LAG Düsseldorf, Urteil vom 11.01.2011 - 17 Sa 828/10
Fundstelle
openJur 2011, 77056
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Verfahrensgang

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Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsge-

richts Solingen vom 05.05.2010 - 3 Ca 78/09 lev - wird

kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, die Weiterbeschäftigung des Klägers und hilfsweise über die Zahlung einer Sozialplanabfindung.

Der am 29.06.1948 geborene Kläger wurde am 01.04.1962 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (früher B.-H. AG) eingestellt und war zuletzt bei der Beklagten im Werk M. in der Produktionsentwicklung, Papieremulsion, im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) zu einem Bruttomonatsgehalt von € 5140,74 tätig.

Im Arbeitsvertrag des Klägers vom 21.12.1972 heißt es:

"….

B.-H. behält sich vor, dem Mitarbeiter innerhalb des Gesamtunternehmens und der mit B.- H. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen eine andere gleichwertige Tätigkeit zu übertragen."

Die Beklagte schloss am 17.01.1995 mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung Sozialplan (GBV) ab, die Verfahren und Leistungen aus Anlass von betriebsbedingten personellen Maßnahmen regelte, von 1998 bis 2003 mehrere Ergänzungen erfuhr und auf die bei Betriebsänderungen iSd. §§ 111 ff. BetrVG wiederholt verwiesen wurde. Auszugsweise lautet diese GBV:

"I.

Geltungsbereich

1.

Die Regelungen dieser Gesamtbetriebsvereinbarung gelten für alle Arbeitnehmer/innen, die in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der B.-H. AG stehen und die von betriebsbedingten personellen Maßnahmen betroffen sind.

…

5.

Lehnt ein Arbeitnehmer einen ihm angebotenen und in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertigen und zumutbaren Arbeitsplatz ohne stichhaltige Begründung ab, so entfällt eine Abfindungszahlung nach Ziffer V.

III.

Versetzungen und Übernahmen

…

5.

Kein Arbeitnehmer ist verpflichtet, einen Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb der B.-H. AG anzunehmen, wenn durch die Übernahme unzumutbare Nachteile (§ 112 Abs. 5 BetrVG) im Hinblick auf Arbeitsbedingungen oder Effektivverdienst eintreten.

…

6.

Erfolgt innerhalb von 18 Monaten nach Arbeitsaufnahme am neuen Arbeitsplatz eine Kündigung aus Gründen, die der Arbeitnehmer nicht zu vertreten hat, so erhält der Mitarbeiter die Abfindung nach Ziffer V, berechnet nach den maßgeblichen Daten zum Zeitpunkt des Ausscheidens, jedoch unter Anrechnung einer etwa gezahlten Teilabfindung nach Ziffer III.3.

Dasselbe gilt, wenn ein Arbeitnehmer innerhalb von sechs Monaten tatsächlicher Arbeit am neuen Arbeitsplatz ausscheiden will, weil er der berechtigten Auffassung ist, dass er den Anforderungen des Arbeitsplatzes auf Dauer nicht gerecht wird, oder der Arbeitsplatz aus anderen Gründen für ihn auf Dauer nicht zumutbar ist (§ 112 Abs. 5 BetrVG).”

Auf den anlässlich einer Betriebsänderung im Dezember 2001 abgeschlossenen "Transfer-Sozialplan” (TSP) wurde bei späteren Betriebsänderungen ebenfalls wiederholt zurückgegriffen. Der TSP lautet, soweit vorliegend von Belang:

" 3.

Wirtschaftlicher Nachteilsausgleich

(I)

Die unterzeichnenden Betriebsparteien vereinbaren, dass zum Ausgleich bzw. zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile infolge der Betriebsänderung gemäß vorgenannten Interessenausgleich die Gesamtbetriebsvereinbarung Sozialplan vom 17.01.1995 (einschl. Änderung v. 26.10.98) angewendet wird, soweit in diesem Transfer-Sozialplan nichts Abweichendes vereinbart wird.

(II)

Mitarbeiter, die zum Zeitpunkt der arbeitgeberseitig veranlassten Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, erhalten eine Abfindung gem. der vorgenannten GBV Sozialplan. Der betriebsbedingten Kündigung steht der vom Arbeitgeber veranlasste Aufhebungsvertrag gleich.

Berechnungsgrundlage für die Ermittlung der Abfindung ist der vorletzte Kalendermonat vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Abfindung wird spätestens im Kalendermonat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig.

(III)

Mitarbeiter, die zum Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses in Folge der arbeitgeberseitigen, betriebsbedingten Kündigung das 55. Lebensjahr vollendet haben, erhalten zum Ausgleich bzw. der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile die "Frühruhestands-Regelung” in der im Unternehmen jeweils geltenden Form.”

Die B. H. AG war an unterschiedlichen Standorten in Deutschland in den Geschäftsbereichen u.a. Consumer Imaging, I. Care und Graphic Systems tätig. Der Geschäftsbereich Consumer Imaging wurde ausweislich der "Überleitungsvereinbarung” (ÜLV) vom 24.09.2004 nebst Anlagen zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen. In deren Anlage 1 werden die von der B. Photo GmbH zu übernehmenden Betriebe, Betriebsteile und die durch Betriebsspaltung neu gebildeten Teilbetriebe des Geschäftsbereichs CI aufgelistet. Weiter heißt es in der ÜLV:

"7.

Übergang der Arbeitsverhältnisse und Zuordnung

7.1

Der Übergang der Arbeitsverhältnisse aller von den Betriebsübergängen betroffenen Arbeitnehmer erfolgt unter Anwendung von § 613a BGB. Danach tritt B. Photo GmbH als Arbeitgeber in alle am 01.11.2004 bestehenden Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein.

…

7.3

Der Sozialplan (Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen der B.-H. AG und dem Gesamtbetriebsrat vom 17.01./23.02.1995 nebst sie ändernden und ergänzenden Vereinbarungen) gilt mit der Maßgabe, dass der bisherige Arbeitsplatz am selben Ort bei B. Photo GmbH oder einer Schwester- oder Tochter-Gesellschaft als in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gemäß I Ziffer 5 des Sozialplans gilt und ein Widerspruch gegen den Übergang den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt.”

Zur Umsetzung einer gleichzeitigen Personalabbaumaßnahme vereinbarte die B.-H. AG für den Betrieb M. mit dem dortigen örtlichen Betriebsrat am 14.10.2004 einen Interessenausgleich, der zum Ausgleich der durch die Betriebsänderung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile für die Arbeitnehmer in § 5 die Anwendung des Transfersozialplans (TSP) vom 19.12.2001 und der GBV vom 17.01.1995 nebst Änderungen vorsah, wobei die Transferleistungen spätestens ab Dezember 2004 anzubieten und für die Dauer der Umsetzung des Interessenausgleichs bereitzustellen waren.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 unterrichtete die B.-H. AG über den für den 01.11.2004 geplanten Übergang des Geschäftsbereiches CI auf die B. Photo GmbH.

"Unter Ziffer 7 des Informationsschreibens war zu den Folgen eines Widerspruchs im dritten Absatz der Hinweis enthalten, dass "nach der eindeutigen Regelung” der ÜLV bei Widerspruch kein Anspruch auf eine Abfindung bestehe, weder gegenüber der B.-H. AG noch gegenüber der B. Photo GmbH. Im Falle eines Widerspruchs müsse der Kläger deshalb damit rechnen, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren."

