OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.08.1999 - 13 A 202/99
Fundstelle
openJur 2011, 78375
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 9 K 8674/95
Tenor

Soweit die Parteien das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird es eingestellt. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil unwirksam.

Im übrigen wird das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger betreibt in B. G. die Schloßapotheke. Er ist Angehöriger der "Arbeitsgemeinschaft der Impfstoff- Lieferanten". Bei einer amtlichen Besichtigung stellte der Beklagte fest, daß der Kläger im Rahmen seines Apothekenbetriebes apothekenpflichtige Arzneimittel (Impfstoffe) auf Bestellung an Ärzte, einen Technischen Überwachungsverein, Arbeitsmedizinische Dienste, Gesundheitsämter und ähnliche Einrichtungen versandte.

Nach Anhörung des Klägers untersagte der Beklagte diesem durch Ordnungsverfügung vom 9. Juni 1995, apothekenpflichtige Arzneimittel im Wege des Versandes oder mittels Zustellung durch Boten - außer im begründeten Einzelfall - abzugeben; zugleich drohte er für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 3000,-- DM an.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung K. mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 1995 zurück.

Am 29. November 1995 hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht K. Klage erhoben und beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 9. Juni 1995 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom 30. Oktober 1995 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch Urteil vom 4. November 1998 hat das Verwaltungsgericht K. die angefochtenen Bescheide aufgehoben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, das Gebot, Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen abzugeben, sei dann nicht anzuwenden, wenn der Empfänger ein selbst fachkundiger Heilberufler sei.

Dem tritt der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Berufung entgegen und macht im wesentlichen folgendes geltend: Jedenfalls nach Änderung von § 43 des Arzneimittelgesetzes im Jahre 1998 müsse die Klage abgewiesen werden, weil nunmehr neben das Verbot der Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln außerhalb der Apotheke noch das ausdrückliche Verbot getreten sei, Arzneimittel im Wege des Versandes in den Verkehr zu bringen. Auch könne im Interesse der Arzneimittelsicherheit auf die sich aus der Apothekenbetriebsordnung ergebende Informations- und Beratungspflicht des Apothekers gegenüber auch Heilberuflern nicht generell verzichtet werden. Ein Versand auch von Impfstoffen sei allenfalls im begründeten Einzelfall zulässig; eine solche Situation sei aber für den Kläger nicht gegeben.

Mit Schriftsatz vom 17. August 1999 hat der Beklagte die angefochtene Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben, "als das ausgesprochene Verbot solches Versenden umfaßt, das nach § 47 Abs. 1 AMG n. F. pharmazeutischen Unternehmen und Großhändlern gestattet ist". Im Umfang dieser Aufhebung haben die Parteien sodann übereinstimmend das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, durch sein Versandsystem werde der Arzneimittelsicherheit gerade - und besser als sonst - gedient, z. B. durch durchgängige Aufrechterhaltung der Kühlkette und verbesserte Dokumentation.

Wegen des Sachverhalts im übrigen und des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Soweit der - für den Erlaß der Ordnungsverfügung zweifelsfrei zuständige - Beklagte im Hinblick auf nach § 47 AMG zulässige Fälle des Versandes von Arzneimitteln die streitige Ordnungsverfügung aufgehoben hat und die Parteien insofern die Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen.

Die Berufung ist im übrigen zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Soweit die Ordnungsverfügung aufrecht erhalten worden ist, ist sie rechtmäßig. Für diese Beurteilung ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats - und nicht wie Verwaltungsgericht und Kläger meinen, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung - abzustellen

- vgl. Urteil vom 10. Dezember 1998 - 13 A 2711/97 -, LRE 36, 150 -,

weil es sich bei dem angefochtenen Versendungsverbot um einen Dauerverwaltungsakt handelt.

