ergebende Summe ist die Rangziffer.

(9) Über ihre Rangziffer erhalten die Beamten eine Bescheinigung..." Die für entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften regelten unter anderem die Anfertigung zweier Klausuren in jedem Fachgebiet mit einer Bearbeitungszeit von jeweils 150 Minuten, deren Bewertung durch einen Erst- und einen Zweitkorrektor bzw. im Falle unterschiedlicher Bewertung zusätzlich durch den Leiter der Höheren Landespolizeischule (§ 14 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 und 7), die Errechnung des Ergebnisses des Auswahllehrgangs aus dem Mittel der Klausurnoten (§ 14 Abs. 5), ein etwa 15 minütiges Referat und die Teilnahme an einem Gruppengespräch als Bestandteile der Vorstellung vor einer in bestimmter Weise zusammengesetzten Auswahlkommission, die Bewertung dieser Bestandteile und die Ergebnisberechnung für die Vorstellung (§ 15 Abs. 1 und 2).

Die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Vorschriften beschränkten sich demgegenüber auf folgende Regelung (§ 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428):

"(1) Der Entscheidung über die Zulassung der Lebensälteren geht ein Verfahren nach den Regeln des "Personal-Auswahl-Center für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen" voraus (Auswahlverfahren).

(6) Nach Abschluß des Auswahlverfahrens für Lebensältere wird von der Höheren Landespolizeischule für jeden Beamten ein Rangordnungswert aus den einzelnen Bestandteilen des Auswahlverfahrens ermittelt.

(7) Über den Rangordnungswert erhalten die Beamten eine Bescheinigung..."

bb) Das Verwaltungsgericht hat seine Auffassung, daß der Verordnungsgeber mit der Beschränkung auf diese Vorschriften die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts verfehlt habe, entscheidungstragend auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 1995 - 2 C 16.94 - BVerwGE 98, 324, gestützt. Das Bundesverwaltungsgericht hat darin unter anderem ausgeführt:

" Der Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Regelung der Laufbahnprüfung von Beamtenanwärtern... in ihren wesentlichen Teilen einer normativen Festlegung bedarf. Das gilt vor allem für das Bestehen und Nichtbestehen der Laufbahnprüfung... Die Regelung des Zugangs zu der streitigen Laufbahn berührt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), das hier durch das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Maßgabe der Eignung und Befähigung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet ist (vgl. BVerfGE 7, 377, 397 f.; 11, 30, 39; 16, 6, 21; 39, 334, 369). In diesem Bereich hat der Gesetzgeber aufgrund des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips (Art. 20 GG) die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und darf sie nicht der Verwaltung überlassen (vgl. für Prüfungen im allgemeinen BVerfGE 84, 34, 45, m.w.N.; BVerwGE 92, 132, 140). Dabei kann die erforderliche normative Regelung durch förmliches Gesetz oder durch eine Verordnung getroffen werden, die den Anforderungen des Art. 80 GG entspricht. Diese Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwGE 52, 193, 197; Beschlüsse des erkennenden Senats vom 13. März 1992 - 2 B 96.91 -, Buchholz 232 § 15 a Nr. 1, und vom 8. Februar 1995 - 2 B 142.94 - n.v.). Dabei reichen aus heutiger verfassungsrechtlicher Sicht das Leistungsprinzip und die sonstigen hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 2, 5 GG) und die Regelung des Laufbahnwesens im Bundesbeamtengesetz (u.a. § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 18 BBG) sowie die aufgrund der Ermächtigung des § 15 BBG erlassene Bundeslaufbahnverordnung (vgl. insbesondere § 5 Abs. 1 Nr. 1, §§ 15, 26 BLV) unter Berücksichtigung der verfassungs- und gesetzmäßigen Aufgaben der Bundeswehrverwaltung zur gebotenen normativen Konkretisierung noch nicht aus. Sie können lediglich dazu führen, daß die Anforderungen an die Regelungsdichte in Teilbereichen geringer sind als bei Anordnung und Regelung einer Prüfung als Zugangsschranke zu einem selbständigen oder in einem unselbständigen Beschäftigungsverhältnis außerhalb des öffentlichen Dienstes auszuübenden Beruf."