……

Der Kläger war sodann ab dem 01.11.2004 für die B. Photo GmbH tätig.

Mit Schreiben vom 01.07.2005 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten die fehlende Information über den Betriebsübergang. Er forderte weitere Informationen an und wies darauf hin, dass er nach deren Eingang die Entscheidung treffen werde, ob er dem Betriebsübergang widerspreche.

Am 01.08.2005 wurde über das Vermögen der B. Photo GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

Am 03.08.2005 schloss die B.-H. AG mit dem Gesamtbetriebsrat und den örtlichen Betriebsräten zur beabsichtigten Ausgliederung der bei der B.-H. AG verbliebenen Geschäftsbereiche I. Care und Graphic Systems eine Überleitungsvereinbarung zur Überleitung aller Betriebe der B.-H. AG u.a der Betriebe M./L. auf die B.-H. I. Care GmbH.

Im Ausgliederungs- und Übernahmevertrag zwischen der B.-H. AG und der I. Care GmbH vom 05.08.2005 heißt es u.a.

"In der Präambel unter Ziffer 6.:

Die B.-H. AG verwaltet und erfüllt die bei ihr verbliebenen Rechte und Pflichten aus der Veräußerung des Geschäftsbereichs Consumer Imaging gem. Anteilskaufvertrag zwischen der B. H. AG und der O. Foto GmbH ( vormals…………….) sowie der weiteren mit der Transaktion im Zusammenhang stehenden Verträge (im Folgenden auch "Restbereich Consumer Imaging).

……

§ 1 Gegenstand der Ausgliederung

……..

Ziffer (9)

Ausdrücklich ausgenommen von der Ausgliederung auf die übernehmende Gesellschaften sind sämtliche Aktiven und Passiven, die nicht den Geschäftsbereichen I. Care und/oder Graphic Systems sowie den Bereichen Non Destructive Testing oder DTP zuzuordnen sind sowie solche Vermögensgegenstände, Verbindlichkeiten, Rechte, Verträge und Rechtsbeziehungen, die ausdrücklich in diesem Vertrag von der Ausgliederung ausgenommen sind (im Folgenden auch "ausgenommene Gegenstände")

…….

b) die dem in der Präambel unter Nr. 6. genannten Restbereich Consumer Imaging zuzuordnenden Rechte und Pflichten, soweit diese nicht ausdrücklich in diesem Vertrag bezeichnet sind.

……"

Im Dezember 2005 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH. Über die Rechtswirksamkeit des Widerspruchs führten die Parteien einen Rechtsstreit. Durch Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 15.06.2006 - 3 Ca 577/06 lev - wurde festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht. Die Berufung der Beklagten wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.12.2006 - 7 (8) Sa 730/06 - und die Revision der Beklagten durch das Bundesarbeitsgericht am 27.11.2008 zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 19.04.2007, dem Kläger am 24.04.2007 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich.

Mit der am 24.07.2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung, begehrt die Weiterbeschäftigung sowie hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit der Kündigungsschutzklage die Zahlung einer Abfindung in Höhe von € 73.630,96 brutto.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung wegen Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam sei. Die B. Photo GmbH und die B.-H. AG hätten nach dem Betriebsübergang einen gemeinsamen Betrieb geführt, sodass der ehemalige Betriebsrat weiter zuständig gewesen sei. Zumindest habe dem Betriebsrat zum Zeitpunkt der Kündigung ein Restmandat gemäß § 21 b BetrVG zugestanden. Die Kündigung sei auch sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz komme gemäß § 323 Abs. 1 UmwG unabhängig von der Zahl der Arbeitnehmer zur Anwendung. Im Übrigen hätten 166 Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprochen. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe ein Arbeitsverhältnis bestanden. Der Betrieb der Beklagten sei, wie sich aus den Regelungen im Ausgliederungsvertrag ergebe, nicht vollständig untergegangen. Da nur die Mitarbeiter der verbleibenden Geschäftsbereiche übergegangen seien, sei er weiterhin Arbeitnehmer der Beklagten geblieben. Es sei der Beklagten zudem möglich gewesen, ihn in anderen von ihr noch betriebenen Bereichen einzusetzen, zumal im Arbeitsvertrag eine unternehmensweite Beschäftigungsklausel vereinbart worden sei. Für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung stehe ihm ein Abfindungsanspruch aus dem Sozialplan zu. Die Regelung in der Überleitungsvereinbarung, wonach eine Abfindung wegfalle, wenn ein Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widerspreche, sei unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis nicht durch die ordentliche betriebsbedingteKündigung der Beklagten vom 19.04.2007, zugegangen am 24.04.2007, aufgelöst werden wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigenBeendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigten.

Der Kläger hat hilfsweise beantragt, für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1),

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 73.630,96 brutto

nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung wirksam sei. Zwischen den Parteien habe zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestanden. Dies stehe aufgrund der Vorprozesse fest. Nach einem Widerspruch auch gegen einen Teilbetriebsübergang könne der Arbeitnehmer nicht einfach einem verbleibenden Betriebsteil zugeordnet werden. Dies erfordere eine Zuordnungsentscheidung. Diese sei zu einem der ausgegliederten Betriebsteile nicht erfolgt. Auf das Kündigungsschutzgesetz könne sich der Kläger nicht berufen, da zum Zeitpunkt der Kündigung kein Betrieb mehr bestanden habe. Es sei in keinem der Geschäftsbereiche noch ein operatives Geschäft betrieben worden. In jedem Fall sei die Kündigung sozial gerechtfertigt. Eine Weiterbeschäftigung in den ausgegliederten Bereichen I. Care und Graphic Systems sei nicht möglich gewesen, da sie keinen bestimmenden Einfluss auf diese Unternehmen ausübe. Ein Betriebsrat habe nicht beteiligt werden müssen, da kein Betriebsrat mehr bestanden habe. Er sei mit dem Übergang des Betriebes auf die B. Photo GmbH auf die übergegangen und habe dort als Betriebsrat fortbestanden. Der Kläger könne auch keine Abfindung verlangen, da die Überleitungsvereinbarung bei einem Widerspruch gegen den Betriebsübergang einen Abfindungsanspruch ausschließe. Die Abfindung sei zudem fehlerhaft berechnet. Frühruhestandsregelungen seien maximal bis zu jenem Zeitpunkt berechnet worden, zu dem ein Arbeitnehmer frühestmöglich einen Rentenantrag bei der BfA hätte stellen können. Der Kläger könnte im Januar 2011 einen Antrag stellen, sodass der Faktor nicht 60 Monate sondern 36 Monate sei. Es ergebe sich allenfalls ein Betrag von 22.758,17 €.