Ohne daß eine etwa bestehende Erlaubnislage oder ähnliches umzuwandeln wäre, verbietet der Beklagte dem Kläger das Versenden von Arzneimitteln, und zwar auf Dauer; insofern ist der Regelung der Ordnungsverfügung nicht bereits entsprochen, wenn der Kläger ihr einmal nachkommt. Vielmehr liegt ein nicht abgeschlossener Sachverhalt vor, für den die Ordnungsverfügung eine andauernde, sich immer wieder aktualisierende vollzugsfähige Regelung trifft. In einem solchen Fall ist auch bei einer Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen, wenn nicht - was hier nicht der Fall ist - das materielle Recht etwas anderes bestimmt.

- Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 -, DVBl. 1999, 43 zur Unzulässigkeit eines Apotheken-Autoschalters -; a. A. Müller, Anmerkung zum Urteil des VG K. zum Versand von Impfstoffen, PharmaR 1999, 81, 84 -.

Unter diesen Umständen ist auf § 43 Abs. 1 in der Fassung des Achten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 7. September 1998, BGBl. I, 2649, (AMG) - das Neunte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 26. Juli 1999, BGBl. I, 1666 hat für den vorliegenden Fall keine Bedeutung - abzustellen. Dieser lautet:

"Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1, die nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der nach § 45 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, dürfen außer in den Fällen des § 47 berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. Außerhalb der Apotheken darf außer in den Fällen des Abs. 4 und des § 47 Abs. 1 mit den nach Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimitteln kein Handel getrieben werden."

Gemessen hieran ist die auf § 69 Abs. 1 AMG i.V.m. § 43 Abs. 1 AMG und § 17 Abs. 1 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) gestützte Ordnungsverfügung, soweit sie noch streitig ist, rechtmäßig. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen, was auch zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht ermächtigt

- vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998, a.a.O. -.

Nach den Feststellungen des Beklagten versendet der Kläger Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 AMG, die nicht durch § 44 oder aufgrund des § 45 Abs. 1 AMG freigegeben waren, obwohl sie außer in den Fällen des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in der Apotheke und nicht im Wege des Versandes hätten in den Verkehr gebracht werden dürfen. Zweifel an der Berufs- und Gewerbsmäßigkeit des Vorgehens des Klägers insofern bestehen nicht. Auch liegt - zwischen den Parteien unstreitig - kein Fall des § 47 AMG vor.

Das Kriterium "für den Endverbrauch" ist schon deshalb erfüllt, weil die Impfstoffe von den Empfängern erkennbar den Patienten appliziert werden sollten, was selbst kein Inverkehrbringen ist,

- vgl. Urteil des Senats vom 20. Februar 1997 - 13 A 568/95 -, NJW 1998, 847 = PharmaR 1997, 239 - m.w.N. -,

sondern Endverbrauch. Soweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

- vgl. Urteil vom 11. Februar 1988 - I ZR 117/86 -, NJW-RR 1989, 550, 551 zu dem Begriff "im Einzelhandel" in § 43 Abs. 1 AMG a. F. -

zu entnehmen sein sollte, ein Verbrauch eines Arzneimittels bei der Durchführung der ärztlichen Behandlung sei kein Endverbrauch und kein Inverkehrbringen im Einzelhandel, könnte dem der Senat - jedenfalls unter der Geltung des heutigen § 43 Abs. 1 AMG, der den Begriff des Einzelhandels nicht mehr enthält - so nicht folgen. Lediglich im Hinblick auf sonstige, nicht schon bei der Behandlung durch den Werksarzt oder sonstigen Arzt an dem Patienten verwandte Arzneimittel stellt sich die Frage, ob der Versand solcher Arzneimittel ebenfalls "für den Endverbrauch" erfolgt oder ob der Endverbrauch erst in der Einnahme mitgegebener Medikamente durch den Patienten zu sehen sein könnte. Aus der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung vom 3. März 1998 zu § 43

- vgl. BT-Drs. 13/9996 zu Nr. 25 -

ergibt sich, daß durch die Neufassung von § 43 Abs. 1 AMG gerade auch die Abgabe von Arzneimitteln über die Notfallversorgung hinaus erfassen sollte und auch solche Arzneimittel, die nicht an dem Patienten unmittelbar angewandt werden, als für den Endverbrauch bestimmt angesehen werden sollten. Die einschlägige Begründung lautet wie folgt:

"Durch die Änderung zu Abs. 1 Satz 1 wird klargestellt, daß die der Apothekenpflicht unterliegenden Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in Verkehr gebracht werden dürfen und auch eine unentgeltliche Abgabe über die Notfallversorgung hinaus unterbleiben muß. Diese Änderung erscheint zweckmäßig, weil in Gerichtsentscheidungen § 43 Abs. 1 AMG aufgrund des Begriffs 'Einzelhandel' dahingehend ausgelegt worden ist, daß die unentgeltliche Abgabe von Arzneimitteln durch Ärzte und Zahnärzte auch über die Notfallversorgung hinaus, zulässig sei; eine Klärung durch die Rechtsprechung (vgl. AMG- Erfahrungsbericht 1993 der Bundesregierung, Drucksache 12/5226) ist bislang nicht eingetreten."

Da gerade auch die unentgeltliche Weitergabe von Tabletten und ähnlichem durch Werksärzte unter Korrektur entgegenstehender Rechtsprechung

- vgl. etwa OVG NRW (Landesberufsgericht für Heilberufe), Urteil vom 17. Januar 1990 - ZA 14/96 - , Rhein. Ärztebl. 1990, 640; ablehnend bereits Urteil des Senats vom 23. Januar 1991 - 13 A 69/89 -, n. v. -

verhindert werden sollte, sofern es nicht nur um die Notfallversorgung ging, ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber auch diese Fallgestaltung des Versandes von weitergebbaren Arzneimitteln als für den Endverbrauch bestimmt angesehen hat.

Der Kläger würde mit der weiteren Versendung somit gegen den Wortlaut des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verstoßen. Zugleich läge ein Verstoß gegen den Zweck der Vorschrift vor, der zunächst dahin geht, grundsätzlich sicherzustellen, daß Arzneimittel für den Endverbrauch nur in der Apotheke selbst abgegeben werden. Regelungsgrund ist, daß im Interesse der Arzneimittelsicherheit die Beratung des Verbrauchers durch den Apotheker oder sein fachkundiges Personal gewährleistet werden soll. Wie die Apothekenbetriebsordnung

- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998, a.a.O. -

ist auch § 43 Abs. 1 AMG von dem Gedanken geprägt, daß Arzneimittel Waren besonderer Art sind, deren Erwerb häufig mit Risiken behaftet ist und bei denen daher ein gegenüber anderen Waren wesentlich höherer Beratungsbedarf besteht.

Die für den Rechtsstreit zentrale Frage, ob § 43 Abs. 1 AMG etwa deshalb eine im Sinne des Klägers zu füllende Lücke enthält oder sonst eine einschränkende Auslegung geboten ist, weil der Versand an Gesundheitsämter, ähnliche medizinische Einrichtungen, Werksärzte oder niedergelassene Ärzte mangels Beratungsbedürfnisses dieses Empfängerkreises ermöglicht werden müsse, verneint der Senat. Es besteht insofern weder eine Lücke noch ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung. Dem Gesetzgeber war § 20 ApBetrO bekannt. Dieser statuiert nicht nur eine Beratungspflicht des Apothekers gegenüber den üblichen Kunden, sondern der Apotheker hat auch "die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigten Personen zu informieren und zu beraten". Nach Abs. 2 der genannten Norm obliegt es dem Leiter einer krankenhausversorgenden Apotheke oder dem von ihm beauftragten Apotheker, die Ärzte des Krankenhauses über Arzneimittel zu informieren und zu beraten. Damit belegen zwei Stellen, daß der Verordnungsgeber nicht davon ausgeht, daß bei Ärzten wegen deren eigener Sachkunde Information und Beratung schlechthin nicht erforderlich ist. Auch der Senat ist angesichts des kaum übersehbaren Arzneimittelmarktes der Auffassung, daß der Apotheker auch Ärzte - auf höherem Niveau und nicht nur auf die Vermeidung von Fehl- und Mehrgebrauch von Arzneimitteln ausgerichtet, sondern auch Neuerungen, aktuelle Mitteilungen über Preise und Abgabegrößen sowie Neben- und Wechselwirkungen betreffend - sinnvoll beraten und informieren kann. Der Senat befindet sich mit dieser Beurteilung in Übereinstimmung mit dem Bundesverfassungsgericht