Der Senat tritt diesen Erwägungen bei. Sie greifen die in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts formulierten Anforderungen des Verfassungsrechts an berufsbezogene Prüfungen auf

- vgl. insbesondere BVerfG, Beschluß vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 und 213/83 -, BVerfGE 84, 34, 45, und Beschluß vom selben Tage - 1 BvR 1529/84 und 138/87 -, BVerfGE 84, 59, 72; Beschluß vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 638/96 -, DVBl 1996, 1367, 1368 -

und übertragen sie im grundsätzlichen Ansatz ungeschmälert auch auf Laufbahnprüfungen.

Vgl. auch die in dieselbe Richtung gehenden früheren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. März 1977 - II C 14.75 -, BVerwGE 52, 193, 197, und vom 13. März 1992 - 2 B 96.91 -, Buchholz 232 § 15 a BBG Nr. 1, sowie das spätere Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 -, Seite 8/9 des amtlichen Abdrucks.

Von entscheidender Bedeutung für den Streitfall ist dabei vor allem die - in Übereinstimmung mit der ebenfalls an die vorgenannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts anknüpfende Rechtsprechung des für das Prüfungsrecht zuständigen 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. dessen Urteil vom 24. Februar 1993 - 6 C 35.92 -, BVerwGE 92, 132, 140 f., -

aufgestellte Forderung, daß der Gesetzgeber die in diesem Zusammenhang wesentlichen Entscheidungen selbst treffen muß und nicht der Verwaltung überlassen darf.

Im Hinblick auf diese Entwicklung der höchstrichterlichen Judikatur kann auf tendenziell abweichende Erkenntnisse in der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht mehr zurückgegriffen werden.

Vgl. z.B. dessen Beschluß vom 5. März 1984 - 2 B 53.83 -, auf die Revisionsbeschwerde gegen das Urteil des Senats vom 4. März 1983 - 6 A 538/81 -.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 1995 formulierten Grundsätze auch auf das hier streitige Auswahlverfahren angewendet. Das Auswahlverfahren ist allerdings keine Laufbahnprüfung. Es ist vielmehr Grundlage und zugleich Bestandteil der Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegslehrgang, dessen Besuch erst die Ablegung der Laufbahnprüfung ermöglicht. Die aus diesen tatsächlichen und einfachrechtlichen Unterschieden gezogene Schlußfolgerung des Beklagten, das Auswahlverfahren sei nicht am Maßstab der Berufsfreiheit zu messen, überzeugt jedoch nicht. Ob eine staatliche Prüfung in den Schutzbereich des Grundrechts eingreift, kann nicht von der Art dieser Prüfung oder dem zeitlichen Stadium abhängig gemacht werden, in dem die Prüfung ansetzt. Die in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Berufsfreiheit stellt ein einheitliches Grundrecht dar, das als konnexe Elemente nicht nur die Berufswahl und die Berufsausübung, sondern als Vorstufe auch die Berufsausbildung mitumfaßt, ohne daß die einzelnen Garantien immer klar voneinander abgrenzbar wären.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, BVerfGE 7, 377, 402, 406, und vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 -, BVerfGE 33, 303, 329 f.; Beschluß vom 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 -, BVerfGE 92, 140, 151.

Entscheidend sind vor diesem Hintergrund die tatsächlichen Auswirkungen der Prüfung auf die Grundrechtsverwirklichung. Wird bereits der Zugang zu einer berufsbezogenen Ausbildung verwehrt, hindert dies die angestrebte Berufsaufnahme nicht weniger als der Mißerfolg in einer die Ausbildung abschließenden Prüfung. Der Zulassung zu einem Aufstiegslehrgang kann dementsprechend die Berufsbezogenheit nicht abgesprochen werden.

A.A. für die Zulassungsprüfung zum Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst Bayerns - allerdings ohne Erwähnung des oben zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 1995: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 11. Juni 1996 - 3 C 95.4126 -, DVBl 1997, 378; ebenso wie hier (für eine Zwischenprüfung von Beamtenanwärtern des gehobenen Dienstes) aber: Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 6. Mai 1977 - 1 TZ 1183/97 -, ZBR 1997, 403.

