VG Minden, Urteil vom 22.10.2010 - 8 K 1119/09
Fundstelle
openJur 2011, 75252
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, falls nicht die Beklagten zu 1. oder 2. zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand

Die Klägerin ist als Erbin des Mühlenbesitzers Q. B. Alleineigentümerin des Grundstücks "P1. Straße " im Ortskern von C1. . Ursprünglich wurde die Stadt C1. in Nord-Südrichtung von dem sog. N.-----graben durchschnitten, der seit Jahrhunderten als Betriebsgraben die Innenstadt und dort gelegene Mühlen versorgte, und zwar an der L.----straße die sog. P2. mühle- auch Q1. -Mühle genannt -, im weiteren Verlauf die N1. mühle auf dem Grundstück der Klägerin am südlichen Rand des Ortskerns und schließlich weiter südlich die außerhalb der Bebauung gelegene L1. -Mühle. Der N.-----graben zweigte nördlich des Ortskerns von dem Gewässer "Die C2. " ab, welches außerhalb der historischen Stadtmauer östlich des Ortskerns parallel zum N.-----graben verlief und sich schließlich unterhalb des Ortes wieder mit dem N.-----graben vereinigte. An dem Abzweig (Station 0 + 50) befindet sich das hier im Streit stehende Wehr, welches als Ableitungsbauwerk bei Normalwasser für die Wasserzufuhr des Grabens sorgte und dabei nur verhältnismäßig wenig Wasser in die damalige C2. abgab. Bei Hochwasserlagen sollten zum Schutz der Innenstadt Holztafeln (Schütze) hochgezogen werden, um das Wasser in die C2. zu leiten. Wegen der weiteren Einzelheiten der historischen Wasserführung wird auf den Lageplan (Beiakte Heft I, Bl. 8) verwiesen. Nach einer Umbenennung der Gewässer werden der ehemalige N.-----graben inzwischen als C3. und die ehemalige C2. als Kaiwasser bezeichnet. Zugunsten der Q1. -Mühle waren im Wasserbuch ein Wasserableitungsrecht durch ein Schleusenwehr mit zwei Öffnungen von je 1,55 m in Höhe des hier streitigen Wehrs sowie ein Staurecht an der Mühle selbst eingetragen (später als Meier-Recht bezeichnet). Für die N1. hatte der damalige Eigentümer unter dem 22. August 1921 einen Antrag auf Eintragung und Sicherstellung eines Staurechts im Wasserbuch für die Wasserkraftanlage seiner Mühle gestellt. Aus dem Erläuterungsbericht zu diesem Antrag geht hervor, dass das Betriebswasser links durch eine Holzrinne als Freilauf in das Unterwasser und rechts durch eine hölzerne Zulaufrinne zum rückschlächtigen eisernen Wasserrad der N1. geführt wurde. Das Wasserrad diene - so der Bericht - zum Betrieb einer Mahlmühle. Laut Rezess vom 26. Oktober 1875 sei die C2. ein öffentlicher Wasserlauf. Dem Antrag war eine Bescheinigung der Beklagten zu 1. beigefügt, wonach der Besitzer der N1. bzw. seine Rechtsvorgänger die Wasserkraft der N1. in C1. schon länger als 30 Jahre ausgenutzt hätten. Somit sei der erforderliche Zeitraum auf Ersitzung nach den Bestimmungen des Preußischen Allgemeinen Landrechts abgelaufen. Die seinerzeit zuständige Wasserbehörde stellte sodann unter dem 30. November 1922 eine Sicherstellungsurkunde mit dem Wortlaut aus: "Dem Mühlenbesitzer X. B. in C1. , Kreis I1. , wird aufgrund der Ersitzung nach Maßgabe der geprüften, dieser Urkunde angehefteten Unterlagen das Staurecht in Station 6 + 40 des Betriebsgrabens der C2. auf + 139,935 m über NN = Oberkante Schwelle des Umlaufkanals sichergestellt."