Mit Urteil vom 05.05.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung schon aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Solingen ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Angesichts dieser Umstände verbiete sich die Frage, ob das Arbeitsverhältnis nicht im Zusammen-

hang mit der weiteren Ausgliederung zum 01.09.2005 auf die B. I. Care GmbH übergegangen sei. Ein Verstoß gegen § 102 BetrVG sei nicht gegeben. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe es keinen gemeinschaftlichen Betrieb gegeben, da die B. Photo GmbH schon lange insolvent gewesen sei. Eine Berufung auf § 21 b BetrVG führe nicht weiter. Der auf die B. Photo GmbH übergegangene Betrieb sei nicht durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergegangen. Er sei auf die B. Photo GmbH übergegangen. Für die Annahme eines Restmandats besteht kein Raum. Es habe allenfalls für die nicht übergegangenen Betriebsteile ein Übergangsmandat bestanden.

Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt, da keine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Eine Beschäftigung in einem anderen Geschäftsbereich sei nicht mehr möglich gewesen, genauso wenig wie eine Zuordnungsentscheidung, da der Kläger erst nach dem Übergang der verbliebenen Bereiche dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe. Der Kläger könne auch nicht darauf verweisen, dass er mit Schreiben vom 01.07.2005 darauf hingewiesen habe, dass er noch den Widerspruch ausüben wolle. Dies führe nicht dazu, dass die Beklagte schon in dem Stadium eine Zuordnungsentscheidung hätte vornehmen müssen. Die Konzernklausel im Anstellungsvertrag sei unerheblich. Einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Unternehmen eines Konzerns sei nur dann beachtlich, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit habe, ihn in einem anderen Unternehmen unterzubringen. Dies sei nicht gegeben.

Abfindungsansprüche könne der Kläger nicht geltend machen. Der Verlust der Abfindung bei Ausübung des Widerspruchsrechts gegen den Betriebsübergang verstoße nicht gegen § 613 a BGB. Die Betriebspartner überschritten nicht die ihnen zustehende Regelungskompetenz. Ziel der Regelung sei erkennbar gewesen, Widersprüche zu verhindern. Die übergehenden Betriebsteile sollten in ihrer Funktionsfähigkeit erhalten bleiben.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 28.05.2010 zugestellt. Dagegen hat der Kläger mit dem am 24.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.08.2010 mit dem am 03.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Kündigung wegen Nichtanhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG unwirksam sei. Die Beklagte habe den Bereich CI zum 01.11.2004 abgespalten, im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB ausgegliedert und auf die B. Photo GmbH übertragen. Damit sei der Bereich Consumer Imaging untergegangen. Gemäß § 21 b BetrVG übe der alte Betriebsrat in diesem Fall noch solange ein Restmandat aus, wie Mitbestimmungsrechte erforderlich seien. Da eine größere Anzahl von Arbeitnehmern dem Betriebsübergang widersprochen habe, bestünden weiterhin Beteiligungsrechte des alten Betriebsrats. Die Kündigung sei aber auch sozialwidrig, da keine betrieblichen Erfordernisse zur Kündigung bestanden. Die Beklagte habe zwar zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung kein operatives Geschäft mehr betrieben. Es hätte aber eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb bzw. in einem mit der Beklagten verbundenen Unternehmen bestanden. Im Arbeitsvertrag habe man die Verpflichtung der Beklagten vereinbart, dem Kläger innerhalb des gesamten Unternehmens oder eines mit der B.-H. AG wirtschaftlich verbundenen Unternehmens eine gleichwertige Tätigkeit zu übertragen. Bei der Firma B. H. I. Care GmbH handele es sich um ein solches wirtschaftlich verbundenes Unternehmen. Beide Unternehmen würden von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert und kontrolliert. Vom 06.07.2005 bis 29.05.2006 sei der alleinige Geschäftsführer der B. I. Care GmbH zugleich Personalvorstand der Beklagten gewesen. Ein erforderlicher Einfluss auf das andere Unternehmen habe bestanden. Im Übrigen könnte er auch an anderen Standorten beschäftigt werden. Die Beklagte sei zudem dafür verantwortlich, dass der Kläger nicht bereits vor der Ausgliederung dem ausgegliederten Teilen zugeordnet werden konnte. Sie habe auf sein Schreiben vom 01.07.2005, in dem er um weitere Informationen über den Betriebsübergang gebeten habe, nicht reagiert. Bei rechtzeitiger Information hätte er auch schon 2005 dem Betriebsübergang widersprochen. Er wäre dann mit den verbliebenen Betriebsteilen übergegangen. Zumindest könne er eine Abfindung verlangen. Ziffer 7.3 der Überleitungsvereinbarung komme nicht zur Anwendung. Dem Gesamtbetriebsrat habe bereits die Regelungskompetenz gefehlt. Außerdem verstoße der Ausschluss von Abfindungsansprüchen gegen zwingendes Recht. Er könne nur festgelegt werden, wenn der Arbeitnehmer ohne sachlichen Grund einem Betriebsübergang widerspreche. Dies sei hier gerade nicht der Fall gewesen. Der Widerspruch sei wegen der fehlerhaften Information erfolgt. Ihm sei es auch aufgrund der Insolvenz nicht möglich gewesen, bei dem Erwerber weiterzuarbeiten. Letztlich könne es auch nicht sein, dass der Arbeitnehmer sanktioniert werde, der von seinem gesetzlich eingeräumten Widerspruchsrecht Gebrauch mache. Die Regelung verstoße zudem gegen die EU-Richtlinie Art. 7 RL 2001/23 EG.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 05.05.2010 - 3 Ca 78/09 lev -, zugestellt am 28.05.2010, aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass die Beklagte nach den Schlussanträgen des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren verurteilt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass ein Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht zu beteiligen gewesen sei, da ein solcher bei der Beklagten nicht vorhanden gewesen sei. Es habe auch kein Restmandat gemäß § 21 b BetrVG oder ein Übergangsmandat gemäß § 21 a BetrVG für den früheren Betriebsrat bestanden. Der Betrieb, in dem der Kläger bis zum 31.10.2004 beschäftigt gewesen sei, sei im Rahmen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Er sei also gerade nicht untergegangen. Da nach dem Betriebsübergang kein weiterer Betrieb bei ihr vorhanden gewesen sei, habe sie ihn auch nicht später stilllegen, spalten oder zusammenlegen können. Die Kündigung sei auch nicht sozialwidrig. Eine Beschäftigungsmöglichkeit habe für den Kläger mangels operativen Geschäfts nicht mehr bestanden. Man habe ihn auch nicht versetzen können. Das Kündigungsschutzgesetz sei betriebs- und nicht unternehmensbezogen. Die vereinbarte Versetzungsklausel führe nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Kläger habe selbst nicht substantiiert dargetan, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung freie Arbeitsplätze in anderen Betrieben oder im Unternehmensverbund bestanden hätten. Es sei auch nicht dargetan, dass ein anderes Unternehmen zu der Aufnahme des Klägers als Arbeitnehmer bereit gewesen sei bzw. die Beklagte in der Lage gewesen sei, rechtlich verbindlich die Aufnahme des Klägers in dem anderen Unternehmen anzuordnen. Unabhängig davon habe es keine freien Arbeitsplätze bei der Beklagten oder anderen Unternehmen der B.-Gruppe gegeben. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger nach dem Schreiben von Juli 2005 einem anderen Betrieb zuzuordnen. Aus dem Schreiben sei ersichtlich, dass dem Kläger bewusst gewesen sei, dass er nachträglich noch widersprechen konnte. Dies habe er aber nicht getan, sondern weiter bei der B. Photo GmbH gearbeitet.

