LG Köln, Urteil vom 17.02.2011 - 2 O 364/02
Fundstelle
openJur 2011, 77229
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Tenor

Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 44.536,99 € nebst 5 % über dem Basiszinssatz des Diskont-Überleitungs-Gesetz liegenden Zinsen seit dem 15.07.2002 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen lastenfreie Übertragung aller Rechte der Klägerin an den in dem Grundbuch von Kassel beim Amtsgericht Kassel, Band ...#, Blatt ......1, Flur X, Flurstück Nr. ..., N-Straße zu 153,81/10.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung nebst Kellerraum, im Aufteilungsplan mit Nr. 38 bezeichnet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 44 % und die Beklagte zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu 56 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) trägt die Klägerin zu 16 %. Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin zu 44 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von den Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über eine Eigentumswohnung in der Wohnanlage N-Straße in Kassel. Die Beklagte zu 1) schloss als Geschäftsbesorgerin für die Klägerin den Kauf- und Werkvertrag bezüglich der streitgegenständlichen Wohnanlage ab. Der Beklagte zu 3) war Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 2) trat für diese als Bevollmächtigter auf. Die Beklagte zu 1) ist mittlerweile im Handelsregister gelöscht.

Die Firma M Finanz- und Wirtschaftsberatungsgesellschaft mbH (in der Folge M) vertrieb im Rahmen eines sogenannten Bauträgermodells "Wohnungen für Studierende in der N-Straße" in Kassel. Ein Mitarbeiter der M, der Zeuge C3, vermittelte der im Jahr 1992 68 Jahre alten Klägerin, die lediglich über Renteneinkünfte in Höhe von 2.836,- DM verfügte, aufgrund eines Beratungsgesprächs am 07.10.1992 die Wohnungseinheit Nr. 38 in dem vorgenannten Objekt. Nach einem von der Klägerin zunächst unterzeichneten Auftragsschein vom 08.10.1992 (Anlage A 5, Bl. 121 d.A.) sollte der Gesamtaufwand 105.540,- DM betragen, der Zeuge C3 sollte eine Vermittlungsprovision i.H.v. 3 % erhalten. Im kalkulierten Gesamtaufwand war eine Innenprovision von 18,4 % enthalten, die nicht gesondert ausgewiesen war.

Ausweislich des Verkaufsprospekts (Anlage A 2, Bl. 79 Rü. ff. d.A., 96 d.A.) für dieses Bauträgermodell war Prospektherausgeber bzw.- verantwortliche die GbR T GmbH, S und O Ferien-Betriebs- und Verwaltungsgesellschaft mbH & Co Ferienanlage KG genannt, die zugleich auch als Grundstückseigentümerin, Bauträgerin, Finanzierungsvermittlerin, Zins-, Nebenkosten- und Mietgarantin sowie Mietvermittlerin und Leistungserbringerin für Konzeption, Aufbereitung, Prospektgestaltung und -herausgabe bezeichnet war. Die Bauträgergesellschaft ist zwischenzeitlich in Insolvenz gefallen. Unter dem Stichwort "Abwicklungsauftrag" enthielt der Prospekt den Hinweis, dass der Erwerber einen unabhängigen Abwicklungsbeauftragten mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und Wahrnehmung der im Geschäftsbesorgungsauftrag beschriebenen Aufgaben beauftragen werde. Zugleich verwies der Prospekt auf den beschränkten Aufgabenkreis des Abwicklungsbeauftragen und dass dieser weder an der Gestaltung des Prospektes mitgewirkt noch die Prospektangaben überprüft habe und weder die Wirtschaftlichkeit der konkreten Investition noch der einzelnen abzuschließenden Verträge für den Erwerber prüfen werde.

Am 13.10.1992 erteilte die Klägerin der Beklagten zu 1) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags wegen dessen Inhalts auf die Stammurkunde des Notars Dr. F vom 11.08.1992 verwiesen wurde (Anlage A 4, Bl. 116 ff. d.A.). Die Beklagte zu 1), vertreten durch den für sie als Bevollmächtigten auftretenden Beklagten zu 2), hatte ihrerseits am 11.08.1992 die notariell beurkundete Erklärung abgegeben, mit denjenigen, die sich an dem Bauvorhaben "Studentenappartments Kassel, N-Straße" beteiligen wollten, einen Geschäftsbesorgungsvertrag abzuschließen (Anlage A1, Bl. 43 ff. d. A.). Die Klägerin erteilte der Beklagte zu 1) aufgrund der Stammurkunde in der Angebotsurkunde eine umfassende, unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten.

Die Beklagte zu 1) war auch in Zusammenhang mit anderen Bauträgermodellen, die auch von anderen Bauträgern errichtet wurden, als Abwicklungsbeauftragte der jeweiligen Erwerber tätig. Der Beklagte zu 2) war Geschäftsführer einer KT-Steuerberatungsgesellschaft mbH, die sich gleichermaßen wie die Beklagte zu 1) und unter der gleichen Anschrift als Abwicklungsbeauftragte im Rahmen von Bauträgermodellen betätigte.

Die Beklagte zu 1) nahm das Angebot der Klägerin vom 13.10.1992 mit Schreiben vom 20.10.1992 an und schloss am 22.12.1992 für die Klägerin mit der Bauträgerin einen Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Wohneinheit Nr. 38 sowie die im Angebot im einzelnen bezeichneten Funktionsträgerverträge mit Ausnahme des Endfinanzierungsvertrags, weil sie die Beteiligung vollständig aus eigenen Mitteln bestritt.