Während für die im Unterwasser der N1. gelegene L1. -Mühle bereits 1912 der Einbau einer Turbinenanlage in das Triebwerk der Mühle anhand der Akten feststellbar ist, lässt sich dies für die N1. für diesen Zeitraum nicht feststellen. Im Februar 1965 wandte sich der damalige Mühlenbesitzer Q. B. an den Beklagten zu 2., um sich zu erkundigen, ob sein Wasserrecht bereits im Wasserbuch eingetragen sei. In der entsprechenden Verhandlungsniederschrift führte Herr B. sodann aus, dass er eine Mahlmühle betreibe, welche durch eine Turbinenanlage mit Strom versorgt werde. In seinen Unterlagen befinde sich noch ein Genehmigungsvorgang mit Genehmigungsurkunde des C4. Minden vom 20. Februar 1936, mit welcher die gewerberechtliche Genehmigung zum Einbau einer Turbine erteilt worden sei. Zur Sicherstellung des Erhalts seines Wasserrechts beantrage er die Eintragung im Wasserbuch. Unter dem 04. Juni 1965 erließ der Regierungspräsident Detmold sodann einen Bescheid, wonach das Wasserbuch für die C3. dahingehend berichtigt wurde, dass anstelle des bisher Berechtigten der Mühlenbesitzer Q. B. trat. Der Zweck der Gewässerbenutzung habe sich nicht geändert. In der Folgezeit kam es bereits 1966 zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Wasserrechtsinhabern B. und Q1. zu der Frage, inwieweit die Genannten berechtigt seien, am Abzweig der C3. Wasser in die Innenstadt abzuleiten. Der Beklagte zu 2. ging seinerzeit davon aus, dass der Betreiber der Q1. -Mühle das Schleusenwehr mit Schützenoberkante auf + 141,63 setzen dürfe, was bedeute, dass er nur insoweit Wasser aus dem Kaiwassert in die C3. ableiten dürfe. Es sei aber nichts darüber vermerkt worden, wie viel Wasser der Mühlenbesitzer durch den vorhandenen Stau mindestens in die C3. ableiten müsse. Sodann führte der Beklagte zu 2. aus, dass zwar das Wasserableitungsrecht für die Q1. -Mühle noch ausgeübt werde, das Staurecht an der Mühle jedoch nicht in Anspruch genommen werde, da die Mühle stillliege. Ob das Wasserrecht wieder ausgeübt werden solle, könne zur Zeit nicht übersehen werden. Durch die Ausübung des Wasserableitungsrechts gelange nur noch wenig Wasser durch die C3. , so dass der Mühlenbesitzer B. als Unterlieger sein Wasserrecht überhaupt nicht ausüben könne. Nicht zuletzt auch aus fischereirechtlichen Gründen sei es notwendig, dass eine bestimmte Wassermenge in der C3. verbleibe. Das Wasserwirtschaftsamt Minden stellte 1967 fest, dass das Stauwehr bei Station 0 + 50 zwar noch betriebsfähig, jedoch schlecht unterhalten sei. Eine Bedienung durch den Rechtsinhaber erfolge nicht. Ferner sei die Gewässersohle oberhalb des Mühlenstaus (Q1. -Mühle) stark aufgelandet und schlecht unterhalten, so dass der Querschnitt des Gewässers eingeschränkt sei. Auch auf der Strecke Q2. Mühle bis zur N1. sei das Gewässer durch Auflandung der Sohle im Querschnitt stark eingeschränkt. Die N1. sei zur Zeit in Betrieb und ihre Anlagen seien funktionsfähig. Dafür sei aber lediglich ein Staurecht eingetragen. Ein Recht auf Zufluss bzw. Benutzung einer bestimmten Wassermenge bestehe nicht. Das Wasserwirtschaftsamt sah daher keine rechtliche Möglichkeit, für den Unterlieger B. den erforderlichen Wasserzufluss zum Antrieb seiner Mühle zu erzwingen. Allerdings habe die Beklagte zu 1. als Gewässerunterhaltungspflichtige die Unterhaltung mangelhaft durchgeführt, da gegenüber dem ursprünglichen Zustand die Sohle nunmehr 1 m höher liege. Infolge des durch Verlandung verringerten Abflussquerschnittes bestehe bei