Das der Zulassungsentscheidung vorausgehende Auswahlverfahren hatte im Streitfall für den Kläger die Bedeutung einer Zugangssperre, die - wenn auch in einem früheren Stadium, so doch nicht weniger wirksam - den angestrebten Aufstieg in den gehobenen Dienst vereitelte. Die mit dem Auswahlverfahren praktizierte Zulassungsprüfung muß deshalb rechtlich an denselben Maßstäben gemessen werden wie eine Laufbahnprüfung.

Die Besonderheiten des Laufbahnrechts im Bereich der Polizei rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Zu Unrecht wendet der Beklagte insbesondere ein, die Ausgestaltung als Einheitslaufbahn zeige, daß die Versagung des Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahn nur mit der Ablehnung einer Beförderung innerhalb der Laufbahn verglichen werden, deshalb keinen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen und allenfalls Modalitäten der Berufsausübung betreffen könne. Ganz abgesehen davon, daß auch Regelungen der Berufsausübung einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, ist zu diesem Vortrag zu bemerken:

Die Ausgestaltung des polizeilichen Laufbahnrechts als Einheitslaufbahn (§ 187 Abs. 1 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG NW -) verfolgt das Ziel größerer Durchlässigkeit der nach Laufbahngruppen (§ 17 Abs. 2 LBG) geordneten Ämterstruktur. Den Polizeivollzugsbeamten sollen im Grundsatz alle Ämter des Polizeivollzugsdienstes offenstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LVOPol 1983 in der hier anzuwendenden Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, bzw. die heute geltende Vorschrift des § 2 Abs. 6 LVOPol 1995); dem entspricht nach heutiger Rechtslage die Gliederung in sogenannte Laufbahnabschnitte (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LVOPol 1995), die in der Wortwahl des Verordnungsgebers an die Stelle der Laufbahngruppen des mittleren, des gehobenen und des höheren Dienstes treten (§ 2 Abs. 2 LVOPol 1995). Der im allgemeinen Laufbahnrecht eher als Ausnahme von der Regel vorgesehene Aufstieg von einer Laufbahn in die nächsthöhere derselben Fachrichtung wird durch das Laufbahnrecht der Polizeivollzugsbeamten zur im Grundsatz ebenbürtigen Alternative erhoben. An der unterschiedlichen Wertigkeit der Eingangsämter der Laufbahnen ändert dies nichts. Für die Zusammenfassung der Ämter in Laufbahnen und deren Ordnung in Laufbahngruppen ist wesentliches Gliederungs- und Bewertungsprinzip die Zusammengehörigkeit solcher Ämter, die eine gleiche Vor- und Ausbildung voraussetzen (§ 17 Abs. 1 und 2 LBG). Für das Laufbahnrecht der Polizeivollzugsbeamten gilt nichts anderes: Die Gliederung der Ämter in einen mittleren, gehobenen und höheren Polizeivollzugsdienst bzw. nach heutiger Rechtslage in Laufbahnabschnitte folgt den Unterschieden in den Qualifikationsvoraussetzungen für die zu einer Gruppe bzw. einem Abschnitt rechnenden Ämter (vgl. §§ 2, 4, 16 und 21 LVOPol 1983 bzw. §§ 2, 9 und 10, 11 und 12, 18 LVOPol 1995).

Die Auffassung des Beklagten, die Versagung des Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahn bzw. den nächsthöheren Laufbahnabschnitt habe keinen Bezug zur Berufswahl, auch der abgelehnte Aufstiegsbewerber bleibe beruflich das, wofür er sich ursprünglich entschieden habe, nämlich Polizeibeamter, vernachlässigt und vergröbert den vorstehend dargelegten Tatbestand in unzulässiger Weise. Die Grenzen zwischen Berufswahl und Berufsausübung mögen zwar durchaus fließend sein mit der Folge, daß nicht jeder berufliche Aufstieg oder jede Erweiterung des beruflichen Betätigungsfeldes eine Berufswahlentscheidung mit den daraus abzuleitenden höheren Anforderungen des Verfassungsrechts an die Reglementierung solcher Lebenssachverhalte darstellt. Steht etwa nur eine Beförderung zur Debatte, wäre die Anlegung der für Berufswahlentscheidungen zu beachtenden Maßstäbe deshalb verfehlt. Die Grenze zwischen bloßen Berufsausübungsmodalitäten und der Berufswahl ist aber dann überschritten, wenn die angestrebte berufliche Betätigung eine sich in gesteigerten Anforderungen an die Vor- und Ausbildung ausdrückende höhere individuelle Qualifikation voraussetzt.