Sowohl die Stammurkunde als auch der Prospekt enthielten folgende Darstellung zum kalkulierten Gesamtaufwand::

Grundstück und Gebäude

incl. Marketing und Vertrieb 77,32 %

Technische Baubetreuung

0,57 %

Konzeption, Aufbereitung , Prospektgestaltung

1,50 %

Finanzierungsvermittlung

davon für

Zwischenfinanzierung Endfinanzierung EK-Vorfinanzierung

1,80 2,00 0,20 1,50 %

Zinsgarantie

davon für Leistungen: - gem. Ziff. II. des Zinsgarantievertrags - gem. Ziff. III des Zinsgarantievertrags 0,50 1,00

Nebenkostengarantie

0,50 %

Mietvermittlung

0,40 %

Mietgarantie

0,60 %

Steuerberatung

davon für Leistungen:

gem. Ziff. II.2.,5. des Stb.-Vertrages gem. Ziff. II.1.,3.,4.,6. des Stb.-Vertrages

0,57 1,71 2,28 %

Abwicklungsauftrag

2,28 %

Bauzeitzinsen

4,75 %

Notar, Grunderwerbsteuer und Sonstiges

4,30 % Kalkulierter Gesamtaufwand 100,00 %

Im April 1995 erhielt die Klägerin eine Schlussabrechnung vom 25.04.1995 (Anlage A 6, Bl. 121 ff. Rü. d.A.), nach der der Kaufpreis 99.583,83 DM betrug, wobei als "reiner Kaufpreis für den erworbenen Grundstücks- und Gebäudeanteil" 81.604,- DM, an Funktionsträgergebühren 12.063,- DM, an "Notar, Grunderwerbsteuer und Sonstiges" 4.841,45 DM und an Bauzeitzinsen 1.075,38 DM angegeben waren. Die Klägerin hatte folgende Mieteinnahmen: 1996 2.889,- DM, 1997 1.848,- DM, 1998 520,- DM, 1999 3.149,- DM und 2000 1.200,- DM.

Die Klägerin begehrt mit der Klage neben der Rückabwicklung des Erwerbs der Wohneinheit den Ersatz folgender Positionen, wobei die Positionen 2. und 3. auch der Höhe nach streitig sind:

1. Maklerprovision C3 3.609,00 DM 2. Nebenkosten "wie Hausgeld und Sonderumlagen" 9.437,00 DM 3. Grundsteuer 963,20 DM Gesamt: 14.009,20 DM

Die Klägerin ist der Ansicht, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten sie auf die Vielzahl der Funktionsverträge und die im Kaufpreis versteckte Innenprovision von 18,4 % aufklären müssen. Die Beklagten hätten das Treuhandmodell N-Straße in Kassel wie viele andere auch selbst initiiert, dazu habe sie in ganz Deutschland Bauträger akquiriert, für die sie Konzeptionierung, Prospektierung, Kalkulation, Finanzierung und den Vertrieb übernommen bzw. organisiert hätten. Die Bauträger seien lediglich als Scheinintitiatoren der Projekte vorgeschoben worden. Tatsächlich seien die Beklagten nicht Treuhänder gewesen, sondern hätten ausschließlich eigene Gebühreninteressen verfolgt und beabsichtigt, sich durch zahlreiche Provisionsleistungen zu bereichern. Die Beklagten hätten für das gesamte Projekt einen Globalexklusivfinanzierungsvertrag mit der Streithelferin, die damals noch unter K-Bank AG firmierte, geschlossen und die Vertriebsmitarbeiter geschult und entsandt. Sie hätten Hand in Hand mit den Gebrüdern G zusammengearbeitet, die über verschiedene Gesellschaften Steuersparimmobilien vertrieben hätten. Insbesondere hätten die Beklagten auch die der Klägerin verheimlichten Provisionen kalkuliert, die sie auf die von den Bauträgern mitgeteilten Grundstücks- und Generalunternehmerkosten aufgerechnet hätten. Die Klägerin behauptet, die Innenprovision i.H.v. 18,4 % sei ihr von dem Vermittler schulungsmäßig verheimlicht worden, sie sei an den Vertrieb gezahlt worden. Sie sei sittenwidrig überhöht. Der Prospekt sei ihr vor Unterzeichnung des Geschäftsbesorgungsvertrags nicht überreicht worden. Erstmals nach Erhalt der Schlussabrechnung vom 25.04.1996 sei ihr erkennbar gewesen, dass nur ein Betrag von 81.604,- DM für den Erwerb der Immobilie verwandt worden war, zuvor sei sie davon ausgegangen, eine Immobilie im Wert von 105.540,- DM erworben zu haben. Die Beklagten hätten das in sie als Treuhänder gesetzte Vertrauen durch den Abschluss und die Abrechnung der Funktionsverträge missbraucht.

Der Zeuge C3 habe ihr die Anlage als sich bereits kurzfristig lohnende Investition mit enormem Wertsteigerungspotential vorgestellt. Er habe ihr monatliche Mieteinnahmen von 285,- DM in Aussicht gestellt und versprochen, dass die Mieteinnahme ab dem 4. Erwerbsjahr weiter steigen würden. Die Klägerin behauptet, sie könne die Wohnung nur mit einem Verlust in Höhe von 30 bis 40 % verkaufen. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Innenprovision hätte sie die Eigentumswohnung nicht gekauft. Die Wohnung sei im Zeitpunkt des Erwerbs tatsächlich nur 54.810,- DM wert gewesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten hafteten ihr aus c.i.c. des Treuhandvertrags, aus c.i.c. i.V.m. § 278 BGB für das Verschulden des Vertriebs bzw. dessen Mitarbeiters, des Zeugen C3, sowie aus § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen Verheimlichung der von ihnen kalkulierten verdeckten Innenprovision und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG wegen unerlaubter bzw. verhinderter Rechtsberatung. Sie behauptet, die Beklagten hätten von Anfang an gewusst oder jedenfalls wissen müssen, dass die von ihnen abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen.

Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 05.05.2010 (Bl. 665 ff. d.A.) der C2 AG den Streit verkündet. Die Streitverkündungsschrift ist dem Prozessbevollmächtigten der Streithelferin am 21.05.2010 zugestellt worden. Die Streithelferin ist mit Schriftsatz vom 21.05.2010 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten (Bl. 679 d.A.).

Mit der am 15.07.2002 zugestellten Klage beantragt die Klägerin,

die Beklagten zu verurteilen, an sie € 53.167,72 nebst 5 % über dem Basiszinssatz des Diskont-Überleitungs-Gesetz liegenden Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zugum-Zug gegen lastenfreie Übertragung aller Rechte der Klägerin an den in dem Grundbuch von Kassel beim Amtsgericht Kassel, Band ...#, Blatt ......1, Flur X, Flurstück Nr. ..., N-Straße zu 153,81/10.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung nebst Kellerraum, im Aufteilungsplan mit Nr. 38 bezeichnet.

Die Beklagten und die Streithelferin beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, die von der Beklagten zu 1) aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrags übernommenen Tätigkeiten seien auf die abwicklungstechnische Durchführung des Erwerbsvorgangs nach Maßgabe des Geschäftsbesorgungsvertrags beschränkt gewesen. Eine Aufklärungs- oder gar Beratungspflicht gegenüber den einzelnen Erwerbern habe sie daher nicht getroffen. Ihr seien die Motive der Käufer für den Erwerb der Kapitalanlagen oder deren wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Umstände der Vertragsanbahnung weder bekannt, noch müsse sie sich letztere zurechnen lassen. Sie habe die Anlage weder vertrieben, noch mit dem Vertrieb zusammengearbeitet oder Finanzierungen vermittelt. Der Prospekt sei der Klägerin am 08.10.1992 übergeben worden. Die Beklagte zu 1) habe an der Erstellung des Prospektes weder mitgewirkt noch sei sie außerhalb des vom Geschäftsbesorgungsvertrag festgelegten Aufgabenkreises tätig geworden, insbesondere nicht für die Bauträgerin. Vielmehr hätten die Prospektherausgeber die Gesamtkonzeption der Kapitalanlage erstellt; Konzeptionär des Bauvorhabens sei der Zeuge F2, ein in München ansässiger Rechtsanwalt. Die Beklagte zu 1) habe für ihre Tätigkeit lediglich 2,28 % vom Gesamtaufwand erhalten. Die Beklagte zu 1) habe die Klägerin nicht über die vom Bauträger an den Vertrieb gezahlte Innenprovision aufklären müssen, zumal die Zahlung einer Innenprovision durch Bauträger der Üblichkeit entspreche und daher als bekannt vorausgesetzt werden könne. Zudem sei der Klägerin aufgrund des Hinweises im Prospekt, dass in dem kalkulierten Aufwand von 77,32 % für das Grundstück und Gebäude noch Kosten für Vertrieb und Marketing enthalten sein, der Anfall der Innenprovision bekannt gewesen. Im Übrigen sei ihnen nicht bekannt gewesen, dass der Kaufpreis eine Innenprovision enthalten habe, auch sie hätten lediglich gewusst, dass der Kaufpreis Vertriebskosten enthalte, jedenfalls sei ihnen nicht bewusst gewesen, gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Innenprovision einen Wissensvorsprung gehabt zu haben, zumal bei der Besprechung der Gesamtkonzeption mit dem Konzeptionär, dem Zeugen F2, dieser geäußert habe, Angaben über die Höhe der Vertriebskosten seien in den einzelnen Projekten nicht erforderlich. Es sei allerdings richtig, dass ihnen die Kalkulation der Bauträger S und T im Detail bekannt gewesen sei. Zutreffend sei auch, dass sie es waren, die darauf bestanden hätten, dass das Konzept von einem Rechtsanwalt, nämlich dem Zeugen F2 erstellt werde, dass die Bauträger vor Vermarktung des Objektes eine Finanzierung nachwiesen, dass die steuerlichen Zulässigkeiten eingehalten werden und nicht nur eine Mietgarantie, sondern auch deren Absicherung von der Konzeption beinhaltet werde. Dies alles habe dem vorbeugenden Schutz der Anleger gedient. Der von der Klägerin für sie streitgegenständliche Wohnung gezahlte Quadratmeterpreis von 4.019,00 DM sei im Jahr 1992 marktgerecht gewesen.

Die Beklagten rügen die Schlüssigkeit der Schadenspositionen "Nebenkosten", "Grundsteuer" und bestreiten die behaupteten Zahlungen mit Nichtwissen. Sie behaupten, die Klägerin habe in den Jahren 1994 bis 1996 die prospektierte Miete erhalten.