Hochwasser die Gefahr der Überflutung der Wohngebiete. Hinsichtlich des hier streitigen Wehrs erklärte sich Q. B. 1967 bereit, die Aufsicht über die Hilfskraft auszuüben, welche für die ordnungsgemäße Bedienung und Unterhaltung des Stauwehrs benannt worden war. 1974 kam es zu einem Wasserrechtstermin mit Besichtigung der Mühlenanlage, wobei Q. B. gegen Entschädigung einen Verzicht auf das Wasserrecht in Aussicht stellte, obwohl er seinen Strombedarf fast ausschließlich mit der Turbine decke. Unter dem 24. Juli 1975 führte er ergänzend aus, dass durch den Wasserentzug seine Stromerzeugung und sein Schrotbetrieb zum Erliegen kommen würden. Anlässlich einer Entnahme von Wasser zur Bespannung eines Zierteiches führte der Regierungspräsident Detmold aus, dass durch die beabsichtigte Wasserentnahme die alten Wasserrechte des Herrn B. (Staurecht zum Betrieb einer Turbine zwecks Stromerzeugung und Schrotbetrieb) beeinträchtigt werden könnten. Parallel dazu hatte der Regierungspräsident Detmold die Aufhebung des alten Wasserrechts bezüglich der Q1. -Mühle verfügt. Der Beklagte zu 2. vertrat daraufhin in einem Vermerk vom 20. April 1978 die Auffassung, dass bei rechtskräftiger Aufhebung des "Wasserrechts Meier" der Wasserrechtsinhaber B. verpflichtet sei, die Anlagen zu übernehmen bzw. den ordnungsgemäßen Betrieb sicherzustellen. Des Weiteren könnte allerdings auch die Beklagte zu 1. zur Übernahme verpflichtet werden, wenn sie an einer weiteren Ableitung des Wassers durch die C3. interessiert sei. Allerdings einigten sich die Rechtsnachfolger als Eigentümer der Q1. -Mühle mit dem Beklagten zu 2. im gerichtlichen Verfahren 1 K 1747/77 im Jahre 1983 darauf, dass auf dem Gelände der Q1. -Mühle die Turbine wieder betriebsbereit hergestellt sowie eine Staumarke am Wehr bei der Station 0 + 50 mit automatischer Warnvorrichtung oder automatischer Wehrbedienung angebracht werde. Im Gegenzug verpflichtete sich der Beklagte zu 2. dazu, den Bescheid aus 1976 über die Aufhebung der Wasserrechte aufzuheben, sobald der Kläger die Pflichten erfüllt habe. Dieser Vergleich wurde vor dem Hintergrund getroffen, dass sich seit Beginn der 80er Jahre Landwirte über die Hochwassersituation in Höhe dieses Stauwehrs beschwert hatten. Bei Hochwasser oder längeren Regenfällen würden die Grundstücke überschwemmt, weil die Bedienung des Stauwehrs vernachlässigt worden sei. Die von den Inhabern der Q1. -Mühle benannten verantwortlichen Personen hätten aber erklärt, mit der Angelegenheit nichts zu schaffen zu haben, da die Klägerin dafür zuständig sei. In einem zivilgerichtlichen Verfahren vor dem Amtsgericht C1. sei festgestellt worden, dass das eine Wehr überhaupt nicht und dass das andere Wehr nur mit großen Mühlen und Kraftaufwendungen zu bedienen gewesen sei. Daraufhin sprach die Klägerin bei der Beklagten zu 1. am 18. Januar 1982 vor und gab zu Protokoll, dass sie die Angaben der Landwirte über den teilweise funktionsunfähigen Zustand der Wehre bestätigen könne. Der Besitzer der Q1. -Mühle habe eine Bedienung der Wehre abgelehnt mit dem Hinweis, sie, Frau B. , nutze das Wasserrecht allein und sei daher allein verpflichtet, das Wehr zu bedienen. Sie selbst könne dies nicht, da das Zurück- bzw. Herunterdrehen der Wehre nur mit Hilfe eines schweren Hammers möglich sei. In einem weiteren Schreiben an die Beklagte zu 1. beschwerte sich die Klägerin darüber, dass durch Sand- und Schlammablagerungen und Gerümpel die Leistungskraft der Turbine erheblich nachgelassen habe.