Ebenso Bundessozialgericht, Urteil vom 25. Juli 1985 - 7 RAr 33/84 -, BSGE 58, 291, 301 f.

Das ist beim Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn oder den nächsthöheren Laufbahnabschnitt der Fall. Die unterschiedliche Bewertung von innegehabtem und angestrebtem Amt durch deren Zuordnung zu unterschiedlichen Laufbahnen oder Laufbahnabschnitten markiert dementsprechend auch eine verfassungsrechtliche Grenze. Die Verhinderung des angestrebten Aufstiegs - hier durch ein Scheitern bereits in der Auswahlprüfung - hat die rechtliche Qualität eines Eingriffs in die Berufswahl.

Daß der Kläger im Streitfall inzwischen prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegen ist, führt zu keiner anderen Entscheidung. Zum einen beruht dies auf dem Erlaß des Innenministeriums vom 25. Januar 1995, ist der hier streitigen Auswahlentscheidung zeitlich also nachgefolgt und kann schon darum an der rechtlichen Beurteilung dieser Entscheidung nichts ändern. Zum anderen eröffnet der nachträgliche Aufstieg dem Kläger die Ämter der nächsthöheren Laufbahn nur in eingeschränktem Umfang; denn nach dem erwähnten Erlaß ist in Übereinstimmung mit § 3 a Abs. 2 Satz 2 LBesG und § 4 Abs. 3 LVOPol 1995 ein Aufstieg nur bis in das Amt des Hauptkommissars - Besoldungsgruppe A 11 - möglich.

cc) Ausgehend hiervon hat das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden, daß die folglich erforderliche normative Regelung in § 17 Abs. 1 AVOPol nicht gesehen werden kann. Zuzustimmen ist ihm insbesondere darin, daß die alleinige Verweisung des Verordnungsgebers auf "ein Verfahren nach den Regeln des Personal-Auswahl-Centers für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen... (Auswahlverfahren)" weder über dessen Inhalte noch über das dabei zu befolgende Verfahren Substantielles aussagt. Das Verwaltungsgericht hat dies in der angefochtenen Entscheidung des näheren in überzeugender Weise dargelegt. Darauf nimmt der Senat Bezug. Ergänzend sei bemerkt: Die in den wesentlichen Punkten festzustellenden Defizite der normativen Vorgaben des Verordnungsgebers für das Auswahlverfahren erschließen sich besonders sinnfällig bei einem Vergleich mit der früheren Regelung in § 17 AVOPol in der oben wiedergegebenen Fassung der Ersten Änderungsverordnung vom 13. Februar 1990, GV NW 43. Das damals befolgte Auswahlverfahren war in bezug auf die Prüfungsgegenstände, die Prüfungsform, den Prüfungsablauf und die Bewertung in allen wesentlichen Punkten determiniert. Für das im Streitfall angewendete PAC-Verfahren gab es demgegenüber selbst in Ansätzen nichts Entsprechendes. Die mit dem neuen Verfahren bezweckte Abkehr von einer mehr fachbezogenen Kenntnisprüfung und Hinwendung zur einer hauptsächlich an Persönlichkeitsmerkmalen orientierten Eignungsprüfung vermag dies nicht zu rechtfertigen, mußte vor allem nicht zwangsläufig mit einem so weitreichenden Verzicht auf eine normative und damit grundrechtssichernde Eingrenzung des Auswahlverfahrens erkauft werden. Das wird hinlänglich durch die Ausgestaltung des früheren Verfahrens belegt, welches mit der Vorstellung vor einer Auswahlkommission ebenfalls einen für das Ergebnis des Auswahlverfahrens (vgl. dazu § 17 Abs. 8 AVOPol in der Fassung der Ersten Änderungsverordnung vom 13. Februar 1990, GV NW 43) durchaus bedeutsamen mehr persönlichkeitsorientierten Prüfungsanteil enthielt. Auch diese Komponente des damaligen Auswahlverfahrens war in den wesentlichen Punkten nach Inhalt, Umfang, Verfahrensablauf, Bewertung sowie Gewichtung im Gesamtverfahren durch den Verordnungsgeber geregelt (vgl. § 17 Abs. 7 und 8 sowie § 15 AVOPol in der damaligen Fassung).

