VG Aachen, Beschluss vom 13.08.2010 - 8 L 197/10
Fundstelle
openJur 2011, 75279
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Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung, wie sich aus den nachstehenden Gründen ergibt, nicht die erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO).

2. Der - sinngemäß gestellte - Antrag der Antragstellerin,

a) die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 20. Mai 2010 (8 K 878/10) gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 22. April 2010 anzuordnen,

b) hilfsweise, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen,

hat keinen Erfolg.

a) Soweit die Antragstellerin mit dem Hauptantrag die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage in Bezug auf die in der Ordnungsverfügung vom 22. April 2010 enthaltene Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bereits unzulässig. Denn die ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde hatte nicht den Verlust einer bereits bestehenden Rechtsposition der Antragstellerin zur Folge. Der erstmals unter dem 9. Oktober 2007 und unter dem 5. Oktober 2009 wiederholend gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vermochte weder die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG (Erlaubnis- bzw. Duldungsfiktion) noch die des § 81 Abs. 4 AufenthG (Fortbestehens-/Titelfiktion) auszulösen,

vgl. Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsrecht (GK-AufenthG), Band 3, Stand: März 2010, Rn. 60 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 19 B 1737/02 - und vom 15. März 2004 - 19 B 106/04 -.

Die Vorschrift des § 81 Abs. 3 AufenthG ist vorliegend nicht einschlägig, da sie sich auf Ausländer bezieht, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, und erstmalig einen Aufenthaltstitel beantragen. Die Antragstellerin hielt sich nach ihrer ohne erforderliches Visum und damit unerlaubt (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) erfolgten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im Jahr 2005 jedoch nicht rechtmäßig ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet auf, da sie als ghanaische Staatsangehörige gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG sowohl für Kurzaufenthalte (vgl. §§ 15 ff. AufenthV, Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 539/2001, Art. 19 ff. SDÜ) als auch erst recht für - wie hier - längerfristige Aufenthalte einen Aufenthaltstitel benötigt. § 81 Abs. 4 AufenthG greift ebenfalls nicht, da die Vorschrift allein die Fälle betrifft, in denen der Ausländer bereits einen Aufenthaltstitel besitzt oder ggf. besessen hat und nunmehr dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Dies ist hier nicht der Fall. Die Antragstellerin besaß zu keinem Zeitpunkt einen Aufenthaltstitel für die Bundesrepublik Deutschland.

Soweit die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung vom 22. April 2010 enthaltenen Abschiebungsandrohung begehrt, ist der Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW zulässig, aber unbegründet.

Die hier vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die Abschiebungsandrohung sich als offensichtlich rechtmäßig erweist. Die gesetzlichen Vorgaben für den Erlass einer Abschiebungsandrohung nach §§ 50 Abs. 1, 58, 59 AufenthG sind erfüllt. Die Antragstellerin ist ausreisepflichtig, da sie nicht im Besitz eines nach § 4 Abs.1 Satz 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitels ist (vgl. § 50 Abs. 1 AufenthG). Auf die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht - die sich hier allerdings aufgrund der unerlaubten Einreise aus § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ergibt - kommt es für die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung hingegen nicht (mehr) an,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, juris; Beschluss der Kammer vom 18. Juni 2010 - 8 L 205/10 -.

Das Vorliegen von Abschiebungsverboten steht nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dem Erlass der Abschiebungsandrohung ebenso wenig entgegen wie das Bestehen von etwaigen Duldungsgründen nach § 60 a Abs. 2 AufenthG.

b) Der Hilfsantrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur - rechtskräftigen - Entscheidung über ihren Erlaubnisantrag von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen, hat ebenfalls keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn ein Antragsteller darlegt, dass ihm ein Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat Anordnungsgrund und -anspruch glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.

Der Antragstellerin steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite. Denn der Antragsgegner besteht auf einer Durchsetzung der Ausreisepflicht und verweigert - über das vorliegende Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz hinaus - die Erteilung einer Duldung unter Hinweis auf das Fehlen von Abschiebungshindernissen.