- vgl. Urteil vom 13. Februar 1964 - 1 BvL 17/61 u. a. -, BVerfGE 17, 232, 239 -,

das in Bezug auf den wissenschaftlich ausgebildeten Apotheker ausgeführt hat: "Nur er ist in der Lage, den Überblick über die Arzneimittel zu behalten; er kann auch dem Arzt beratend zur Seite stehen." Hätte der Gesetzgeber dies nunmehr anders beurteilt, wäre zu erwarten gewesen, daß er insofern - ähnlich wie in § 47 AMG - für den Versand und/oder die sonstige Abgabe an Ärzte und medizinische Einrichtungen eine Ausnahmeregelung getroffen hätte, zumal § 47 Abs. 1 Nr. 3 AMG eine solche für die Abgabe von Impfstoffen u. a. für unentgeltliche Schutzimpfungen aufgrund des § 14 Abs. 1, 2 oder 4 des Bundes-Seuchengesetzes an Gesundheitsämter, Ärzte und Krankenhäuser ausdrücklich vorsieht. Er hat jedoch nicht nur dies nicht getan, sondern hat durch die Hinzufügung der Worte "und nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden" den Versandhandel durch Apotheken ausdrücklich - negativ - geregelt. In dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 3. März 1998

- vgl. BT-Drs. 13/9996 -

wird hierzu als Zielsetzung folgendes genannt:

"Mit dem Gesetz wird die weitere Verbesserung der Arzneimittelsicherheit und der Arzneimittelüberwachung bezweckt, insbesondere soll ein Beitrag zur Bekämpfung des Dopings geleistet und dem Versandhandel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln entgegengewirkt werden."

Soweit die Einzelbegründung zu § 43 AMG (Nr. 25 des Gesetzentwurfs) nur besagt, daß die Änderung zu Abs. 1 Satz 1 klarstellen solle, daß die der Apothekenpflicht unterliegenden Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in den Verkehr gebracht werden dürfen und auch eine unentgeltliche Abgabe über die Notfallversorgung unterbleiben muß, ist die vorstehend wiedergegebene generelle Zielsetzung der Gesetzesänderung mit zu berücksichtigen. Auch in dem weiteren Gesetzgebungsverfahren ist die Bedeutung der Änderung wegen des Verbots des Arzneimittelversandes betont worden

- vgl. 222. Sitzung des Deutschen Bundestages am 5. März 1998 und die dort zu Protokoll gegebenen Reden der Abgeordneten Dr. Bauer (S. 20405), Dr. Thomae (S. 20408), Dr. Fuchs (ebenda) sowie den Bericht des Abg. Dr. Thomae, BT-Drs. 13/11020, S. 24 -,

so daß diesem Verbot des Versendens von Arzneimitteln nicht nur die Funktion einer Klarstellung der bisherigen Rechtslage zukommt - wobei die bisherige Fassung des § 43 AMG mitunter dahin falsch verstanden worden ist, daß "in Apotheken" nicht räumlich aufgefaßt wurde

- so im Anschluß an das angefochtene Urteil auch Müller, a.a.O., S. 82; vgl. im Gegensatz dazu schon Urteil des Senats vom 23. Januar 1991 - 13 A 69/89 -, m. w. N., eindeutig auch BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998, a.a.O., - ,

sondern dieses Verbot als Ziel der Gesetzesänderung erhebliches, eigenständiges Gewicht hat. Hierfür spricht auch, daß der Gesetzgeber diese Gesetzesfassung gewählt hat, obwohl der Arzneimittelversand auch bisher schon verordnungsrechtlich im Grundsatz verboten war (§ 17 Abs. 2 ApBetrO). Auch hat der Gesetzgeber das bisher von dem Ordnungswidrigkeitenkatalog des § 34 ApBetrO nicht umfaßte Versendungsverbot in die Bußgeldvorschrift des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG einbezogen. In dem Versandverbot ist somit ein weiterer Gesetzeszweck zu sehen.