Die Streithelferin rügt, aufgrund der Löschung der Beklagten zu 1) fehle es an einer existenten parteifähigen Partei. Sie rügt den Vortrag der Klägerin zur Stellung der Beklagten zu 2) und 3) als Hintermänner des Prospektes ebenso wie den Vortrag der Klägerin zur Initiatorenstellung der Beklagten zu 1) als unsubstantiiert. Sie meint, im Ergebnis scheide eine Haftung der Beklagten mangels Verschuldens aus. Insofern sei die Kammer an die vom Oberlandesgericht vertretene Auffassung, eine Aufklärungspflicht der Beklagten scheide aus, gebunden. Sie behauptet, da nach dem klägerischen Vortrag der Prospekt bei der Beratung nicht vorgelegen habe, könnten etwaige Prospektmängel auch nicht kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin geworden sei. Sie ist der Ansicht, die Beklagte zu 1) sei nicht zur Aufklärung der Klägerin über die Innenprovision verpflichtet gewesen, weil nach dem Stand der 1992 geltenden Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht nicht bestand. Jedenfalls falle der Beklagten zu 1), da sie - wie im Urteil des Oberlandesgerichts vom 27.04.2006 zutreffend ausgeführt worden sei - keine Kenntnis von einer Offenbarungspflicht gehabt haben konnte, ein Verschulden nicht zur Last.

Die Kammer hat die Klage mit Urteil vom 27.11.2003 (Bl. 146 ff. d.A.) abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht Köln das Urteil der Kammer vom 27.11.2003 mit Urteil vom 13.05.2004 (8 U 90/03, Bl. 177 ff. d.A.) aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Kammer zurückverwiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof die Revision hinsichtlich der Beklagten zu 1) zugelassen und durch Urteil vom 28.07.2005 (III ZR 290/04, Bl. 205 ff. d.A.) das Urteil des Oberlandesgerichts bezüglich der Beklagten zu 1) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht Köln zurückverwiesen. Mit Urteil vom 27.04.2006 hat das Oberlandesgericht Köln das Urteil der Kammer hinsichtlich der Beklagten zu 1) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Kammer zurückverwiesen (Bl. 248 ff. d.A.). Wegen der jeweiligen Begründungen wird auf die Ausführungen in den vorzitierten Entscheidungen Bezug genommen.

Die Kammer hat gemäß Beweisbeschluss vom 19.06.2008 (Bl. 271 f. d.A.) ergänzt und geändert durch Beschlüsse vom 27.07.2010 (Bl. 790 f. d.A.) und 17.08.2010 (Bl. 829 d.A.) Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsprotokolle vom 22.07.2010 (Bl. 735 ff. d.A.), 26.08.2010 (Bl. 870 ff. d. A.) und 09.12.2010 (Bl. 984 ff. d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den mit Schriftsätzen und in den mündlichen Verhandlungen überreichten Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Ohne Erfolg rügt die Streithelferin die Zulässigkeit der Klage soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1) richtet. Bei juristischen Personen endet die ursprünglich einmal bestehende Rechtsfähigkeit nicht mit Auflösung oder der Löschung der Gesellschaft in dem jeweiligen Handelsregister, sondern mit Vollbeendigung der Gesellschaft. Maßgebend ist insoweit, ob die aufgelöste Gesellschaft vermögenslos ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 50 Rn. 4). Ist gegen eine ursprünglich parteifähige Gesellschaft ein Passivprozess anhängig, fehlt es bis zur Beendigung des Rechtsstreits an einer Vollbeendigung (Zöller/Vollkommer, aaO., § 50 Rn. 5).

Dass die Beklagte zu 1) bereits zu Beginn des Rechtsstreits aufgelöst und vollbeendet war, ist von den Beklagten weder vorgetragen worden (vgl. insoweit zur Darlegungspflicht der sich auf die fehlende Parteifähigkeit berufende Partei BGH, Urteil vom 04.05.2004, XI ZR 40/03, zitiert nach juris Rn. 19) noch der Kammer sonst aus den Akten ersichtlich.

II.

Die Klägerin kann von den Beklagten zu 1) und 3) nach den auf das vorliegende Rechtsverhältnis anwendbaren Grundsätzen der c.i.c. unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engen Sinne im Wege des Schadenersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Wohneinheit Nr. 38 in der N-Straße in Kassel verlangen.

Die Kammer hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts die nach Maßgabe des § 286 ZPO erforderliche hinreichend sichere Überzeugung davon gewonnen, dass die Beklagte zu 1) entgegen ihrer Darstellung nicht auf die Rolle eines bloßen Abwicklungsbeauftragten beschränkt war, sondern sie die eigentliche Initiatorin und damit Prospektverantwortliche des streitgegenständlichen Bauträgermodells war. In dieser Funktion oblagen der Beklagten zu 1) und deren Geschäftsführer, dem Beklagten zu 3), gegenüber der Klägerin weitergehende Aufklärungspflichten als mit ihrer Stellung als Treuhänderin verknüpft waren: Sie mussten die Klägerin über alle Umstände aufklären, die Einfluss auf deren Kaufentscheidung nehmen konnten. Dies haben die Beklagten zu 1) und 3) versäumt, weil sie die Klägerin nicht über die im Prospekt nicht ausgewiesene Innenprovision i.H.v. 18,4 % informiert haben.

1.

Nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engen Sinn haften den Erwerbern von im Wege eines Bauträgermodells errichteten und aufgrund eines Prospektes vertriebenen Immobilien die Personen wegen eines falschen oder unvollständigen Prospektinhalts auf Schadensersatz, die auf die Konzeption des konkreten Modells maßgeblich Einfluss genommen haben und damit für die Herausgabe des Prospektes verantwortlich sind, namentlich die Initiatoren, Gründer und Gestalter des Bauträgermodells, einschließlich der sogenannten Hintermänner (BGH, Urteil vom 07.09.2000, VII ZR 443/99, zitiert nach juris Rn. 31; OLG Köln, Urteil vom 13.05.2004, 8 U 90/03, S. 13 m.w.Nw.). Verantwortlich für den Prospektinhalt zeichnen sich danach insbesondere die Personen, die den Bauträger akquiriert, die Konzeptionierung, Prospektierung, Kalkulation sowie die Finanzierung und den Vertrieb des Bauträgermodells übernommen bzw. organisiert haben (OLG Köln, aaO.).