Es fehlt jedoch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Ausgehend von dem bisherigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht feststellen, dass sich die Abschiebung der Antragstellerin aus hier allein in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gründen gemäß § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG als unmöglich erweist.

Eine rechtliche Unmöglichkeit folgt zunächst nicht mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG daraus, dass der Antragstellerin ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung die Verwirklichung einer aus § 39 Nr. 5 AufenthV oder aus § 5 Abs. 2 AufenthG folgenden Rechtsposition unmöglich gemacht würde. Die Antragstellerin hat weder glaubhaft gemacht, dass sie im Hinblick auf die Eheschließung mit dem deutschen Staatsangehörigen I. L. am 1. September 2009 in B. nach Maßgabe von § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug - ohne vorherige Nachholung des Visumverfahrens - im Bundesgebiet einzuholen, noch hat sie glaubhaft gemacht, dass ihr zumindest ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens hinsichtlich des Absehens von dem Visumserfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zusteht.

Die Gewährung von Abschiebungsschutz bzw. die Erteilung einer Duldung für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens scheidet zwar grundsätzlich aus gesetzessystematischen Gründen aus, wenn - wie hier - ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bis zu seiner Ablehnung ein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht zur Folge gehabt hat und ein nach Antragsablehnung gestellter Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO damit unzulässig ist. Die Erteilung einer Duldung widerspräche in diesem Fall der in den Vorschriften der §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Genehmigungsverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Von diesem Grundsatz ist jedoch zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine Ausnahme zu machen, wenn nur mit Hilfe einer einstweiligen Anordnung und einer Duldung bzw. der Gewährung von Abschiebungsschutz sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach auch einem möglicherweise Begünstigten zugute kommt, wobei das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift glaubhaft zu machen ist,

vgl. zu § 32 AuslG: OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2004 - 18 471/04 -, NWVBl. 2004, 391 und vom 20. April 1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999, 449; zu § 23 Abs. 1 AufenthG: OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2007 - 18 B 1349/07 -, NVwZ 2008, 232; zu § 104 a Abs. 1 AufenthG: OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2008 - 18 B 230/08 -, AuAS 2008, 12.

Die Annahme einer solchen - weiteren - Ausnahme ist mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG auch in dem Fall geboten, dass - wie hier - die in § 39 Nr. 5 AufenthV vorgesehene Berechtigung zur Einholung eines Aufenthaltstitels zum Zwecke des Familiennachzuges im Bundesgebiet geltend gemacht wird. Andernfalls liefe diese Vorschrift, die gerade eine Ausnahme von dem in § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG im Grundsatz normierten Erfordernis der ordnungsgemäßen Durchführung eines Visumverfahrens vorsieht, leer, wenn trotz Erfüllung ihrer Voraussetzungen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Hinweis auf die Nichteinhaltung des Visumverfahrens verweigert und auf die Einholung des Aufenthaltstitels vom Ausland aus verwiesen würde. Dass die in § 39 Nr. 5 AufenthV vorgesehene Fallkonstellation mangels eines vorherigen rechtmäßigen Aufenthaltes - mit oder ohne Aufenthaltstitel - nicht von § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG erfasst wird, steht dieser Wertung nicht entgegen. § 81 AufenthG erweist sich unter Berücksichtigung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG insoweit gerade nicht als abschließend,

vgl. Beschlüsse der Kammer vom 16. Mai 2008 - 8 L 445/07 -, juris, und vom 21. September 2006 - 8 L 510/06 - sowie - 8 L 204/06 -. Nicht anderes gilt im Hinblick auf die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Die Vorschrift räumt der Ausländerbehörde unter bestimmten Voraussetzungen ein Ermessen zum Absehen von dem in § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG als allgemeine Erteilungsvoraussetzung niedergelegten Erfordernis der ordnungsgemäßen Durchführung des Visumverfahrens ein. Damit korrespondiert ein - auch gerichtlich überprüfbarer - Anspruch des Ausländers auf fehlerfreie Ausübung dieses Ermessens (§ 40 VwVfG NRW, § 114 VwGO). Dieser Anspruch ginge jedoch ins Leere und käme einem bereits im Bundesgebiet befindlichen Ausländer letztlich nicht zugute, wenn die Ausländerbehörde bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen das ihr eröffnete Ermessen entweder gar nicht oder fehlerhaft ausübt und die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis unter Hinweis auf die Nichteinhaltung des Visumverfahrens verweigert, der Ausländer somit auf die Einholung des Aufenthaltstitels vom Ausland aus verwiesen würde. Eine Sicherung dieser begünstigenden Rechtsposition erscheint daher ebenfalls im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG geboten,