Dem Kläger stehe auch kein Abfindungsanspruch zu. Dieser sei nach Ziffer 7.3 der Überleitungsvereinbarung ausgeschlossen. Die Überleitungsvereinbarung sei wirksam, da sie nicht nur vom Gesamtbetriebsrat sondern auch von den örtlichen Betriebsräten unterzeichnet worden sei. Es handele sich nicht um eine unzulässige Vereinbarung. Es könnten Arbeitnehmer ausgeschlossen werden, die dem Betriebsübergang widersprächen. Unabhängig davon habe der Kläger die Höhe einer eventuellen Abfindung fehlerhaft berechnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Gründe

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

B. Die Berufung ist nicht begründet.

I. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 19.04.2007 mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst worden.

1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestand. Die Ausgliederung der Bereiche I. Care und Graphics Systems im August 2005 hat nicht dazu geführt, dass das Arbeitsverhältnis auf die neue Gesellschaft übergegangen ist. In dem beim Arbeitsgericht Solingen geführten Rechtsstreit hat der Kläger im Rahmen eines allgemeinen Feststellungsantrages über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien die Wirksamkeit des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang auf die B. Photo GmbH überprüfen lassen. Durch Urteil vom 15.06.2006 - 3 Ca 577/06 lev - wurde der Bestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten festgestellt. Bei einer zulässigen allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO wird der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und zwar unter Einbeziehung eventueller Kündigungen geprüft; es sind deshalb alle nach dem Vortrag der Parteien in Betracht kommenden Beendigungsgründe zu erörtern. Streitgegenstand ist die Frage, ob zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ein Arbeitsverhältnis besteht (BAG Urteil v. 12.05.2005 - 2 AZR 426/04 - AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969; BAG Urteil v. 16.08.1990 - 2 AZR 113/90 - AP BGB § 611 Treuepflichten Nr. 10). Die Rechtskraft eines positiven Feststellungsurteils erfasst alle diese Beendigungsgründe (BAG Urteil v. 13.03.1997 - 2 AZR 512/96 - AP Nr 38 zu § 4 KSchG 1969). Das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen ist rechtskräftig. Die Berufung der Beklagten wurde am 20.12.2006, also nach der Ausgliederung der anderen Geschäftbereiche, zurückgewiesen und damit noch zu diesem Zeitpunkt der Bestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten festgestellt.

2. Die Kündigung der Beklagten ist nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass es zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keinen Betriebsrat gab, der anzuhören war.

a) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zwischen der Beklagten und der B. Photo GmbH nach dem Betriebsübergang im Oktober 2004 ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden hat und der alte Betriebsrat anzuhören war. Selbst wenn zunächst ein Gemeinschaftsbetrieb vorlag, führt das nicht weiter. Dies kann nur von Bedeutung sein, wenn dieser noch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestanden hat. Dies hat der Kläger aber weder konkret dargelegt, noch ergibt sich das aus den sonstigen Umständen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie seit dem Betriebsübergang kein operatives Geschäft mehr betreibt. Die Firma B. Photo GmbH hat bereits im August 2005 Insolvenz angemeldet. Dass der Betrieb der B. Photo GmbH 2007 fortgeführt wurde, hat der Kläger nicht behauptet. Insofern ist nicht zu erkennen, dass, bzw. welcher (Gemeinschaftsbetrieb-)Betrieb mit welchem Betriebszweck bei Kündigungsausspruch bestand.

b) Eine Zuständigkeit des früheren Betriebsrats des Werks M. ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Restmandats.

aa) Gemäß § 21 b BetrVG bleibt der Betriebsrat bei einer Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung des Betriebes solange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit im Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist damit die Auflösung des Ursprungsbetriebes etwa durch Aufspaltung, Stillegung oder Zusammenlegung (BAG Beschluss v. 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - AP Nr. 66 zu § 111 BetrVG 1972). In den Fällen der Abspaltung besteht dagegen der Ursprungsbetrieb fort. Für die abgespaltenen Betriebsteile hat der Betriebsrat, sofern die Voraussetzungen des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorliegen, ein zeitlich befristetes Übergangsmandat (BAG - 1 ABR 77/06 - a.a.O.). Hierbei kann ein Betrieb innerhalb des Unternehmens gespalten werden. Die Spaltung kann aber auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein (BAG Beschluss v. 10.12.1996 - 1 ABR 32/96 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 110). Für die Beurteilung, ob der Ursprungsbetrieb aufgelöst wird oder eine Abspaltung vorliegt, ist eine Erheblichkeitsgrenze zu beachten (Däubler/Kittner/Kleve/Buschmann 11. Aufl., BetrVG,

§ 21 a Rdn. 24; GK-Kreutz 9. Aufl., BetrVG, § 21 a Rdn. 25). Eine Aufspaltung liegt vor, wenn die Hälfte der Belegschaft anderen Leitungsstellen zugeordnet wird (GK-Kreutz a.a.O.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen hat der Kläger als insoweit darlegungs- und beweispflichtige Partei für die Existenz eines funktionsfähigen, für das konkret zu kündigende Arbeitsverhältnis zuständigen Betriebsrates (BAG Urteil v. 23.06.2005 - 2 AZR 193/04 - AP ZPO § 138 Nr. 11; ErfK/Kania 11. Auflage, § 102 BetrVG RdNr. 30; KR/Etzel § 102 BetrVG RdNr. 192; Bader NZA-RR 2000, 57) nicht dargetan, dass der Ursprungsbetrieb in M. durch den Teilbetriebsübergang auf die B. Photo GmbH aufgelöst worden ist und der Betriebsrat des Werkes M. weiterhin gemäß § 21 b BetrVG zuständig war. Der Kläger hat bereits nicht ausreichend dargelegt, dass erhebliche Teile des ursprünglichen Betriebes in M. von der Beklagten fortgeführt worden sind. Die vom Kläger eingereichte Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 spricht nicht für seine Behauptung. Ausweislich der Anlage 1 sind lediglich einige Mitarbeiter aus dem Bereich Accounting, Logistik, Personalwesen, GICS in M. verblieben. Die anderen Mitarbeiter dieser Bereiche und alle anderen Betriebsteile (Anlage 2 b) aus M. sind durch die B. Photo GmbH übernommen worden. Nach der Anlage 4 stand im Übrigen noch nicht die weitere Zuordnung der verbliebenen Mitarbeiter fest. Es mögen zwar noch Arbeitnehmer, die ursprünglich für die Geschäftsbereiche I. Care und Graphics Systems tätig waren oder mit der Restabwicklung des Übergangs Consumer Imaging betraut worden sind bzw. Mitarbeiter, die dem Betriebsübergang widersprochen haben, zunächst bei der Beklagten verblieben sein. Es ergibt sich aber weder aus dem Vortrag der Parteien noch aus den eingereichten Unterlagen, dass es sich insoweit um einen erheblichen Teil der Belegschaft bzw. wesentliche Betriebsteile des ursprünglichen Betriebes in M. handelte. Wenn man zudem berücksichtigt, dass der Betriebsrat nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten mit übergangen und dort fortbestanden hat, kann nicht von einer Auflösung des Ursprungsbetriebes sondern nur von einer Abspaltung ausgegangen werden. Der Betrieb ist insoweit erhalten geblieben und übergegangen. Für ein Restmandat gemäß § 21 b BetrVG besteht damit kein Raum. In der Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 wird im Übrigen ausdrücklich unter Ziffer 12. auf das Übergangsmandat gem. § 21 a BetrVG hingewiesen.