Schließlich stützt der Beklagte seine Verbotsverfügung auch zutreffend auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG iVm § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO

- die vom BGH im Urteil vom 11. Februar 1999 - I ZR 18/97 -, demnächst in LRE, festgestellte Teilnichtigkeit dieser Vorschrift in bezug auf apothekenübliche Waren iSv § 25 ApBetrO läßt die Norm für Arzneimittel, um die es hier allein geht, unberührt -.

Danach dürfen Arzneimittel "nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden." Auch der Verordnungsgeber hat die Ausnahmeregelungen des Absatzes 2 dieser Vorschrift - Zulässigkeit von Botenzustellung und Versendung aus der Apotheke "im begründeten Einzelfall" - nicht generell auf Ärzte und sonstige Heilberufler erstreckt, insbesondere keinen Arzneimittelversand an sie gestattet, obwohl dies zu erwarten gewesen wäre, wenn er bei diesem Kreis von Verbrauchern entgegen § 20 ApBetrO keinen oder nur einen schriftlichen oder telefonischen Beratungs- oder Informationsbedarf unterstellt hätte

- vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluß vom 13. Januar 1998 - 1 Q 151/97 -, GewA 1998, 169 -.

Das Versandverbot an Ärzte wird auch in der Literatur bejaht

- vgl. Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, Stand 1999, § 17 Rz. 95 und Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand 1999, A 1.0, § 47 Rz. 26 (speziell für Impfstoff) mit dem Bemerken: "Sinn und Zweck der Neuregelung des 5. Änderungsgesetzes war es nicht, einen Direktversand zwischen Hersteller und Ärzten durch einen Versand durch Apotheken zu ersetzen." -

Weder aus den Materialien zu § 43 Abs. 1 AMG noch im Zusammenhang mit den §§ 17, 20 ApBetrO ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber gemeint haben könnte, bei Sendungen an Ärzte, zumal von Impfstoffen, greife generell § 17 Abs. 2 ApBetrO ein, wonach die Versendung aus der Apotheke "im begründeten Einzelfall" zulässig ist.

- So aber LG Duisburg, Urteil vom 5. August 1997 - 44 O 177/96 -, n. v. - .

Jedoch kann ein Versand in größerem Umfang an Ärzte, auch wenn es um Impfstoffe geht, nicht jeweils als "begründeter Einzelfall" angesehen werden.

- So auch Müller, a.a.O., S. 82 - .

Dem steht entgegen, daß der Kläger generell und im voraus bereit ist, Bestellungen von Ärzten auszuführen, ohne daß er auf rechtfertigende Umstände des Einzelfalles abstellen würde.

Soweit der Senat in einem Eilverfahren

- vgl. Beschluß vom 30. Oktober 1997 - 13 B 161/97 -, DÖV 1998, 345 = MedR 1999, 144 zu § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG -

Werbung für den Versand von Impfstoffen an Ärzte - aufgrund summarischer Prüfung - für zulässig gehalten hat, ist diese Entscheidung vor der Änderung des § 43 Abs. 1 AMG und dem ausdrücklichen, uneingeschränkten Verbot des Versandes von Arzneimitteln ergangen.

Der Senat verkennt nicht, daß der Ausschluß des Versandes von Arzneimitteln auch an Ärzte und deren Einrichtungen durch § 43 Abs. 1 AMG und § 17 ApBetrO die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Apotheker und damit des Klägers tangiert und daß es zu ihrer Einschränkung nicht nur einer gesetzlichen Regelung bedarf, sondern auf der hier gegebenen Stufe der Regelung der Berufsausübung vernünftige Gründe des Gemeinwohls die gesetzliche Regelung rechtfertigen müssen. Dies ist bei den Regelungen des § 43 Abs. 1 AMG erkennbar der Fall. Sie dienen der Arzneimittelsicherheit sowie dem Verhindern der Veränderung des Berufsbildes durch "Versandapotheken". Die Regelungen sind verhältnismäßig und zumutbar

- vgl. zu diesen Erfordernissen Leibholz/Rinck/Hesselberger, Grundgesetz, Stand 11/98, Art. 12 Rz 296 m. w. N. -.