Der Beklagte will die Defizite der im Streitfall anzuwendenden Regelung damit erklären, daß die Testinhalte des PAC-Verfahrens in der Informationsbroschüre der Höheren Landespolizeischule und in den Prüfermanualen hinreichend festgelegt seien. Zudem habe der Verordnungsgeber mit der Wortfolge "Personal-Auswahl-Center" auf einen feststehenden Begriff zurückgreifen können und "sozusagen ein unverwechselbares Markenprodukt mit fester Struktur und bestimmtem Inhalt" schaffen wollen. Diesem Vortrag kann nicht gefolgt werden.

Das erstgenannte Argument verfehlt bereits den oben näher dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungsmaßstab. Wenn der Gesetzgeber die wesentlichen Merkmale eines berufsbezogenen Prüfungsverfahrens selbst regeln muß, genügt eine Festlegung durch die administrative Praxis, selbst wenn daraus rechtliche Bindungen für die Prüfer abzuleiten sind, nicht.

Mit dem zweitgenannten Argument will der Beklagte anscheinend darauf abheben, das im Streitfall praktizierte PAC-Verfahren sei das Resultat mehrjähriger, in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten dokumentierter Vorarbeiten gewesen und habe insoweit einen bestimmten Inhalt und feste Strukturen besessen. Für die Annahme eines feststehenden Begriffes, über dessen Inhalt jedenfalls mit den herkömmlichen Methoden zur Auslegung und Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe hinreichende Klarheit zu erzielen wäre, läßt sich daraus nichts herleiten. Das ergibt sich zwingend aus dem Umstand, daß das PAC-Verfahren vor der erstmaligen Verwendung dieser Bezeichnung in § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, als gänzlich veränderte Konzeption für die Auswahl lebensälterer Aufstiegsbewerber eben erst neu entwickelt worden war. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang beispielhaft auf die Ausführungen des Manuals ("Auswahlverfahren für Beamte des gehobenen Dienstes"), Seite 5, hin, wo (unter der Überschrift "Besonderheiten des gD- Auswahlverfahrens") ausdrücklich erwähnt ist, das Verfahren enthalte "eine Reihe neuer Testinhalte, die bislang im deutschen Sprachraum nicht zu finden waren" (z.B. Führungsskalen, maskuline und feminine Aspekte der Geschlechtsrollen und deren Bedeutung für die Führung), und weise "technische Neuheiten auf, die bei Bewährung unschwer ausgebaut werden können" (z.B. Hierachiewerte als Test der "psychologischen Fähigkeit" des Individuums). Auch der Senat hat deshalb keinen Zweifel, daß über den Begriff des "Personal-Auswahl-Center"-Verfahrens schon im Kreis Fachkundiger und erst recht allgemein kein einheitliches Verständnis in bezug auf den wesentlichen Inhalt und die nähere Ausgestaltung des Verfahren bestanden haben kann. Diese jedenfalls für den Zeitpunkt der Einführung des Verfahrens und erstmaligen Verwendung des Begriffs in der Ausbildungsverordnung sich geradezu aufdrängende Beurteilung wird durch die spätere Rechtsentwicklung augenfällig bestätigt. Seit der Änderung des Laufbahn- und Ausbildungsrechts der Polizeibeamten durch die Laufbahnverordnung der Polizei vom 4. Januar 1995 und durch die Ausbildungs- und Prüfungsverordnung Laufbahnabschnitt II (VAPPol II) vom 21. März 1995, GV NW 170, besteht das Zulassungsverfahren aus einer Einstufungsprüfung und einem Auswahlverfahren. Für das Auswahlverfahren bestimmt § 6 Abs. 5 i.V.m. § 3 Abs. 3 und 4 VAPPol II nunmehr:

"(3) Die Auswahlmethode bestimmt das Innenministerium unter Berücksichtigung der in Wissenschaft und Praxis sich fortentwickelnden Erkenntnisse über Personalausleseverfahren. Die Auswahlmethode muß für Bewerberinnen und Bewerber desselben Zulassungstermins gleichbleiben.