Der Kläger kann sich aber auch nicht mit Erfolg auf § 21 a BetrVG berufen, da das Übergangsmandat spätestens sechs Monaten nach Wirksamwerden der Spaltung (vgl. § 21 a Abs. 1 Satz 2 BetrVG) endet. Diese Frist war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 19.04.2007 längst abgelaufen.

3. Die Kündigung der Beklagten ist auch wirksam. Es kann für die Beurteilung dahinstehen, ob das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung kommt. Selbst wenn dies der Fall ist, kann sich der Kläger nicht gegen die Kündigung wehren. Sie ist sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

a) Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Für den Kläger bestand zum Zeitpunkt der Kündigung im Betrieb der Beklagten keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr. Der Bereich Consumer Imaging, in dem der Kläger in der Produktionsentwicklung Papieremulsion im Werk in M. tätig war, ist durch Betriebsteilübergang zum 01.11.2004 auf die B. Photo Germany GmbH übergegangen. Damit ist auch der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten weggefallen. Eine andere Beschäftigungsmöglichkeit bestand bei der Beklagten nicht. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung kein operatives Geschäft mehr betrieben wurde. Damit war ein Einsatz in dem gesamten Geschäftsbereich nicht mehr möglich. Soweit der Kläger zunächst darauf hingewiesen hat, dass er noch in den verbliebenen Bereichen Accounting, Logistik, Personalwesen, GICS hätte beschäftigt werden können, kann er damit nicht gehört werden. Dem hat die Beklagte entgegengehalten, dass bereits vor der Kündigung seit November 2006 nur noch im geringen Umfang mit wenigen Mitarbeitern aufgrund von slitsalary-Verträgen eine Beteiligungsverwaltung wahrgenommen worden sei und der Kläger nicht über die notwenigen Kenntnisse zur Erledigung der Aufgaben verfüge, da er weder Jurist, Betriebswirt oder Steuerfachmann sei . Dem ist der Kläger auch in der Berufung nicht im Einzelnen entgegengetreten. Er hat nicht auf konkrete Beschäftigungsmöglichkeiten bezogen. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der ehemaligen Bereiche I. Care und Graphic Systems. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass diese Bereiche im August 2005 ausgegliedert und auf eine andere Gesellschaft übertragen worden sind.

b) Dem Vortrag des Klägers, dass Beschäftigungsmöglichkeiten durch Beklagte verhindert worden seien, weil sie es unterlassen habe, ihn den zunächst verbliebenen Geschäftsbereichen HealthCare oder Graphic Systems zuzuordnen, kann nicht gefolgt werden. Eine Zuordnung des Klägers war nicht möglich, weil er erst im Dezember 2005 und damit nach der Ausgliederung und Überleitung der Geschäftsbereiche auf die B. H. I. Care GmbH sein Widerspruchsrecht ausgeübt hat.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Schreibens vom 01.07.2005, in dem der Kläger weitere Informationen von der Beklagten verlangt und sich vorbehält, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht bereits zu dem Zeitpunkt eine Zuordnungsentscheidung vornehmen musste, da überhaupt nicht fest stand, ob der Kläger überhaupt den Widerspruch ausübt. Es kommt hinzu, dass der Kläger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehrere Monate weiter bei der B. Photo GmbH gearbeitet hat.

c) Der Wirksamkeit der Kündigung steht auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG entgegen.

aa) Im Kündigungsschutzprozess gilt im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz eine abgestufte Darlegungs-

und Beweislast: Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber dann eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (vgl. BAG Urteil v. 01.03.2007 - 2 AZR 650/05 - AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Der Arbeitnehmer muss im Allgemeinen keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (BAG Urteil v. 6. 11.1997 - 2 AZR 253/97 - NZA 1998, 833).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen hat der Kläger keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb der Beklagten dargelegt. Er hat sich in der Berufung auf die Konzernklausel bezogen und keine weiteren Einsatzmöglichkeiten aufgeführt, sondern sich nur pauschal auf den Vortrag erster Instanz berufen. Soweit er dort auf einen Einsatz in anderen Standorten u.a. N. hingewiesen hat, hat er selbst den Ausgliederungsvertrag zur B. I. Care GmbH vorgelegt und auf die Zuordnung des Bereichs zu einem anderen Unternehmen hingewiesen. Auch der Hinweis auf seine Qualifikation und einen Einsatz im Bereich Fabrikation und Ultrafiltration bzw. dem Bereich Spezialproduktion am Standort N. in Belgien in erster Instanz, genügt nicht. Zunächst ist der Kläger den Ausführungen des Arbeitsgerichts, dass die Beklagte kein operatives Geschäft mehr betreibt, auch in der Berufung nicht entgegengetreten. Unabhängig davon ergibt sich nicht, ob es sich bei dem Betrieb in N. um einen Betrieb der Beklagten oder ein Unternehmen der Konzerngruppe handelt. Selbst wenn aber von einem Betrieb der Beklagten auszugehen ist, reicht der Vortrag nicht aus. Die Beklagte hat eine Beschäftigungsmöglichkeit bestritten. Angesichts dieser Umstände hätte der Kläger substantiiert vortragen müssen, wie er sich konkret einen Einsatz an welcher Stelle im dortigen Betrieb vorstellt und dass Beschäftigungsmöglichkeiten auch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vorhanden waren (vgl. BAG 20.01.1994 - 2 AZR 489/93 - AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969). Erst dann hätte die Beklagte zu eventuellen freien oder besetzten Arbeitsplätzen Stellung nehmen müssen. Angesichts der fehlenden ausreichenden Darlegung einer Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb der Beklagten, kam es nicht mehr darauf, ob sich die Weiterbeschäftigungspflicht nach dem Kündigungsschutzgesetz überhaupt auch auf Betriebe eines Unternehmens im europäischen Ausland erstreckt.

d) Der Wirksamkeit der Kündigung steht auch nicht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem Konzernunternehmen entgegen.

aa) Voraussetzung für eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht ist ein vertraglicher Anspruch auf einen entsprechenden Einsatz sowie ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung”. Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein (BAG Urteil v. 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 - AP Nr. 177 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urteil v. 23.03.2006 - 2 AZR 162/05 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13; BAG Urteil v. 23.11.2004 - 2 AZR 24/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135). Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer substantiiert eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in dem anderen Unternehmen darzulegen.

bb) Da die Beklagte auch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz in einem verbundenen Unternehmen bestritten hat, hätte der Kläger folglich näher darlegen müssen, dass er in einem andern Unternehmen eingesetzt werden kann. Dies ist nicht geschehen.