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Beklagte zu 1) und deren Geschäftsführer, der Beklagte zu 3), nach diesen vom Oberlandesgericht postulierten Maßstäben die eigentlichen Initiatoren des streitgegenständlichen Bauträgermodells waren. Die Zeugen S und T, die als Gesellschafter an der Bauträgergesellschaft des Objektes N-Straße in Kassel beteiligt waren, haben in der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2010 (Bl. 735 ff. d. A.) übereinstimmend bekundet, dass sie mit der Konzeptionierung und der Kalkulation des konkreten Bauträgerobjektes lediglich insoweit befasst waren, als sie das Grundstück erworben und der Beklagten zu 1) die Erstellungskosten sowie die technischen Daten des Bauvorhabens übermittelt haben. Eine weitere Beteiligung der Zeugen als Vertreter der Bauträgergesellschaft an der Konzeption, der Organisation der Finanzierung und der Vermarktung sowie dem Vertrieb der Eigentumswohnungen habe nicht stattgefunden. Diese sei vielmehr von der Beklagten zu 1) federführend übernommen worden. Die Kammer hat keine Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung der Zeugen, die auch die Zeugin X2 bestätigt hat. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass alle drei Zeugen, wenngleich sie auch derzeit kein erkennbares persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreit mehr haben, nach eigenem Bekunden aber durch die Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 1) und deren Schwestergesellschaften im Rahmen von Bauträgermodellen letztlich ihre wirtschaftliche Existenz verloren haben und daher den Beklagten möglicherweise nicht neutral gegenüberstehen. Auch die Zeugin X2, die - soweit der Kammer ersichtlich - nicht an einer der von den Zeugen S und T betriebenen Bauträgergesellschaften beteiligt war, hat in ihrer schriftlichen Aussage vor dem Landgericht Gera (Anlage K 34 a, Bl. 332 d.A.) deutlich gemacht, dass ihrer Meinung nach die finanzielle Schieflage der von ihrem Vater betriebenen Bauträgergesellschaft durch die Beklagte zu 1) verursacht worden ist und damit eine gewisse Voreingenommenheit gegen die Beklagten zum Ausdruck gebracht. Dennoch spricht für die Richtigkeit der Aussagen der Zeugen S, X2 und T neben dem positiven persönlichen Eindruck, den die Kammer von den Zeugen gewinnen konnte, das Ergebnis der Beweisaufnahme im Übrigen sowie der Inhalt der nachfolgend aufgeführten Anlagen.

Die objektive Richtigkeit der Bekundungen der vorgenannten Zeugen, die Kalkulation und Konzeption des Bauträgermodells sei von der Beklagten zu 1) erstellt worden, wird durch die Aussagen der Zeugen Y2 in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2010 und Y in der mündlichen Verhandlungen vom 09.12.2010 sowie der Anlagen K 51 a und c (Bl. 452 ff. d.A.) gestützt. Der Zeuge Y2 hat bestätigt, die Beklagte zu 1) habe "als Abwicklungsbeauftragte" die ihm als Anlage K 51 a vorgehaltene Kalkulation erstellt, die abweichend von den Angaben in der Stammurkunde und im Prospekt die vom Bauträger an den Vertrieb zu zahlende Innenprovision von 18,4 % enthält. Ferner habe - so der Zeuge - die Beklagte zu 1) das Konzept und die Kalkulation im Hinblick darauf geprüft, dass die versprochenen steuerlichen Vorgaben von den Erwerbern auch erzielt werden könnten. Auch der Zeuge Y hat bekundet, als Angestellter der Beklagten zu 1) in der Funktion eines "Konzeptionärs" steuerliche Konzeptionen für Bauträgermodelle entwickelt zu haben und Kalkulationen erstellt zu haben, in der auch Innenprovisionen enthalten waren. Schließlich hat auch der Beklagte zu 2) in seiner schriftlichen Aussage vom 06.03.2007, die die Klägerin als Anlage K 34 b (Bl. 769 d.A.) zur Akte gereicht hat, die "generelle Herangehensweise" der Beklagten zu 1) und ihrer Schwestergesellschaften an ein Bauträgerobjekt dahin beschrieben, dass diese die vor Vertriebsbeginn erforderliche steuerliche Berechnung unter Berücksichtigung der vom Vertrieb vorgegebenen Innenprovision erstellt habe. Das komplette Konzept des jeweiligen Objektes sei in der Stammurkunde und deren Anlagen festgehalten worden. Aufgrund dieser Aussagen und Dokumente ist nicht nur die Darstellung der Beklagten widerlegt, die Beklagte zu 1) sei in ihrer Rolle als Abwicklungsbeauftragte mit der Kalkulation und steuerlichen Prüfung des Modells nicht befasst gewesen, sondern es steht auch fest, dass ihre Behauptung, sie habe von der versteckten Innenprovision nichts gewusst, objektiv falsch ist. Soweit der Zeuge Y2 die Rolle der Beklagte zu 1) im Zusammenhang mit der Erstellung der Kalkulation dahin eingeschränkt hat, die in der Kalkulation enthaltenen Prozentzahlen seien aus dem Bauherrenerlass übernommen beziehungsweise hinsichtlich der Gewinnspanne des Bauunternehmers von diesem vorgegeben worden, ohne dass die Beklagte zu 1) einen Spielraum gehabt hätte, steht dies weder der Tatsache entgegen, dass die Beklagte zu 1) über ihre Rolle als Abwicklungsbeauftragte hinausgehend mit der Kalkulation und steuerlichen Konzeptionierung der Bauträgermodelle befasst war, noch widerlegt dies das Ergebnis der Beweisaufnahme, dass die Beklagte zu 1) und nicht die Bauträger die Gesamtkalkulation - unter Berücksichtigung der Innenprovision - erstellt hat, unbeschadet der Frage, inwieweit sie sich dabei an die vom Bauherrenerlass oder den übrigen an dem Objekt und dessen Vertrieb Beteiligten gemachten Vorgaben halten musste. Dass die Beklagten zu 1) durchaus Einfluss auf die in die Kalkulation einfließenden Zahlen genommen hat, verdeutlicht schließlich auch das als Anlage K 51 a (Bl. 770 d.A.) zur Akte gereichte Schreiben der Beklagten zu 1) vom 14.08.2002 im Zusammenhang mit einem Bauträgervorhaben in P, in dem die Verfasser des Schreibens, der Beklagte zu 3) und ein Herr I, den Bauträger über Abweichungen in der Kalkulation informieren und für die Prospektierung um Übersendung verschiedener Dokumente bitten.