Nachdem es im Stadtgebiet 1992 wiederum zu Überschwemmungen gekommen war, wurde dem Eigentümer der Q1. -Mühle mittels Ordnungsverfügung aufgegeben, das Schleusenwehr in Station 0 + 50 so zu unterhalten, dass es jederzeit in einem betriebsfähigen Zustand sei. Der seinerzeitige gerichtliche Vergleich sei nicht erfüllt worden. Nach Wegfall des alten Wasserrechts sei der Eigentümer der ehemaligen Q1. -Mühle verpflichtet, das Schleusenwehr im betriebsfähigen Zustand zu erhalten und die Wehranlage bei Hochwassergefahr ordnungsgemäß zu bedienen. In dem danach anhängigen gerichtlichen Verfahren 8 L 802/92 verzichtete Herr N2. auf die Ausübung eines etwaigen Wasserrechtes. Er beantragte, die streitige Wehranlage außer Betrieb zu setzen und gegebenenfalls zu beseitigen. Der Beklagte zu 2. erklärte seine Bereitschaft, einen solchen Antrag beschleunigt zu bearbeiten. Parallel dazu regte die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2. mit Schreiben vom 16. Oktober 1992 an, den Zufluss aus der C3. in das Kaiwasser durch eine Mauer zu unterbrechen oder am Abzweig des Kaiwassers aus der C3. ein bedienungsfreies Streichwehr zu errichten, damit das Normalwasser weiterhin in Richtung Stadt und das Hochwasser wie bislang über das Kaiwasser abfließen könne. Sie selbst sei aber nicht bereit, das ehemalige Wasserrecht N2. zu übernehmen, zumal eine Nutzung der Wasserkraft durch Stromerzeugung für sie nicht gegeben sei. Zugleich wies sie darauf hin, dass das Wasserrecht der Mühle B. seit dem frühen Mittelalter bestehe. Ein Zusammenhang zwischen den Wasserrechten N2. und ihrem Recht bestehe allerdings nicht. Das Wasserrecht N2. sei nur errichtet worden für den Hochwasserabfluss und für die Verteidigungszwecke der Stadt C1. . Die Beseitigung der Wehranlage bedeute keine Beschränkung des Wasserrechts B. , weil es andere Lösungsmöglichkeiten gebe. Der Beklagte zu 2. hielt sodann in einer Niederschrift vom 20. Dezember 1993 fest, dass die Beklagte zu 1. hinsichtlich der Wasserführung in der C3. lediglich daran interessiert sei, dass eine Mindestmenge Wasser dort verbleibe. Dafür reiche ein bedienungsfreies Streichwehr aus. Eine solche Wassermenge werde aber vermutlich nicht ausreichen, um den Betrieb der von der Klägerin eingebauten Wasserturbine zu gewährleisten.