Der Kläger hat sich zunächst allgemein auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an verschiedenen Standorten M., L., X., O.-J. und N. mit der Behauptung berufen, dass die Produktion dort fortgeführt werde. Dies ist bereits nicht nachzuvollziehen, da er nicht bestritten hat, dass die Beklagte kein operatives Geschäft mehr betreibt. Es ist auch unstrittig, dass der Geschäftsbereich Consumer Imaging auf die B. Photo GmbH übergangen und sich diese in Insolvenz befindet. Der Kläger hat u.a. auch wegen ihrer Insolvenz dem Betriebsübergang widersprochen. Welche Produktion von wem etwa an den Standorten M., X., O.-J. fortgeführt wird und warum er dort eingesetzt werden kann, ergibt sich aus dem Vortrag nicht. In Bezug auf die Standorte L. und N. verweist der Kläger zwar auf eine Einsatzmöglichkeit bei der Fa. I. Care GmbH und insoweit auf eine Beschäftigung im Bereich der Produktion von Röntgenfilmen in N.. Dem hat die Beklagte aber entgegengehalten, dass in N. keine Röntgenfilme sondern nur entsprechende Geräte hergestellt würden. Es würden keine Mitarbeiter beschäftigt, die Filme herstellen oder herstellen könnten. Dem ist der Kläger nicht mehr konkret entgegengetreten. Insofern ist davon auszugehen, dass dort keine Filme mehr produziert werden. Angesichts dieser Umstände und insbesondere der Tatsache, dass die Fa. I. Care in einem anderen GmbH Geschäftsbereich tätig ist, hätte der Kläger näher darlegen müssen, wie er dort im Rahmen einer zumutbaren Einarbeitungszeit eingesetzt werden kann. Der Hinweis auf seinen langjährigen Einsatz in unterschiedlichen Bereichen bei der Beklagten genügt hierzu nicht.

Angesichts der fehlenden Darlegung einer konkreten Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Unternehmen kann auch dahinstehen, ob die Beklagte nach dem Vortrag des Klägers als Alleingesellschafter der I. Care GmbH, tatsächlich den vom Bundesarbeitsgericht geforderten bestimmenden Einfluss auf die Fa. I. Care GmbH ausüben und einen Einsatz des Klägers in dem anderen Unternehmen verbindlich festlegen kann, oder der Firma I. Care GmbH die Entscheidung über die Einstellung vorbehalten ist, wie von der Beklagten behauptet wird.

Nach alledem ist die fristgerechte Kündigung der Beklagten wirksam. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet worden.

II. Der Weiterbeschäftigungsantrag (Antrag zu 2.) ist zulässig aber aufgrund der wirksamen Kündigung unbegründet.

III. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage auf Zahlung einer Abfindung abgewiesen.

1. Ein Abfindungsanspruch ist gemäß § 7.3 der Überleitungsvereinbarung (ÜLV) vom 24.09.2004 ausgeschlossen, da der Kläger dem Betriebsübergang widersprochen hat.

a) Entgegen der Auffassung des Klägers ist § 7.3 ÜLV nicht unwirksam. Sozialpläne haben eine zukunftsgerichtete Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Die in ihnen vorgesehenen Leistungen stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar, sondern sollen die künftigen Nachteile ausgleichen, die den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehen können. Die zukunftsbezogene Ausgleichsfunktion von Sozialplänen eröffnet den Betriebsparteien Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume. Diese beziehen sich auf die Beurteilung der den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Nachteile und die Ausgestaltung des Ausgleichs oder der Abmilderung der von ihnen prognostizierten Nachteile (BAG Urteil v. 11.11.2008 - 1 AZR 475/07 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 196). Hierbei haben die Betriebsparteien einen weiten Ermessensspielraum. Sie können dabei typisierend nach der Vermeidbarkeit der Nachteile unterscheiden und sind nicht gehalten, alle denkbaren Nachteile zu entschädigen. Zwar gilt das an die Betriebsparteien gerichtete Gebot des § 75 Abs. 1 BetrVG, die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten, auch für betriebliche Sozialpläne (BAG Urteil v. 11.02.1998 - 10 AZR 22/97 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 121; BAG Urteil v. 22.07.2003 - 1 AZR 575/02 - BAGE 107/100). Danach darf der Anspruch auf eine Sozialplanabfindung nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, deren Erfüllung für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem die Berufungskammer folgt, ist es aber grundsätzlich weder unzulässig, in einem betrieblichen Sozialplan Abfindungsansprüche für den Fall auszuschließen, dass das Arbeitsverhältnis nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber übergeht, noch ist es unzulässig, Mitarbeiter von Sozialplanansprüchen auszuschließen, die das Arbeitsverhältnis auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber - ohne anerkennenswerte Gründe - durch Widerspruch verhindern (BAG Urteil v. 12.07.2007 - 2 AZR 448/05 - NZA 2008, 425-428; BAG Urteil v. 05.02.1997 - 10 AZR 553/96 - BetrVG 1972 § 112 Nr. 112). Es entspricht dem Sinn und Zweck eines Sozialplans, die sich aus einer Betriebsänderung ergebenden wirtschaftlichen Nachteile zu mildern (BAG Urteil v. 13.02.2007 - 1 AZR 163/06 - AP Nr. 185 zu § 112 BetrVG 1972). Deshalb können Abfindungsansprüche ausgeschlossen werden, wenn ein Verlust des Arbeitsplatzes vermieden werden kann. Dies haben die Betriebspartner beachtet. Sie haben zwischen Mitarbeitern, die von Personalmaßnahmen betroffen waren (siehe Interessensausgleich vom 24.10.2004) und Mitarbeitern, deren Arbeitsplätze beim Erwerber fortbestehen, unterschieden.

b) Die Regelung in § 7.3 der Überleitungsvereinbarung überschreitet auch nicht die Regelungskompetenz der Betriebspartner. Die Regelung soll erkennbar Widersprüche verhindern. Es soll die Funktionsfähigkeit des Betriebes, die durch die Ausübung einer Vielzahl von Widerspruchsmöglichkeiten beeinträchtigt werden kann, erhalten bleiben. Dies liegt im Interesse der Gesamtheit der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer. Der Betriebsrat handelt also im Rahmen seiner Regelungskompetenz, wenn er in einer Betriebsvereinbarung im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang Voraussetzungen festlegt, die die Ausübung des Widerspruchsrechts verhindern sollen, um den Betrieb und seinen Bestand zu erhalten. Dass aufgrund wirtschaftlicher Umstände der Erhalt des Betriebes im Nachhinein nicht möglich war, ändert nichts an der Beurteilung.

c) Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg damit gehört werden, dass der zugewiesene Arbeitsplatz wegen der Insolvenz der B. Photo GmbH von vornherein nicht zumutbar bzw. gleichwertig war und deswegen die Regelung in der Überleitungsvereinbarung nicht zur Anwendung kommen kann. Es kann dahinstehen ob von einem zumutbaren Arbeitsplatz auszugehen ist, wenn die Insolvenz des Betriebserwerbers bereits bei Abschluss des Sozialplans feststeht oder der alte Arbeitgeber die Insolvenz des Erwerbers bewusst herbeigeführt hat. Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die einen solchen Schluss zulassen. Alleine aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmer fehlerhaft auch über die wirtschaftliche Ausstattung des Erwerbers informiert worden sind, ergibt sich das nicht. Daraus lässt sich auch nicht entnehmen, dass die wirtschaftliche Entwicklung bzw. eine Insolvenz von den Betriebspartnern bei Abschluss der Betriebsvereinbarung vorausgesehen werden konnte. Erkennbar gingen die Betriebspartner von einer Fortführung des Betriebes aus. Um dies zu ermöglichen haben sie nicht nur die Überleitungsvereinbarung sondern am 24.11.2004 einen Interessenausgleich mit Personalabbaumaßnahmen abgeschlossen, der für die davon betroffenen Arbeitnehmer Transfer-Leistungen vorsieht. Die Regelung in § 7.3 diente gerade dazu, die Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit mit den verbliebenen Arbeitnehmern und organisatorischen Einheiten zu ermöglichen. Tatsächlich hat der Kläger auch über ein Jahr für die Rechtsnachfolgerin gearbeitet.