Auch die Aussage des Zeugen F2 in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2010 bestätigt, dass die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 3) die eigentlichen Konzeptionäre des Bauträgermodells waren. Der Zeuge F2 hat zunächst in Übereinstimmung mit den Zeugen S und T erklärt, zwar seien diese seine Auftraggeber hinsichtlich der Erstellung des Prospektes gewesen. Ebenfalls im Einklang mit den Zeugen S und T hat der Zeuge F2 jedoch zugleich bekundet, persönliche Gespräche zwischen ihm und den beiden Zeugen über den Inhalt des Prospektes oder rechtliche Fragen des Bauträgermodells habe es nicht gegeben. Vielmehr habe er das steuerliche Konzept sowie rechtliche Fragestellungen mit der Beklagten zu 1), deren Schwesterngesellschaften bzw. deren jeweiligen Vertretern diskutiert. Dies hatte der Zeuge F2 ebenfalls zuvor in seiner Aussage vor dem Landgericht P am 27.05.2009 (Anlage K 36, Bl. 345 d.A.) bekundet. Bestätigung findet diese Darstellung auch im eigenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28.02.2006 (Bl. 234 Rü. d.A.), in dem die Beklagten - insoweit im Widerspruch zu ihrem übrigen Vortrag, mit der Konzeptionierung nicht befasst gewesen zu sein - einräumen, mit dem Zeugen F2 die "Gesamtkonzeption" der Anlage besprochen zu haben. Auch die Darstellung der Beklagten an dieser Stelle, der Zeuge F2 habe die Ansicht vertreten, die Angabe der Höhe der Vertriebskosten in den einzelnen Prospekten sei nicht erforderlich, hat der Zeuge F2 in seiner Vernehmung bestätigt, was wiederum die tatsächliche Befassung und Kenntnisse der Beklagten zu 1) mit den Einzelheiten des Prospektinhalts, der Kalkulation, der Verteilung des Verkaufserlöses verdeutlicht und damit die Richtigkeit der Aussagen der Zeugen S, T und X2 untermauert.

Die Darstellung der Zeugen S, T und X2, die Finanzierung des Bauträgermodells sei von der Beklagten zu 1) organisiert und insbesondere die finanzierende Bank vorgegeben worden, stützt die schriftliche Aussage des Beklagten zu 2) vom 06.03.2007 (Anlage K 34 b, Bl. 769 d.A.). Darin führt der Beklagte zu 2) aus, die Beklagte zu 1) bzw. deren Schwestergesellschaften - und somit nicht die nach dem Prospekt für die Vermittlung der Erwerbsfinanzierung verantwortlichen Bauträger - seien vor dem Vertrieb der einzelnen Bauträgerobjekte mit der finanzierenden Bank wegen der Enderwerberfinanzierung in Kontakt getreten, die Bank habe den "Globalvertrag zur Zwischen- und Endfinanzierung" zunächst an sie zur Unterschrift weitergeleitet, sie habe den Vertrag an den jeweiligen Bauträger übersandt. Auch der Zeuge Y2 bekundet in seiner schriftlichen Aussage vom 06.01.2009 (Anlage K 34 a, Bl. 334 d.A.), deren Richtigkeit er in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, Rückfragen hätten Banken stets an die Beklagte zu 1) gerichtet. Der Umstand, dass - wie sich aus den zahlreichen von der Klägerin zur Akte gereichten Urteilskopien ergibt - die von der Beklagten zu 1) oder einer ihrer Schwestergesellschaften abgewickelten Bauträgerobjekte verschiedener Bauträgern fast ausnahmslos von der Streithelferin finanziert worden sind, spricht aus Sicht der Kammer ebenfalls für die Richtigkeit der Darstellung der Zeugen S, X2 und T, die Streithelferin sei ihr von der Beklagten zu 1) als finanzierende Bank vorgegeben worden.