In der Folgezeit versuchten die Beteiligten ohne Erfolg, eine gütliche Einigung hinsichtlich des hier streitigen Wehrs zu erreichen. Mit Schreiben vom 09. September 1996 wurde die Beklagte zu 1. seitens der Klägerin darauf hingewiesen, dass mit dem Wasserzufluss in der C3. eine Turbinenanlage im Hause B. betrieben werde, über die dieses Haus mit ca. acht Parteien mit Energie versorgt werde. Eine Verringerung der Wasserdurchflussmenge hätte zur Folge, dass das Haus nicht mehr in ausreichendem Maße mit Strom versorgt werden könne. Eine Umstellung der Stromversorgung sei kurzfristig nicht möglich.

Nachdem die Beklagte zu 1. bei dem Beklagten zu 2. einen Antrag zur Änderung der Stauanlage in der C3. gemäß § 31 Landeswassergesetz NRW (LWG) gestellt hatte, stellte der Beklagte zu 2. u.a. fest, dass aus ökologischer Sicht die Durchgängigkeit der C3. im Stadtbereich unbedingt sinnvoll und notwendig sei. Da die C3. durch den bebauten Bereich fließe und das Kaiwasser den bebauten Bereich fast ungestört umfließe, sei das Kaiwasser das ökologisch wertvollere Gewässer. Als Ziel einer Wasserführung an dem zu sanierenden Wehr sei anzustreben, dass mindestens 2/3 der ankommenden Wassermenge in das Kaiwasser gelange und 1/3 der Menge in der C3. verbleibe. Diese ökologisch begründete Wasseraufteilung habe allerdings zur Folge, dass insbesondere bei Niedrigwasser eine nur relativ geringe Wassermenge in der C3. verbleibe und somit die Effektivität der Mühle B. eingeschränkt werde (vgl. Vermerk vom 07. November 2002, Beiakte II, Blatt 182). Schließlich berief sich der Beklagte zu 2. darauf, dass die Abführung größerer Wassermengen durch das Kaiwasser auf jeden Fall ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren erforderlich machen würde. Als kostengünstigere Lösung des Problems sei die Erneuerung der Wehranlage in ein bedienungsunabhängiges Abschlagbauwehr zu prüfen. Ergänzend dazu teilte der Beklagte zu 2. der Beklagten zu 1. mit, die Gemeinde sei Eigentümerin der die Wehranlage umschließenden Grundstücke. Mithin sei die Gemeinde als Anlieger auch Eigentümerin des Kaiwassers in diesem Bereich. Die Wehranlage sei fest mit diesen Grundstücken verbunden und als ihr wesentlicher Bestandteil zu betrachten. Mithin sei die Gemeinde zur Unterhaltung der Wehranlage gemäß § 94 LWG verpflichtet. Dem hielt die Beklagte zu 1. entgegen, dass das Wehr in Ausübung eines Wasserrechts errichtet worden sei und mithin lediglich zu einem vorübergehenden Zweck.

Nachdem es 2007 wiederum zu mehrfachen Beschwerden bei Hochwasser wegen nicht rechtzeitigen Hochziehens der Wehrtafeln gekommen war, baute die Beklagte zu 1. am 06. Juni 2008 die Wehrtafeln der hier streitigen Anlage aus und ersetzte sie durch Holzbohlen in Höhe von ca. 70 cm. Dadurch sank der Wasserstand an der Wehranlage um ca. 50 cm. Mit Schreiben vom 16. Juni 2008 wandte sich die Klägerin an die Beklagte zu 1. und führte aus, sie müsse sich nunmehr mit Strom aus dem öffentlichen Netz versorgen, da die Turbine mangels ausreichendem Wasserzufluss nicht mehr betrieben werden könne. Dies sei ein Eingriff in das Wasserrecht. Die Demontage der Wehranlage mache einen ordnungsgemäßen Betrieb der Wehranlage nicht möglich. Dem hielt die Beklagte zu 1. entgegen, dass ein Wasserzufluss zur "Mühle B. " weiterhin vorhanden sei. Die Klägerin habe aber keinen Anspruch darauf, da sie nicht Inhaberin eines Wasserableitungsrechts sei und kein Recht auf Zufluss einer bestimmten Wassermenge besitze. Die Wehranlage sei auch nicht demontiert worden, da sie weiterhin vorhanden sei. Zur Abwendung von Gefahren und zum effektiven Hochwasserschutz habe die Beklagte zu 1. die Aufgaben der Unterhaltung des Wehrs selbst wahrnehmen müssen.