vgl. ebenso: Benassi, Rechtsfolgen der Beantragung eines Aufenthaltstitels, InfAuslR 2006, 178 (186); offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 14. Januar 2009 - 18 B 1775/08 -.

Vorliegend lässt sich aber weder feststellen, dass die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV in der Person der Antragstellerin erfüllt sind, noch dass der Antragsgegner einen aus § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG folgenden Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Absehensermessen verkannt hat.

Nach § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthaltes im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.

Stellt man im Hinblick auf den insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung,

vgl. zu § 39 Nr. 5 AufenthV: OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2008 - 18 B 40/08 -, juris; VGH BW, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris; offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris,

auf den von der Antragstellerin erstmals unter dem 9. Oktober 2007 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung des § 39 Nr. 5 AufenthV - tatsächliche Aussetzung der Abschiebung -, da zu diesem Zeitpunkt die Abschiebung der Antragstellerin, die sich illegal im Bundesgebiet aufhielt, gerade (noch) nicht ausgesetzt war.

Stellt man zugunsten Antragstellerin hingegen auf den späteren - wiederholend gestellten - Erlaubnisantrag vom 5. Oktober 2009 ab, mit dem auch erstmals die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug geltend gemacht wurde, war zu diesem Zeitpunkt die Abschiebung der Antragstellerin zwar - ohne Einschränkungen und Bedingungen - nach § 60 a Abs. 2 AufenthG ausgesetzt (Bl. 77 der Ausländerakte). Insbesondere handelte es sich dabei auch nicht nur um eine wegen eines gerichtlichen Verfahrens für dessen Dauer mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG erfolgte Aussetzung der Abschiebung, die für eine Inanspruchnahme der Privilegierung des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht genügt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris; VGH BW, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S 378/08 -, juris.

Anhaltspunkte für eine weitergehende einschränkende Auslegung der Vorschrift im Sinne des Antragsgegners, die eine Aussetzung der Abschiebung zum Zwecke der Eheschließung von deren Anwendungsbereich ausschließt, geben hingegen weder der Wortlaut der Bestimmung, die nicht nach dem Rechtsgrund der Aussetzung der Abschiebung differenziert, noch Sinn und Zweck der Norm, die gerade den Familiennachzug hinsichtlich der Nachholung des Visumverfahrens privilegiert, her.

Die Antragstellerin erfüllt in diesem Fall jedoch nicht die weitere Voraussetzung des § 39 Nr. 5 AufenthV, nämlich dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne der Vorschrift liegt - entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff eines "Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung" im Ausländerrecht - nur bei einem strikten, sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Rechtsanspruch vor,

vgl. Beschluss der Kammer vom 20. Mai 2009 - 8 L 144/09 - unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 1 C 37.07 -, AuAS 2009, 89, m.w.N. zu § 10 Abs. 3 AufenthG.

Dieses Verständnis lässt sich auch der Gesetzesbegründung zu § 39 AufenthV entnehmen. So knüpft der Verordnungsgeber dort im Hinblick auf § 39 Nr. 3 AufenthV ausdrücklich an die Vorgängervorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 DVAuslG an, in Bezug auf die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt war, dass lediglich ein strikter Rechtsanspruch, nicht aber ein solcher, der nur ein Ermessen eröffnet, für die Anwendbarkeit der Bestimmung ausreichte,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1996 - 1 C 17.95 - InfAuslR 1997, 21.