(4) Für das Auswahlverfahren werden Auswahlkommissionen bei der Höheren Landespolizeischule gebildet..."

Die nunmehr schon in der Rechtsverordnung selbst vorausgesetzte Entwicklungsfähigkeit und die damit zwangsläufig einhergehende Veränderbarkeit vor allem der Inhalte von Personalausleseverfahren gelten auch für das im Streitfall praktizierte Auswahlverfahren. Sie schließen es schlechthin aus, daß allein mit der Verwendung einer bestimmten Bezeichnung, hier der Wortfolge "Personal-Auswahl-Center", durch den Verordnungsgeber ein inhaltlich und verfahrensmäßig in den wesentlichen Punkten festliegendes Verfahren vorgeschrieben worden sein könnte.

dd) Rechtsfolge der hiernach festzustellenden Verfassungswidrigkeit des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, ist dessen Nichtigkeit mit der sich für den Streitfall ergebenden weiteren Konsequenz, daß der angefochtene Bescheid über den Rangordnungswert die Rechte des Klägers verletzt hat und folglich aufzuheben ist. Der Senat kann die Nichtigkeit der für den Bescheid angezogenen Rechtsgrundlage in eigener Zuständigkeit feststellen; das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG bezieht sich von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen nicht auf im Rang unter dem förmlichen Gesetzesrecht stehende Rechtsverordnungen.

Vgl. BVerfG, Beschluß vom 1. März 1978 - 1 BvL 20/79 -, BVerfGE 48, 40, 44 f., sowie Beschluß vom 14. April 1987 - 1 BvL 25/84 -, BVerfGE 75, 166, 173 ff.

Für die von dem Beklagten verfochtene übergangsweise Fortgeltung der als verfassungswidrig erkannten Grundlage in der Ausbildungsverordnung gibt es keine hinlängliche Rechtfertigung.

Allerdings sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Fallgestaltungen denkbar, die trotz erkannter Verfassungswidrigkeit die Fortgeltung der betroffenen Norm für eine Übergangszeit erfordern.

Vgl. z.B. BVerfG, Beschluß vom 27. Januar 1976 - 1 BvR 2325/73 -, BVerfGE 41, 251, 266 ff., Beschluß vom 1. März 1978 - 1 BvL 24/76 -, BVerfGE 48, 29, 37 ff., Beschluß vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 -, BVerfGE 73, 280, 297 f., und Beschluß vom 13. Dezember 1988 - 2 BvL 1/84 -, BVerfGE 79, 245, 250 f.

Auch das Bundesverwaltungsgericht geht hiervon namentlich im Bereich staatlicher Prüfungen einschließlich der hier im besonderen interessierenden Laufbahnprüfungen aus.

Vgl. z.B. BVerwG, Beschluß vom 2. August 1988 - 7 B 90.88 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 254, Beschluß vom 8. Mai 1989 - 7 B 58.89 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 262, sowie im besonderen BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1995 - 2 C 16.94 -, a.a.O.

Die darin liegende Beschränkung der Nichtigkeitsfolge muß indessen als Ausnahme von der Regel verstanden werden und bedarf von daher besonderer Rechtfertigung. Gibt es dafür keinen genügenden Anlaß, verbleibt es bei dem Grundsatz, daß die Verfassungswidrigkeit der Regelung deren Nichtigkeit nach sich zieht.

Vgl. BVerfG, Beschluß vom 31. Januar 1996 - 2 BvL 38/93 und 40/93 -, DVBl 1996, 503, 505; Löwer, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, Heidelberg 1987, § 56 Rndnrn. 100 ff.