Am 06. Mai 2009 beantragte die Klägerin sodann bei der erkennenden Kammer den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenüber beiden Beklagten. Die Entfernung der Wehrtafeln im Sommer 2008 sei nach § 34 LWG wasserrechtlich unzulässig. Die Klägerin habe einen Anspruch auf eine ausreichende Wassermenge zum Betrieb ihrer Wasserkraftanlage aus dem Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung, da der beanspruchte Zustand in einem Zeitraum von mehr als 80 Jahren als Recht besessen worden sei. Dieser Grundsatz gelte auch im Wasserrecht. Mithin sei der Abbau der Wehranlage ein unrechtmäßiger Eingriff in das im Wasserbuch eingetragene Wasserrecht der Klägerin. Der Beklagte zu 2. unterstütze als untere Wasserbehörde die Rechtsauffassung der Beklagten zu 1.. Er sei zu verpflichten, die Beklagte zu 1. anzuweisen, von dem Umbau der Wehranlage bis zur Entscheidung in der Hauptsache Abstand zu nehmen und die Wehrtafeln wieder zu montieren. Dem hielten die Beklagten entgegen, dass sich das Wasserrecht der Klägerin nicht auf die Wehranlage beziehe, die im Sommer 2008 verändert worden sei. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1. den Umbau des streitgegenständlichen Wehrs gemäß § 31 Abs. 3 LWG dem Beklagten zu 2. angezeigt. Daraufhin habe der Beklagte zu 2. unter dem 09. März 2006 schriftlich mitgeteilt, dass für den Umbau keine Erlaubnis erforderlich sei. Die Beklagte zu 1. wies ferner darauf hin, dass die Mühle seit Jahrzehnten nicht mehr betrieben werde. Das Wasserrecht sei aber offenbar funktional bezogen zum Betrieb einer Mühle erteilt worden, so dass vieles dafür spreche, dass das Wasserrecht durch Nichtgebrauch untergegangen sei.

Die Klägerin hielt demgegenüber daran fest, dass bereits seit ca. 1880 das Wasserrecht sowohl das Recht zum Betrieb einer Mühle als auch das Recht zur Stromerzeugung umfasst habe. Schon in den Kriegsjahren sei das früher benachbarte Krankenhaus der Stadt C1. notfallmäßig mit Strom aus der Wasserkraftanlage der Klägerin versorgt worden. Den Beklagten dürfte bekannt sein, dass in der Vergangenheit alle Mühlen später Kleinwasserwerke geworden seien, die nur noch allein der Stromerzeugung gedient hätten. Mit Beschluss vom 04. Juni 2009 ( 8 L 243/09) hat die Kammer den Eilantrag der Klägerin abgelehnt. Zur Begründung hat die Kammer u.a. ausgeführt, das im Wasserbuch eingetragene Staurecht der Klägerin berechtige sie nicht zu einer Gewässerbenutzung, um mittels einer Turbine elektrische Energie für ein Wohnhaus gewinnen zu können. Das mit Sicherstellungsurkunde vom 30. November 1922 sichergestellte Staurecht sei untrennbar allein mit der Nutzung der Mühle verknüpft. Abgesehen davon könne die Klägerin aus dem alten Staurecht nichts herleiten, was die Situation am hier streitigen Wehr oberhalb der ehemaligen Q1. -Mühle betreffe.