d) Der Wirksamkeit der Regelung steht auch nicht entgegen, dass die Überleitungsvereinbarung nach dem Klägervortrag nicht vom örtlichen Betriebsrat unterschrieben wurde. Der Vortrag des Klägers ist insoweit unsubstantiiert. Mit der Beklagten ist vielmehr davon auszugehen, dass der örtliche Betriebsrat mit den Gesamtbetriebsrat und anderen Betriebsräten die Betriebsvereinbarung mit abgeschlossen hat. Die Beklagte hat unter Hinweis auf die dem Gericht vorliegende Kopie ausreichend die Beteiligung des örtlichen Betriebsrats dargetan. Auf der vom Kläger eingereichten Kopie der Überleitungsvereinbarung mit Datum 24.09.2004 sind auf Seiten 6 die Unterschriften der Vertreter der Arbeitgeberseite und des Gesamtbetriebsrats und auf Seite 7 unter der Überschrift "für die Betriebsräte der Betriebsstätten", die einzelnen Betriebsstätten darunter M. aufgeführt. Neben der Angabe M. befinden sich, wie auch neben den anderen Ortsangaben jeweils zwei Unterschriften. Der Kläger hat weder die Richtigkeit des Inhaltes der eingereichten Überleitungsvereinbarung bestritten, noch in Zweifel gezogen, dass es sich auf Seite 7 um Unterschriften handelt. Er hat auch nicht behauptet, dass die aufgeführten Unterschriften nicht den Vertretern des Betriebsrats in M. zuzurechnen sind. Dem Kläger müssten jedoch die Namen der Betriebsräte bzw. des Betriebsratsvorsitzenden in seinem Werk bekannt sein. Folglich ist nach Auffassung der Berufungskammer davon auszugehen, dass die Unterschriften den jeweiligen Betriebsräten zuzurechnen sind und damit auch der örtliche Betriebsrat die Vereinbarung unterzeichnet hat. Der Kläger ist im Übrigen den Ausführungen der Beklagten zur Beteiligung des Betriebsrats nicht mehr entgegengetreten.

e) Die Regelung in § 7.3 der Überleitungsvereinbarung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen zwingende Rechtsvorschriften unwirksam. Die Berufungskammer folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Ausschluss der Sozialplanabfindung nicht gegen § 613 a BGB verstößt.

aa) § 613 a BGB räumt dem Arbeitnehmer lediglich das Recht ein, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Es handelt sich um ein Rechtsfolgenverweigerungsrecht mit Rückwirkung. Die Regelung trägt der verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers Rechnung, wonach dem Arbeitnehmer kein Arbeitgeber als Vertragspartner aufgezwungen werden kann, mit dem er nicht in einem Vertragsverhältnis stehen will (Ascheid/Preiss/Schmidt/Kiehl Kündigungsrecht 3. Aufl. 2007 § 1 KSchG Rdn. 510 m.w.N.). Bei Ausübung des Widerspruchsrechts kann der Betriebsveräußerer das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen, wenn nach einem Widerspruch keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers auf einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen besteht (vgl. etwa BAG Urteil v. 07.12.2000 - 2 AZR 391/99 - AP Nr. 113 zu § 1 Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urteil v. 31.05.2007 - 2 AZR 276/06 - AP Nr. 94 zu § 1 KSchG 1969). Der Verlust des Arbeitsplatzes kann damit die Folge der Ausübung des Widerspruchsrechts sein. Vor diesen negativen Auswirkungen schützt die Vorschrift des § 613 a BGB nicht.

bb) Soweit der Kläger der Auffassung ist, dass die Regelung in 7.3 ÜLV gegen die EU- Richtlinie Art 7 RL 2001/23/EG verstoße, weil ansonsten die Nichtbeachtung der Informationspflicht des Arbeitgebers nach § 613 a BGB sanktionslos bleibe, kann dem nicht gefolgt werden. Grundsätzlich bleibt Art. 7 Abs. 1 RL 2001/23/EG hinter den Vorgaben des nationalen Gesetzgebers in § 613a BGB insoweit zurück, als dort grundsätzlich nur eine Verpflichtung des Betriebsveräußerers vorgesehen ist, kollektivrechtlich die Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer zu informieren. Nur ausnahmsweise, wenn es unabhängig von ihrem Willen in einem Unternehmen oder in einem Betrieb keine Vertreter der Arbeitnehmer gibt, sind die einzelnen betroffenen Arbeitnehmer zu informieren, Art. 7 Abs. 6 RL 2001/23/EG. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 613 a Abs. 5 BGB neben der Informationspflicht gegenüber der betrieblichen Interessenvertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz die Verpflichtung zur Unterrichtung auch der einzelnen Arbeitnehmer festgelegt (BAG Urteil v. 23.07.2009 - 8 AZR 539/08 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB Unterrichtung). Die Richtlinie 2001/23/EG schreibt zudem keine ausdrücklichen Sanktionen für den Fall vor, dass Veräußerer und/oder Erwerber nicht hinreichend informieren bzw. konsultieren (Franzen: Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts für die arbeitsrechtliche Regulierung des Betriebsübergangs NZA-Beil. 2008, 139). Insbesondere ergibt sich daraus kein Anspruch auf eine bestimmte Sanktion, etwa die Zahlung einer Sozialplanabfindung. Unabhängig davon ist ein Verstoß gegen die Informationspflicht nicht sanktionslos. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. u.a. BAG Urteil v. 27.11.2008 - 8 AZR 1023/08- AP Nr. 8 zu § 613a BGB Unterrichtung m.w.N.) handelt es sich bei

§ 613 a Abs. 5 BGB nicht um eine bloße Obliegenheit, sondern um eine echte Rechtspflicht der beteiligten Arbeitgeber, für deren Verletzung somit nach § 280 Abs.1, 249 BG BGB gehaftet wird; das Verschulden des unzutreffend unterrichtenden Arbeitgebers wird hierbei gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

2. Der Kläger kann seinen Abfindungsanspruch auch nicht unmittelbar auf die GBV stützen, weil es sich nach Auffassung des Klägers wegen der Insolvenz der B. Photo GmbH um einen unzumutbaren Arbeitsplatz im Sinne der GBV 1995 gehandelt hat.

Die GBV 1995 bestimmt zwar in Ziffer V 1, dass Arbeitnehmer, die wegen einer betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausscheiden, wegen des Verlustes eines sozialen Besitzstandes eine Abfindung erhalten. Die Regelungen der GBV wurden jedoch durch die Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 ausdrücklich modifiziert.