Auch wird in der Gesetzesbegründung als Beispiel eines Anspruchs der Fall von Touristen genannt, die während ihres Kurzaufenthaltes heiraten und daraufhin einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis erwerben, was ebenfalls auf den Fall des Rechtsanspruchs (etwa § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) hinweist. Schließlich heißt es zu § 39 Nr. 5 AufenthV: "Sobald eine Ermessensausübung auf Grund gesetzlicher Regelungen von vornherein ausscheidet, stellt eine Verweisung auf das Visumverfahren stets auch eine unnötige und kostenträchtige Belastung sowohl des Ausländers als auch der Auslandsvertretungen dar, während der Prüfungsumfang der Ausländerbehörden unabhängig vom Ort der Antragstellung derselbe bleibt". Auch hier wird deutlich, dass die Bestimmung nur dann greift, wenn keine Ermessenserwägungen bzw. Einzelfallbetrachtungen anzustellen sind.

Die Vorschrift findet daher weder auf Fälle Anwendung, in denen sich der Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels aus einer Ermessensbetätigung ergibt, selbst wenn das Ermessen im Einzelfall "auf Null" reduziert ist, noch auf Fälle, in denen es an der Erfüllung von zwingend oder in der Regel zu erfüllenden Anspruchsvoraussetzungen fehlt, wovon lediglich aufgrund besonderer atypischer Umstände bzw. aufgrund verfassungsrechtlicher Wertungen abgesehen werden kann. Denn in diesen Fällen ergibt sich der Anspruch nicht allein aus der Subsumtion unter die Tatbestandsvoraussetzungen, sondern aus einer Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles,

vgl. zu § 10 Abs. 3 AufenthG: BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 1 C 37.07 -, AuAS 2009, 89.

Vorliegend fehlt es jedoch an einem solchen strikten, sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Rechtsanspruch.

Die Antragstellerin erfüllt zunächst nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Nichtvorliegen eines Ausweisungsgrundes), da sie durch die Verurteilung vom 7. April 2008 wegen unerlaubten Aufenthaltes den Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG verwirklicht hat.

Dabei lässt die Kammer offen, ob an der Rechtsprechung weiter festzuhalten ist, dass § 39 Nr. 5 AufenthV, da er eine Ausnahme von der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG macht und seinen Voraussetzungen nach gerade weder an einen rechtmäßigen Aufenthalt noch an eine erlaubte Einreise in das Bundesgebiet anknüpft, auch der Bewertung eines Visumsverstoßes als - abstrakter - Ausweisungsgrund nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG i.V.m. §§ 55 Abs. 2 Nr. 2, 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG oder § 55 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG entgegensteht,

vgl. Beschluss der Kammer vom 16. Mai 2008 - 8 L 445/07 -, juris; bestätigend: OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2008 - 19 B 871/08 -; ablehnend jedoch: OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2010 - 18 B 606/10 -, juris,

weiterhin festzuhalten ist. Dies dürfte in der Tat mit Blick darauf Zweifeln begegnen, dass § 39 AufenthV gesetzessystematisch lediglich Ausnahmen von dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG eröffnet, nicht jedoch auch von den sonstigen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 - namentlich Nr. 2 - AufenthG. Dies kann hier jedoch offen bleiben. Denn jedenfalls schließt § 39 Nr. 5 AufenthV seinem Anwendungsbereich nach nicht aus, dem Ausländer einen über die unerlaubte - ohne erforderliches Visum erfolgte - Einreise hinausgehenden, eigenständigen - und auch noch berücksichtigungsfähigen - Rechtsverstoß als Ausweisungsgrund nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegenzuhalten, wie er hier mit der Verurteilung der Antragstellerin vom 7. April 2008 wegen eines der unerlaubten Einreise nachfolgenden, fast dreijährigen unerlaubten Aufenthaltes nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegt.

Nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Eine strafrechtliche Verurteilung ist nach dieser Vorschrift nicht erforderlich. Ein Rechtsverstoß ist stets beachtlich, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich nicht geringfügig. Nur in Ausnahmefällen ist ein solcher Rechtsverstoß als geringfügig im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG zu bewerten. Das kann etwa in Fällen in Betracht kommen, in denen ein strafrechtliches Verfahren wegen Geringfügigkeit eingestellt worden ist oder wenn besondere Umstände des Einzelfalles zu der Bewertung führen, dass es sich um einen geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften handelt,

vgl. BVerwG, Urteile vom 18. November 2004 - 1 C 23.03 -, InfAuslR 2005, 213 und vom 24. September 1996 - 1 C 9.94 -, InfAuslR 1997, 63.