Für die übergangsweise Fortgeltung des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, läßt sich kein genügender Grund anführen. Insbesondere kann keine Rede davon sein, daß es eine sonst eintretende Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen zu vermeiden gelte, die der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige Zustand. Die einschränkungslose Nichtigerklärung der Regelung über das PAC-Verfahren hinterläßt keinen rechtlosen Zustand, der im Interesse des Staates oder der betroffenen Beamten nicht hingenommen werden könnte:

Die Vorschrift ist an die Stelle des oben wiedergegebenen § 17 AVOPol in der Fassung der Ersten Änderungsverordnung vom 13. Februar 1990, GV NW 43, getreten, der rechtlichen Bedenken, insbesondere im Blick auf den Gesetzesvorbehalt, nicht ausgesetzt war. Der ersatzlose Wegfall des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung hat deshalb bei rückwirkender Betrachtung das Wiederaufleben der Vorgängerbestimmung zur Folge. Die zeitgleiche Änderung des § 15 LVOPol 1983 durch Art. I der Vierten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992, GV NW 428, steht dem nicht entgegen; denn die insoweit allein bedeutsame bloße Ersetzung des Wortes "Rangziffer" durch das Wort "Rangordnungswert" hatte keine Aufhebung des § 17 AVOPol in der Fassung der Ersten Änderungsverordnung zum Inhalt und hätte dessen weitere Anwendung auch nicht sonst ausgeschlossen. Auch für die künftige Rechtsanwendung ist eine übergangsweise Fortgeltung des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992 nicht gefordert; denn die Vorschrift (bzw. die mit ihr inhaltlich übereinstimmende Regelung des § 14 AVOPol in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 29. März 1994, GV NW 158) ist bereits durch § 31 Abs. 2 VAPPol II zugunsten eines neuen Auswahlverfahrens wieder beseitigt worden.

Daß unter Geltung des § 17 AVOPol in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 27. Oktober 1992 (bzw. des § 14 AVOPol in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 29. März 1994) insgesamt drei Auswahlverfahren (für die Aufstiegslehrgänge im August 1993, April 1994 und November 1994) stattgefunden haben, führt zu keinen Problemen, die nur bei einer übergangsweisen Fortgeltung der Vorschrift in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise zu lösen wären. Soweit es um die Bescheinigungen über den Rangordnungswert geht, sind diese freilich rechtswidrig und - in den wenigen Fällen, die nicht in Bestandskraft erwachsen sind - auf Verlangen der Betroffenen aufzuheben; das wirft keine Schwierigkeiten auf. Solche können nur entstehen, soweit es um die weitere Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegslehrgang geht, über die erst im Rahmen des in erster Instanz verbliebenen Prozeßstoffs zu befinden ist. Dabei ist vor allem problematisch, daß der Mangel des tatsächlich durchgeführten Auswahlverfahrens praktisch nicht mehr auszugleichen ist, weil selbst in einem auf nachträglich geänderter Rechtsgrundlage erneut durchgeführten Auswahlverfahren jedenfalls die damalige Konkurrenzsituation nicht mehr hergestellt werden könnte. Die daraus resultierenden Schwierigkeiten sind aber nicht unüberwindlich. Sie betreffen nur eine sehr begrenzte Zahl noch nicht bestandskräftig beschiedener Fälle. Dem Senat liegen neben dem Fall des Klägers 25 weitere Verfahren vor, die erstinstanzlich beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen anhängig waren; hinzu treten 20 Verfahren aus dem Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsgerichts Aachen. Erstinstanzlich sind 4 weitere Verfahren anhängig. Alle anderen Verfahren sind bestandskräftig abgeschlossen. In sämtlichen noch nicht abgeschlossenen Fällen haben die Beamten auf der Grundlage einstweiliger Anordnungen, soweit ersichtlich, mit Erfolg am Aufstiegslehrgang teilgenommen; ferner sind all diese Beamten inzwischen prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegen. Unter diesen Umständen drängt sich in bezug auf die Zulassung zum Aufstiegslehrgang ungeachtet der Frage, ob der Beklagte dazu verpflichtet werden kann, eine Klaglosstellung jedenfalls zwecks gütlicher Beilegung sämtlicher Streitsachen auf. Demselben Zweck könnte auch eine Freistellung der betroffenen Beamten von der Beschränkung der Rechtswirkungen des prüfungsfreien Aufstiegs durch § 4 Abs. 3 LVOPol 1995 dienlich sein.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, deren vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 130 a, § 125 Abs. 2 Satz 4, § 132 Abs. 2, § 137 Abs. 1 VwGO, § 127 BRRG), insbesondere hat die Rechtssache, da sie zwischenzeitlich außer Kraft getretenes Recht betrifft, keine grundsätzliche Bedeutung.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.