Das Bundesarbeitsgericht hat sich bereits in mehreren Entscheidungen (vgl u.a. BAG v. 27.11.2008 - 8 AZR 1023/06- AP Nr. 8 zu § 613 a BGB Unterrichtung) mit der GBV 1995 und deren Anwendung auch in Ansehung der Überleitungsvereinbarung auseinandergesetzt. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar in Ziff. III 1 GBV ausdrücklich der Grundsatz festgelegt werde, dass Arbeitnehmern, deren Arbeitsplatz wegfällt, soweit als möglich ein in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertiger und zumutbarer Arbeitsplatz anzubieten sei, dass also Versetzungen betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses vorgehen sollen. Folgerichtig werde daher durch Ziff. I 5 der GBV geregelt, dass einem Arbeitnehmer, der ohne stichhaltige Begründung eine Versetzung ablehne, bei einer nachfolgenden Kündigung keine Abfindung zustehe, damit der Grundsatz "Versetzung vor Kündigung" nicht unterlaufen werden könne. Aus dem Wortlaut der GBV ergebe sich jedoch auch, dass die "Übernahme" des Arbeitnehmers durch ein anderes Konzernunternehmen nicht einer "Versetzung" gleichzustellen sei. Bereits die Überschrift des dritten Abschnitts der GBV differenziere nämlich zwischen "Versetzungen" und "Übernahmen". Daher habe nach der Verselbständigung des Geschäftsbereiches CI und seiner Übertragung Regelungsbedarf hinsichtlich der Frage bestanden, wie sich eine arbeitnehmerseitige Ablehnung eines Arbeitsplatzes nach erfolgter Übertragung auf Abfindungsansprüche nach der weitergeltenden GBV auswirkt. Insoweit sei durch Ziff. 7.3 der ÜLV geregelt worden, dass ein Arbeitsplatz am selben Ort bei dem Erwerber als in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gemäß Ziff. I 5 der GBV gelte und ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt. Dem schließt sich die Berufungskammer an.

Nach alledem ergibt sich kein Anspruch unmittelbar aus der GBV 1995.

3. Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Transfer-Sozialplänen. Sie gelten für die in dem Zusammenhang vereinbarten Betriebsänderungen gemäß Interessenausgleich vom 19.12.2001 bzw. 21.11.2003 (jeweils Ziffer 1. Geltungsbereich der Transfer-Sozialpläne) und nicht für den Betriebsteilübergang des Geschäftsbereichs Consumer Imaging.

4. Ein Abfindungsanspruch ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Voraussetzung für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist das Vorliegen vergleichbarer Sachverhalte, die ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden.

Es kann dahinstehen, ob, wie vom Kläger behauptet, in der Vergangenheit bei jeder betriebsbedingten Kündigung eine Abfindung gezahlt worden ist, die sich zudem hinsichtlich der Voraussetzungen und der Höhe nach der Gesamtbetriebsvereinbarung- Sozialplan 1995 gerichtet hat. Diese Handhabung wurde ausweislich der Überleitungsvereinbarung zur Ausgliederung und Übertragung des Geschäftsbereichs auf die B. Photo GmbH zum 01.11.2004 unterbrochen. Den Betriebspartnern obliegt es, bei jeder betrieblichen Maßnahme zu entscheiden, ob und wie wirtschaftliche Nachteile betroffener Arbeitnehmer ausgeglichen werden sollen.

Der Kläger hat zudem nicht substantiiert dargelegt, dass in der Vergangenheit Arbeitnehmer jeweils eine Abfindung erhalten haben, die einem Betriebsübergang mit zumutbaren Arbeitsplätzen widersprochen haben und anschließend wegen Wegfall des alten Arbeitsplatzes gekündigt worden sind. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht hingewiesen. In der Berufung hat der Kläger seinen Vortrag nicht weiter konkretisiert.

5. Letztlich ergibt sich auch kein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß §§ 613 a, 280 BGB.

a) Mit dem Kläger ist zwar davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Unterrichtungspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB verletzt hat. Ein Schadensersatzanspruch setzt aber voraus, dass der Kläger bei rechtzeitiger und richtiger Information dem Betriebsübergang widersprochen und ihm in diesem Fall der geltend gemacht Abfindungsanspruch zugestanden hätte.

Für den Umstand, dass der Kläger dem Betriebsübergang bei ordnungsgemäßer Unterrichtung rechtzeitig widersprochen hätte und der geltend gemachte Schaden nicht eingetreten wäre, ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (BAG Urteil v. 20.03.2008 - 8 AZR 1022/06 - EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 91). Bei Verletzungen von Aufklärungspflichten kann zwar eine Vermutung bestehen, dass sich der Geschädigte aufklärungsgerecht verhalten hätte (BGH Urteil v. 05.07.1973 - VII ZR 12/83 - BGHZ 61, 118). Das setzt aber voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht.

b) Dies ist hier aber nicht gegeben. Nach Auffassung der Kammer kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Verhaltens des Klägers bereits nicht davon ausgegangen werden, dass er dem Betriebsübergang bei einer ordnungsgemäßen Unterrichtung fristgemäß widersprochen hätte. Bei einem Widerspruch musste der Kläger mangels operativen Geschäfts der Beklagten mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen. Nach der Überleitungsvereinbarung war für diesen Fall ein Abfindungsanspruch ausgeschlossen. Eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Geschäftsbereich an einem anderen Standort war zumindest zweifelhaft und für den Kläger mit erheblichen Veränderungen verbunden. Auch in diesem Fall hätte sich keine Abfindung ergeben. Selbst wenn Bedenken an der Wirksamkeit des Abfindungsausschlusses bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit bestanden, konnte er nicht damit rechnen, Abfindungsansprüche in welcher Höhe auch immer ohne ein gerichtliches Verfahren durchsetzen zu können. Der Entscheidung, dem Betriebsübergang bei Angabe der tatsächlichen wirtschaftlichen Zahlen zu widersprechen, stand die Fortsetzung der Tätigkeit bei Übernehmer gegenüber. Wie ausgeführt, konnte zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht von einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden. Es standen sich damit zwei erwägenswerte Alternativen mit unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Folge gegenüber. Es kommt hinzu, dass der Kläger trotz eines Insolvenzantrags bei dem Betriebsübernehmer weiter gearbeitet hat. Er hat zwar die Beklagte mit Schreiben von 01.07.2005 um weitere Informationen gebeten und sich den Widerspruch vorbehalten. Aber auch nach diesem Schreiben und trotz fehlender Reaktion der Beklagten hat der Kläger über mehrere Monate bei dem Rechtsnachfolger auch nach der Insolvenzeröffnung weiter gearbeitet und erst im Dezember 2005 seinen Widerspruch ausgeübt. Angesichts dieser Umstände kann nach Auffassung der Berufungskammer nicht davon ausgegangen werden, dass für den Kläger bei ordnungsgemäßer Information nur eine echte Handlungsmöglichkeit bestand, und zwar der Widerspruch gegen den Betriebsübergang.

Da der Kläger nicht ausreichend dargelegt hat, dass die fehlerhafte Information kausal für die Nichtausübung des Widerspruchs ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Kläger durch den verspäteten Widerspruch ein Schaden entstanden ist.

Nach alledem war auch der Zahlungsantrag zurückzuweisen.

C. Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.

D. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG für den Kläger die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

JansenReichKrüll