Die Antragstellerin ist durch - rechtskräftigen - Strafbefehl des Amtsgerichts B. vom 7. April 2008 wegen unerlaubten Aufenthalts zwischen Anfang des Jahres 2005 bis 14. Januar 2008 gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG - einer Straftat, die nur vorsätzlich begangen werden kann (vgl. § 15 StGB) - zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt worden. Damit liegt ein zwar vereinzelt gebliebener, aber nicht nur geringfügiger Rechtsverstoß vor. Für die Annahme eines allein unter engen Voraussetzungen denkbaren Ausnahmefalls, bei dem ein vorsätzlicher Rechtsverstoß als lediglich geringfügig zu werten wäre, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles hier kein Raum. Zwar handelt es sich bei der Verurteilung der Antragstellerin offensichtlich um eine erstmalige strafrechtliche Verfehlung. Dennoch verbietet sich eine Bewertung des Rechtsverstoßes als lediglich geringfügig einerseits im Hinblick auf das nicht mehr als nur im untersten Bereich einzustufende Strafmaß der Verurteilung und andererseits auch unter Berücksichtigung der ganz erheblichen Zeitdauer des unerlaubten Aufenthalts von annähend 3 Jahren.

Der Antragsgegner ist auch nicht gehindert, der Antragstellerin den Ausweisungsgrund entgegenzuhalten. Dem steht zunächst nicht das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG entgegen, wonach die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und zu seinem Nachteil verwertet werden dürfen, wenn die Eintragung über eine Verurteilung aus dem Register getilgt worden ist oder zu tilgen ist. In Anwendung der Vorschriften der §§ 46 Abs. 1 Nr. 1, 47 Abs. 1, 36 und 5 Abs. 1 Nr. 4 BZRG ist mit einer Tilgungsreife der Verurteilung nicht vor April 2013 - fünfjährige Tilgungsfrist beginnend mit dem Datum der ersten Verurteilung - zu rechnen. Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Ausweisungsgrund sonst ausländerrechtlich verbraucht ist. Im Übrigen reicht das objektive Vorliegen eines Ausweisungsgrundes als negative Erteilungsvoraussetzung im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG aus. Ob die Ausländerbehörde von dem Ausweisungsgrund im Einzelfall Gebrauch macht oder von ihm - noch - rechtmäßig Gebrauch machen könnte, ist unerheblich,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 - 1 C 23/03 -, a.a.O.

Fehlt es danach an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, kommt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG allein aufgrund der Annahme eines - hier im Hinblick auf die Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG grundsätzlich in Betracht zu ziehenden - Ausnahmefalls oder aber aufgrund einer ausländerbehördlichen Ermessensentscheidung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG in Betracht. Selbst wenn ein solcher Anspruch unter Abwägung der nach Art. 6 Abs. 1 GG geschützten privaten Belange der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse im Hinblick auf den hier allein in Rede stehenden Rechtsverstoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG anzunehmen wäre, läge ausgehend von den dargelegten Maßstäben insoweit jedoch kein strikter Rechtsanspruch im Sinne des § 39 Nr. 5 AufenthV vor.

Darüber hinaus fehlt es auch an der besonderen Erteilungsvoraussetzung des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG, wonach der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen können muss. Die Antragstellerin hat bislang nicht nachgewiesen, dass sie die danach erforderlichen Sprachkenntnisse, deren Anforderungen in geeigneter Weise mit dem sprachlichen Niveau der Stufe A 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens des Europarats für Sprachen (GER) umschrieben werden, besitzt.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist diese mit dem Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinie der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl. I, S. 1970) eingeführte besondere Erteilungsvoraussetzung sowohl mit höherrangigem Verfassungsrecht - namentlich mit Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 EMRK, Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG - als auch mit europäischem Gemeinschaftsrecht - namentlich mit Art. 8 EMRK i.V.m. Art. 6 Abs. 3 EUV i.d.F. des Vertrags von Lissabon (Abl. EU 2010 Nr. C 83 S. 1) und Art. 7 GR-Charta i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EUV - vereinbar,

vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 30. März 2010 - 1 C 8.09 -, juris.