Einer verfassungskonformen Auslegung bedürfen die genannten Vorschriften daher nicht. Soweit von dem Versendungsverbot auch Arzneimittel erfaßt werden, zu denen andere Heilberufler keine Beratung oder Information brauchen oder möglicherweise eine solche schriftlich oder telefonisch ausreichen würde, ist dies bereits dadurch gedeckt, daß der Gesetzgeber bei seinen Regelungen auch generalisieren darf

- vgl. Leibholz u. a., a. a. O., Art. 3 Rz 85, 87 m. w. N. -

und der Apotheker bei entsprechenden Feststellungen bei der Abgabe der Arzneimittel in seiner Apotheke auf Beratung und Informationen verzichten kann.

Weder die Regelung, Arzneimittel - auch an andere Heilberufler - zum Endverbrauch nur in der Apotheke abzugeben, wo die Beratungs- und Informationspflicht jedenfalls am besten gewährleistet wird und wo sich im persönlichen Kontakt auch am besten entscheiden läßt, ob der Apotheker auf Beratung und Information verzichten kann, was je nach Typ des Heilberuflers unterschiedlich sein mag, noch das Versendungsverbot für Arzneimittel auch an Ärzte dienen einem - als Eingriffsrechtfertigung nicht ausreichendem - Selbstzweck,

- vgl. hierzu BVerfG, Beschluß vom 14. April 1987 - 1 BvL 25/84 -, BVerfGE 75, 166, 181 -,

sondern der Arzneimittelsicherheit. Zutreffend hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf mit dem Versandverbot bekämpfte Werbung für den Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel, insbesondere in Zeitschriften und im Internet, sowie auf das Vorhandensein gefälschter Arzneimittel am Markt hingewiesen. Auch der Kläger selbst hat erklärt, täglich würden massenhaft apothekenpflichtige Arzneimittel versandt. Abgabegebot in der Apotheke und Versandverbot müssen unter diesen Umständen auch - obwohl dem Versandverbot eigenständige Bedeutung zukommt - zusammengesehen werden. Das Entstehen von "Versandapotheken" mit entsprechendem Preiskampf würde dem Berufsbild vom nicht primär an der gewerblichen Seite des Berufs orientierten Apothekers widersprechen. Auch besteht die Gefahr der Umgehung des § 47 AMG, wenn die Apotheker nunmehr den nach dieser Vorschrift nicht mehr zulässigen Versandhandel für Großhändler und/oder Hersteller von Impfstoffen oder sonstigen Arzneimitteln übernehmen und gleichsam selbst zu Großhändlern werden.

Durch eine konsequente Einhaltung des Gebots der Abgabe von Arzneimitteln in der Apotheke und des Verbots des Versandes auch an Ärzte und ärztliche Einrichtungen läßt sich ferner das Problem reduzieren, daß bei den Empfängern - mag, wie der Kläger vorträgt, die Sendung selbst (anders als die Rechnung) jeweils an den Arzt adressiert sein - ein Arzt nicht immer anwesend sein muß (so bei privaten Rettungsdiensten oder Werks- und Betriebsambulanzen

- vgl. Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O., § 17 Rz 60, 62 -)

und somit das Vorhandensein der Sachkunde des Empfängers nicht immer gewährleistet ist, zumal bei Abwesenheit des Arztes dieser etwa der Sendung beigefügte Informationen nicht sofort zur Kenntnis nehmen kann.

Wenn der Gesetzgeber eine Veranlassung sieht, Tendenzen zum Versandhandel - etwa auch im Hinblick auf solche Gegebenheiten im EG-Ausland - entgegenzuwirken, was erkennbar den im Gemeinwohlinteresse liegenden Zwecken der Arzneimittelsicherheit und des Erhalts des Apothekenwesens in seiner bisherigen Form dient, so rechtfertigen diese Anliegen auch, die Anwendung des Prinzips nicht durch die Ausnahme von eher seltenen, aber schwer eingrenzbaren Fallgestaltungen zu erschweren. Deshalb kann es auch nicht darauf ankommen, ob der Kläger seinen Versand in einer die Arzneimittelsicherheit besonders fördernden Weise ausgestaltet hat.