Dass der Beklagten zu 1), ihren Schwestergesellschaften und deren jeweiligen Vertretern eine maßgebliche Rolle im Zusammenhang mit der Konzeptionierung und Organisation der Vermarktung der jeweiligen Bauträgerobjekte zukam, ergibt sich schließlich aus der von dem Zeugen F2 geschilderten jahrelangen Zusammenarbeit zwischen ihm und den Beklagten zu 2) und 3) und der Zusammenarbeit des Beklagten zu 3), des Zeugen Y2 und des Zeugen F2 mit den Vertretern der Vertriebsorganisation, den Herren H1 und H2 G. So hat der Zeuge F2 ausgesagt, die Idee zur Zusammenarbeit im Bereich der Bauträgermodelle hätten Herr Y2 und Herr C4, denen er als Fachmann auf dem Gebiet der Prospekterarbeitung für Bauträgermodelle bekannt gewesen sei, bereits in den achtziger Jahren an ihn herangetragen. Diese Darstellung fügt sich in den von den Zeugen S, T und X2 geschilderten Umstand, dass die Beauftragung des Zeugen F2 mit der Erstellung der Prospekte für die diversen Bauträgerobjekte auf Vorgabe der Beklagten zu 1) bzw. deren Schwestergesellschaften zustande gekommen ist. Die Beklagte zu 1) fungierte jedoch nicht nur als Bindeglied zu Rechtsanwalt F2, sondern auch zur Vertriebsorganisation. Diese Darstellung der Zeugen S, T und X2 wird durch die Anlage K 57 (Bl. 503 d.A.) bestätigt, aus der sich ergibt, dass der Zeuge Y2, der Beklagte zu 3) und der Zeuge F2 in Kontakt zur Vertriebgesellschaft standen und eine aktive Rolle bei der Schulung der Vertriebsmitarbeiter übernahmen.

In der Gesamtschau der vorgenannten Aussagen und Umstände ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte zu 1) und der sie vertretende Beklagte zu 3) die zentralen Figuren bei der Konzeptionierung und Organisation der Finanzierung und des Vertriebs der jeweiligen von ihr abgewickelten Bauträgerobjekte waren, zu denen auch das streitgegenständliche Objekt N-Straße in Kassel zählt. In der Hand der Beklagten zu 1) liefen die Fäden betreffend die bauliche Planung durch den Bauträger, die rechtliche, steuerliche und kalkulatorische Konzeption des Projekts, die Prospektierung und den Vertrieb zusammen. Wie bereits der Beklagte zu 3) in der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2010 dem Zeugen S vorgehalten hat, wären diese ohne die Prospektierung und den Vertrieb zur Vermarktung des Objektes nicht in der Lage gewesen. Die Beklagte zu 1) hat den Bauträgern nach Überzeugung der Kammer das für die erfolgreiche Planung und Vermarktung des jeweiligen Bauträgerprojektes erforderliche Instrumentarium zur Verfügung gestellt.

Soweit die Klägerin beantragt hat, den Zeugen Y2 zu vereidigen, war diesem Antrag nicht stattzugeben, da die Beeidigung weder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage des Zeugen noch im Hinblick auf die Bedeutung der Aussage erforderlich war, § 391 ZPO.

2.

Als Initiatoren der Kapitalanlage und Prospektverantwortliche waren die Beklagten zu 1) und 3) verpflichtet, die Klägerin über die verdeckte Innenprovision als für die Kaufentscheidung wesentlichen Umstand aufzuklären (BGH, Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, zitiert nach juris Rn. 31 ff., 39; OLG Köln, Urteil vom 13.05.2004, 8 U 90/03, S. 15). Wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 25.07.2005 (S. 13) - für die Kammer bindend - festgestellt hat, stellt die Angabe in dem Prospekt, der Aufwand für Grundstück und Gebäude enthalte Kosten für "Vertrieb und Marketing", keine genügende Aufklärung über die tatsächlich anfallende Innenprovision dar. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird auf die vorzitierte Entscheidung Bezug genommen.

3.

Der Prospektfehler ist auch kausal für die Kaufentscheidung der Klägerin geworden. Soweit die Klägerin in der Klageschrift in Abrede gestellt hat, den Prospekt vor Abgabe des Angebots auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags bzw. Erwerb der Wohneinheit erhalten zu haben, steht dies in Widerspruch zu dem von der Klägerin unter dem 08.10.1992 unterzeichneten Auftragsschein, in dem die Klägerin ausdrücklich mit ihrer Unterschrift, deren Echtheit unstreitig ist, bestätigt, den Prospekt erhalten zu haben. Eine Erklärung für diesen Widerspruch hat die Klägerin nicht geboten, so dass nach der durch den Auftragsschein begründeten Vermutung für die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung davon auszugehen ist, dass die Klägerin den Prospekt am 08.10.1992 erhalten hat.

Aus diesen Gründen hat der Vortrag der Streithelferin, die sich den Vortrag der Klägerin aus der Klageschrift zu eigen macht, keinen Erfolg, zumal er im Widerspruch zum Vortrag der von ihr unterstützten Beklagten steht, die sich ausdrücklich darauf berufen haben, die Klägerin habe den Prospekt am 08.10.1992 erhalten.

4.

Die Beklagten zu 1) und 3) haben die Aufklärung der Klägerin über den Prospektfehler schuldhaft, nämlich fahrlässig unterlassen. Zwar kann den Beklagten, wie das Oberlandesgericht in dem Urteil vom 27.04.2006 (S. 13 ff.) ausführlich dargelegt hat, ein Vorsatzschuldvorwurf nicht gemacht werden, weil sie sich aufgrund der erst im Jahr 2004 vom Bundesgerichtshof statuierten Pflicht zur Aufklärung über eine 15 % übersteigende, verdeckte Innenprovisionen im Jahr 1992 in einem vorsatzausschließenden Rechtsirrtum über ihre in diesem Zusammenhang bestehende Aufklärungspflicht befanden. Indes hindert dies die Haftung der Beklagten wegen einer fahrlässigen Verletzung der ihnen als Initiatoren des Bauträgerobjektes und Prospektherausgeber obliegenden Aufklärungspflicht nicht (vgl. zur Haftung wegen Fahrlässigkeit auch OLG Köln, Urteil vom 20.05.2009, 13 U 39/08, S. 16 Ziffer II. 2 c) cc)).