Insbesondere liegt im Hinblick auf das auch für den Familiennachzug zu deutschen Staatsangehörigen (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG) geltende Spracherfordernis keine unzulässige sog. Inländerdiskriminierung vor, also eine allein an der nationalen Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 GG zu messende,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1995 - 1 C 3.94 -, InfAuslR 1995, 349; EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - (Metock), Rn. 76 ff.,

ungerechtfertigte Ungleichbehandlung deutscher Staatsangehöriger gegenüber freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern bzw. bestimmten Drittstaatsangehörigen mit ausländischem Ehepartner, für die das Spracherfordernis nicht gilt (vgl. § 3 FreizügG/EU i.V.m. Art. 6 ff. der Richtlinie 2004/38/EG des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Abl. Nr. L 158 S. 77) und § 30 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nrn. 1 und 4 AufenthG). Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob in Bezug auf freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger wegen der Betroffenheit unterschiedlicher Rechtskreise - des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts - überhaupt gleiche oder vergleichbare Sachverhalte im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen. Jedenfalls aber verstößt das Spracherfordernis des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nicht gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung liegt nämlich darin, dass das Gemeinschaftsrecht die Familienangehörigen von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern privilegiert. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den Familiennachzug zu deutschen Staatsangehörigen ebenso aber auch zu der Mehrzahl der nicht freizügigkeits- oder assoziationsberechtigten Ausländer aus Gründen der Einwanderungsbegrenzung auf das in Abwägung mit dem Schutzgebot von Ehe und Familie zulässige Ausmaß beschränkt bzw. höhere Anforderungen an die - vorab zu erbringenden - Integrationsleitungen des nachziehenden Familienangehörigen stellt, davon aber beim Nachzug zu Ausländern aus EU-Mitgliedstaaten wegen der Pflicht zur Umsetzung bindender EU-rechtlicher Vorgaben abweicht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2010 - 1 C 8.09 -, juris, Rn. 58, und vom 4. September 2007 1 C 43.06 -, InfAuslR 2008, 71.

Nichts anderes gilt in Bezug auf die Gruppe der daueraufenthaltsberechtigten Ausländer oder Flüchtlinge aufgrund der insoweit bestehenden besonderen Vorgabe des Gemeinschaftsrechts in der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (ABl. EU 2004 Nr. L 16 S. 44) und der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (ABl. EU Nr. L 304 S. 12). Was die Gruppe der visumsrechtlich privilegierten Ausländer angeht, für die das Spracherfordernis für den nachziehenden Ehegatten nicht gilt (§ 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AufenthG), ist die Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich hinreichend gerechtfertigt, da der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Pflege ihrer Beziehungen zu auswärtigen Staaten ein weites außenpolitisches Ermessen zusteht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2010 - 1 C 8.09 -, juris, Rn. 59.

In Bezug auf die Gruppe der übrigen, in § 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 AufenthG genannten Ausländer (Hochqualifizierte, Forscher, Selbständige), besteht ebenfalls ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung. Es hält sich im Rahmen des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers, bestimmten Ausländern aufgrund ihrer besonderen Qualifikationen aus wirtschaftlichen, arbeitsmarktpolitischen oder auch demographischen Erwägungen Vergünstigungen im Hinblick auf den Zuzug bzw. Nachzug ihrer Familienangehörigen in das Bundesgebiet einzuräumen.

Es ist auch weder etwas dafür vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass im Fall der Antragstellerin von den erforderlichen Sprachkenntnissen ausnahmsweise abzusehen wäre (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 und 3 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG).