Zwar ist zu bedenken, ob nicht gerade der Versand von Impfstoffen, der den Anlaß zu dem Verbot gegeben hat, ohne Verstoß gegen die Arzneimittelsicherheit würde durchgeführt werden können und hätte von dem Verbot ausgenommen werden müssen, weil insofern weder ein Beratungs- noch ein Informationsbedürfnis der Empfänger bestehen könnte. Jedoch kann auch dies nicht allgemein festgestellt werden. Vielmehr können Beratungs- und Informationsbedürfnis von der Infektionslage der Bevölkerung, dem Typ der aktuellen Krankheitswelle oder neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen abhängen, also variieren. Hinzukommt, daß - wie dargelegt - der Beratungszweck nicht das alleinige Regelungsziel ist, sondern auch dem Versandhandel von Arzneimitteln - und dann auch von allgemein bekannten Impfstoffen - entgegengewirkt werden soll.

Der Senat hat auch erwogen, daß das aus § 43 Abs. 1 AMG und § 17 ApBetrO folgende Verbot des Versandhandels in bezug auf Ärzte und ihre Einrichtungen deshalb verfassungsrechtlich zu beanstanden sein könnte, weil die Abgabe von Arzneimitteln an Ärzte und sonstige Heilberufler in der Apotheke praktisch nur höchst selten vorkommen dürfte und das Verbot an der Wirklichkeit vorbeigehen könnte, wie das Landgericht Duisburg (a.a.O.) zu § 17 ApBetrO entschieden hat. Er hat jedoch von einer Aufklärung der tatsächlichen Gegebenheiten (durch Einholung von Auskünften der zuständigen Kammern) abgesehen, weil das Gebot, Arzneimittel auch an diesen Empfängerkreis nur in der Apotheke abzugeben, die Eignung der Regelungen zur Erreichung des Gesetzeszweckes, nämlich der Arzneimittelsicherheit, nicht in Frage stellt, und die Eignung eines Mittels immer schon dann anzunehmen ist, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann.

- Vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 und 48/87 -, BVerfGE 81, 156, 192 m. w. N. -.

Daß bei Ärzten die Regelungen im Sinne dieser Rechtsprechung "objektiv" oder "schlechthin" ungeeignet wären, kann nicht gesagt werden. Im übrigen dient nicht nur die Abgabe der Arzneimittel in der Apotheke der Arzneimittelsicherheit, sondern daneben und selbständig auch das Versandverbot.

Die Ordnungsverfügung des Beklagten ist auch ermessensgerecht. Wie sich aus den weiteren Regelungen des § 69 Abs. 1 AMG ergibt, hat die Behörde auch bei einem auf Satz 1 gestützten Eingreifen Ermessen

- vgl. Urteil des Senats vom 20. Februar 1997, a.a.O. -.

Allerdings erscheint es fraglich, ob der Beklagte bei seiner Ermessensausübung erwogen hat, daß die Ordnungsverfügung auch solche Arzneimittel, insbesondere Impfstoffe erfaßt, bei denen eine Beratung des Arztes - jedenfalls unter den derzeit obwaltenden Umständen - wegen der Gängigkeit dieser Arzneimittel und der bei den beziehenden Ärzten insofern vorhandenen Sachkunde nicht erforderlich sein dürfte. Die Ermessensausübung wird jedenfalls durch den Gesichtspunkt getragen, daß der Gesetzgeber durch § 43 Abs. 1 AMG den Versandhandel schlechthin und auch für den vorliegenden Fall verboten hat. Hierauf hat sich der Beklagte nach Ergehen des Achten Arzneimitteländerungsgesetzes im Schriftsatz vom 25. Mai 1999 auch berufen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger gemäß §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 und 161 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten folgt aus § 167 VwGO iVm § 709 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.