Wie sich aus den Aussagen der Zeugen Y2 und F2 sowie den Zeugenaussagen des Beklagten zu 3) in den Rechtsstreiten LG Würzburg vom 03.09.2009 (Anlage K 44, Bl. 391, 392 d.A.) und OLG Naumburg vom 28.10.2009 (Anlage K 43, Bl. 387, 388 d.A.) ergibt, war dem Vertreter der Beklagten zu 1) auch bewusst, dass der Höhe der Provision kaufentscheidende Wirkung zukam. Denn ausweislich dieser Erklärungen ist die Frage, ob die Innenprovision dem Erwerber gegenüber zu offenbaren sei, Gegenstand von Diskussionen gewesen, wozu kein Anlass bestanden hätte, wenn nicht allen Beteiligten der Einfluss der Innenprovision auf die vermeintlich durch den Kaufpreis gespiegelte Werthaltigkeit der Immobilien und deren Maßgeblichkeit für den Erwerber bewusst gewesen wäre.

Dass den Beklagten zu 1) und 3) die Höhe der Innenprovision bekannt war, steht aufgrund der insoweit rechtskräftigen Feststellung im Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 13.05.2004 fest. Im Übrigen ergibt sich dies, wie an anderer Stelle bereits festgestellt, auch aus den Anlagen K 51 b und c, deren Provenienz aus dem Hause der Beklagten zu 1) von den Zeugen Y und Y2 bestätigt worden ist.

5.

Die Klägerin kann im Wege des Schadensersatzes gegen Übereignung der von ihr erworbenen Immobilie an die Beklagten zu 1) und 3) die Rückzahlung des Kaufpreises und Ersatz des ihr entstandenen Schadens verlangen, jedoch nur in Höhe von 44.536,99 €.

Die Klägerin kann die Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. 99.583,83 DM abzüglich der von ihr aus dem Vertragsschluss erlangten Vorteile verlangen, mithin unter Anrechnung der erlangten Mieten in Höhe von 16.446,- DM bzw. 8.408,70 €, 83.977,83 DM bzw. 46.004,91 €. Die Klägerin hat nach ihrem unbestrittenen Vortrag in den Jahren 1996 bis 2000 Mieteinnahmen in Höhe von insgesamt 9.606,- DM erzielt. Sie ist dem Vortrag der Beklagten, in den Jahren 1994 und 1995 habe sie jeweils die prospektierte Miete in Höhe von 3.240,- DM erhalten, nicht entgegen getreten.

Weitere Vorteile, etwa steuerliche Ersparnisse, der Klägerin aus dem Kaufvertrag haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten weder konkret behauptet noch bewiesen.

Daneben kann die Klägerin unter Schadensersatzgesichtspunkten die an den Zeugen C3 gezahlte Maklerprovision i.H.v. 1.845,25 € (3.609,- DM) ersetzt verlangen.

Die Schadenspositionen 2 und 3 hat die Klägerin - wie die Beklagten zutreffend gerügt haben - nicht nachvollziehbar vorgetragen. Die Klägerin hat auch auf die entsprechende Rüge der Beklagten nicht klargestellt, welche Kosten konkret mit der Schadensposition "Nebenkosten" verfolgt werden. Der Behauptung der Beklagten, die als weitere Schadensposition geltend gemachte Grundsteuer werde in der Regel auf den Mieter umgelegt, was auch im Fall der Klägerin geschehen sei, ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Die Klage war daher mit diesen Positionen abzuweisen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Klage ist seit dem 15.07.2002 rechtshängig.

III.

Hingegen war die Klage, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2) richtet, unbegründet. Die Klägerin hat weder dargetan noch ist der Kammer dies aufgrund des Akteninhalts einschließlich der vorgelegten Anlagen ersichtlich, in welcher rechtlichen Beziehung der Beklagte zu 2) zur Beklagte zu 1) stand. Soweit die Klägerin durch die Formulierung des Rubrums der Klageschrift eine Geschäftsführerstellung des Beklagten zu 2) bei der Erstbeklagten behauptet hat, ist sie dem Bestreiten der Beklagten weder ausdrücklich entgegengetreten noch hat sie ihre Behauptung unter Beweis gestellt. Allein der Umstand, dass der Beklagte zu 2) als Bevollmächtigter der Beklagten zu 1) bei der Beurkundung der "Stammurkunde" vom 11.08.1992 aufgetreten ist, vermag eine Stellung als Prospektverantwortlicher nicht zu begründen. Auch wenn der Klägervortrag, der Beklagte zu 2) sei gesetzlicher Vertreter oder Gesellschafter einer oder mehrerer Schwestergesellschaften der Erstbeklagten gewesen, die in ähnlicher Weise wie diese Bauträgermodelle konzipiert, finanziert und in Zusammenarbeit mit der G-Gruppe vertrieben hätten, zutreffen mag, begründet die Mitwirkung des Beklagten zu 2) an anderen Bauträgermodellen keine Prospekthaftung gegenüber der Klägerin.

Eine Haftung des Zweitbeklagten nach anderen Anspruchsgrundlagen kommt, wie das Oberlandesgericht Köln im Urteil vom 13.05.2004, auf das zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht in Betracht.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Streitwert: 53.167,72 €