Mit Blick darauf, dass die Antragstellerin und ihr Ehemann Leistungen nach dem AsylbLG bzw. SGB II beziehen, liegt ferner auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhaltes) nicht vor. Ob es wegen des damit nach § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG lediglich bestehenden Sollanspruchs ebenfalls an einem Anspruch im Sinne des § 39 Nr. 5 AufenthV fehlt, bedarf im vorliegenden Fall angesichts der vorstehenden Ausführungen allerdings keiner Entscheidung mehr,

vgl. offen gelassen: BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 1 C 37.07 -, AuAS 2009, 89.

Der Anspruch der Antragstellerin auf fehlerfreie Ausübung des Absehensermessens bezüglich des Visumserfordernisses aus § 5 Abs. 2 Abs. 2 AufenthG ist ebenfalls nicht verletzt. Nach dieser Vorschrift kann von den Vorgaben des § 5 Abs. 2 Satz 1 abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind (1. Alt) oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen (2. Alt).

Es lässt sich hier schon nicht feststellen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm erfüllt sind, mit der Folge, dass ein Absehensermessen bereits nicht eröffnet ist. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug - namentlich § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG - nicht vor. Die Antragstellerin hat auch keine besonderen Umstände dargetan, aufgrund derer sich die Nachholung des Visumverfahrens vorliegend als unzumutbar erweisen könnte. Allein das Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft mit einem deutschen Staatsangehörigen vermag die Unzumutbarkeit des Visumverfahrens nicht zu begründen. Denn es ist mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember 2007 - 2 BvR 2341/06 -, InfAuslR 2008, 239, m.w.N.

Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin im Hinblick auf die eheliche Lebensgemeinschaft mit einem deutschen Staatsangehörigen unterstellt, dass das Absehensermessen wegen besonderer Umstände nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eröffnet ist, wäre eine Verletzung der daraus folgenden Rechtsposition der Antragstellerin nicht anzunehmen. Denn der Antragsgegner hat das diesbezügliche Ermessen in der Ordnungsverfügung vom 22. April 2010 - zulässig ergänzt durch den Schriftsatz vom 18. Juni 2010 - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise - vorsorglich - ausgeübt. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass im Fall der Antragstellerin von dem Ermessen rechtmäßig allein dahingehend Gebrauch gemacht werden kann, dass von dem grundsätzlich durchzuführenden Visumverfahren zum Familiennachzug abzusehen wäre.

Im Rahmen der Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hat die Ausländerbehörde bezüglich beider dort aufgeführten Sonderfälle im Wege des Ermessens zu beurteilen, ob eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumregeln (vgl. § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 4 AufenthG) vertretbar und angemessen ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Regelung als Ausnahmebestimmung prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung des Visumverfahrens soll nach der amtlichen Begründung zu § 5 Abs. 2 AufenthG sowohl bei Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die Regel bleiben (vgl. BT-Drucks. 15/420, S. 70). Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt, dass die Steuerungsmechanismen des Aufenthaltsgesetzes nicht lahmgelegt und die dort vorgesehenen Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der Bundesrepublik nicht unterlaufen werden. Andererseits wird durch die Regelung deutlich, dass die Einhaltung der Visumregeln kein Selbstzweck sein soll. Erforderlich ist demnach eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, bei der zu berücksichtigen ist, dass die Einhaltung des Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die Verpflichtung, zur Herstellung einer ehelichen bzw. familiären Lebensgemeinschaft in Deutschland vor der Einreise ein Visum einzuholen, nicht Art. 6 Abs. 1 GG verletzt. Dies erfordert, die legitimen Interessen des Ausländers gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass die Nachholung des Visumsverfahrens stets mit allgemein bekannten und deshalb auch vom Gesetzgeber in den Regelungen des Aufenthaltsgesetzes berücksichtigten Unannehmlichkeiten verbunden ist. Vor allem aber gilt es, dem Eindruck bei anderen Ausländern entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen. Die Grenze liegt dort, wo das Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv als unangemessen empfunden werden müsste,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 - AuAS 2007, 195, und vom 5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56; BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 - 2 BvR 588/08 -, InfAuslR 2008, 347.

Gemessen daran begegnet die Ermessensausübung des Antragsgegners insbesondere mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG keinen durchgreifenden Bedenken. Er hat in nicht zu beanstandender Weise dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens den Vorrang gegenüber den privaten Belangen der Antragstellerin eingeräumt. Dabei hat er zulässig in Rechnung gestellt, dass den Belangen der Antragstellerin kein erhebliches Gewicht zukommt. Die Antragstellerin hat, worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist, keine über den Bestand der Ehe hinausgehenden Gesichtspunkte vorgetragen, die die Nachholung des Visumverfahrens im Lichte von Art. 6 Abs. 1 GG als besondere Belastung erscheinen ließen. Aus der Ehe sind bislang keine Kinder hervorgegangen, die auf eine ununterbrochene Anwesenheit und Betreuung beider Elternteile angewiesen sein könnten. Auch geht die Antragstellerin keiner Erwerbstätigkeit nach, die im Falle der Nachholung des Visumverfahrens aufgegeben werden müsste und gefährdet wäre. Dass einer der Ehegatten auf eine besondere Lebenshilfe des jeweils anderen angewiesen wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene finanzielle Belastung allein rechtfertigt es nicht, die privaten Belangen der Antragstellerin im Rahmen der Interessenabwägung durchschlagen zu lassen. Auch hat der Antragsgegner zu Recht darauf abgehoben, dass mit der Nachholung des Visumverfahrens eine lediglich vorübergehende Trennung der Ehegatten verbunden ist, die die Antragstellerin und ihr Ehemann hinzunehmen haben. Für einen überschaubaren Zeitraum ist es ihnen zuzumuten, ihre eheliche Beziehung durch schriftliche oder telefonische Kontakte oder über das Internet zu pflegen. Es ist im vorliegenden Fall auch nicht ersichtlich, was einer zügigen Durchführung des Visumverfahrens entgegenstehen könnte. Dies gilt insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Antragstellerin bislang nicht nachgewiesen hat, dass sie sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass die Antragstellerin sich nunmehr bereits seit dem Jahr 2005 in Deutschland aufhält und darüber hinaus seit September 2009 mit einem deutschen Staatsangehörigen in ehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin sich die geforderten Sprachkenntnisse, soweit sie über solche nicht bereits verfügt, ohne erhebliche Schwierigkeiten, insbesondere auch ohne besonderen zeitlichen Aufwand aneignen und entsprechend nachweisen können wird. Insbesondere werden auch in der Heimatstadt der Antragstellerin, Accra (Ghana), Sprachkurse angeboten (vgl. etwa Internetseite des Goethe-Instituts in Ghana www.goethe.de/ins/gh/acc/deindex.htm), in denen in überschaubarer Zeit (innerhalb von 8 Wochen je nach Kursangebot mit 9 oder 18 Unterrichtseinheiten von je 45 Minuten) und mit vertretbarem finanziellen Aufwand (150,- EUR) die erforderlichen deutschen Sprachkenntnisse auf dem Niveau A 1 GER vermittelt werden. Schließlich hat der Antragsgegner dem öffentlichen Interesse an der Nachholung des Visumverfahrens zu Recht auch mit Blick auf die unerlaubte Einreise der Antragstellerin in das Bundesgebiet und ihren langjährigen unerlaubten Aufenthalt im Bundesgebiet besonderes Gewicht beigemessen. Es ist nämlich ein erhebliches öffentliches Interesse daran anzuerkennen, im Fall der gezielten Umgehung der Einreisebestimmungen in das Bundesgebiet - wie hier - aus generalpräventiven Gründen der Abschreckung anderer Ausländer, die Nachholung des Visumverfahrens als angemessenes Mittel zu fordern,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 -, a.a.O.

Ein Anordnungsanspruch folgt mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen schließlich auch nicht aus § 60 a Abs. 2 AufenthG wegen einer rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung aufgrund der Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG unabhängig von der Dauer des auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichteten Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

2. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Das Antragsinteresse ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses Verfahrens in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes (5.000,- EUR) ausreichend und angemessen berücksichtigt (vgl. auch Ziffer 8.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 7./8. Juli 2004). Einer gesonderten streitwertmäßigen Erfassung des Hilfsantrags bedurfte es nicht, da er als "Minus" bereits im Hauptantrag enthalten ist.