Ebenfalls am 06. Mai 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie sich u.a. gegen die Änderung der Wehranlage wendet. Nach Beendigung des Eilverfahrens hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, es sei nicht zutreffend, dass die Wehrtafeln funktionsuntauglich gewesen seien. Die Gewässerbenutzung habe seit jeher nicht nur allein dem Mühlenbetrieb, sondern daneben auch immer der Stromversorgung der Klägerin gedient. Es gebe zahlreiche benachbarte Mühlenbetriebe, bei denen die Sachlage vergleichbar sei. Der Umstand, dass ihre Mühle aufgrund unzureichender Wasserzufuhr nicht mehr betrieben werden könne, falle in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Darin liege nicht nur ein Eingriff in das Wasserrecht, sondern auch in ihr grundrechtliches Eigentum. Die Beklagten hätten als zuständige Aufsichtsbehörden und Entscheidungsträger auch gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen, weil sie bei gleicher Sachlage andere Mühlen ungleich behandeln würden.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte zu 1. durch die Demontierung der Wehranlage in der C3. nördlich des C5.----weges in C1. unzulässigerweise in das "alte Wasserrecht" der Klägerin eingegriffen habe mit der Folge, dass der Betrieb der Wasserkraftanlage der Klägerin zur Stromversorgung ihrer Hausgrundbesitzungen nicht mehr möglich sei,

2. festzustellen, dass sich die Klägerin nicht an den Kosten bei der Erneuerung der Wehranlage zu beteiligen habe, soweit die Beklagte zu 1. das Ziel verfolge, die Wehranlage in der C3. in ein Streichwehr mit einer Fischaufstiegsanlage zu Hochwasserschutzzwecken umzubauen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

In Ergänzung des bisherigen Vorbringens sei davon auszugehen, dass ein schützenswertes, mit der Existenz der umstrittenen Wehranlage korrespondierendes Wasserrecht seit dem Erlöschen des alten Wasserrechts des ehemaligen Oberliegers der Klägerin nicht mehr vorhanden sei. Eine Ungleichbehandlung mit benachbarten Mühlenbetrieben liege nicht vor, da an den von der Klägerin genannten Stellen wesentlich umfangreichere Gewässerbenutzungen ausgeübt würden als durch die Klägerin. Regelmäßig würden hier Gewässer aufgestaut, das aufgestaute Wasser über den Betriebsgraben zur Wasserkraftanlage geleitet, dort zur Energiegewinnung genutzt und danach wieder eingeleitet. In gleichgelagerten Fällen sei der Beklagte zu 2. allerdings bereit, im Zusammenhang mit dem Hochwasserschutz und der Verbesserung des ökologischen Zustands von Gewässern den Betrieb von Wasserkraftanlagen auf der Grundlage aktueller wasserrechtlicher Erlaubnisse weiter zu gestatten. Mangels Platzangebotes an der Wasserkraftanlage der Klägerin sei allerdings eine dem Stand der Technik entsprechende Fischaufstiegsanlage nicht realisierbar.

Mit Verfügung vom 22. Januar 2010 hat die Kammer die Klägerin darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung im vorliegenden Verfahren nicht rechtlich tragfähig sei. Abgesehen davon sei fraglich, ob die für die Klägerin offensichtlich zentralen Fragen in diesem Prozess entscheidungserheblich geklärt werden könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verfahrensakte 8 L 243/09 sowie auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten zu 1. (ein Verwaltungsvorgang) und des Beklagten zu 2. (zwei Verwaltungsvorgänge) Bezug genommen.

Gründe

Die Feststellungsklage hat mit beiden Anträgen keinen Erfolg.

Die Kammer kann über die Anträge entscheiden, da der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegeben ist, auch wenn sich die Klägerin u.a. auf den Schutz ihres Eigentums beruft. Die streitentscheidenden Normen sind nämlich dem Öffentlichen Recht zuzuordnen. Dies folgt zum Einen daraus, dass die Beteiligten um ein Recht streiten, welches im öffentlichrechtlichen Wasserrecht (jetzt § 20 WHG) verankert ist. Zum Anderen hat die Beklagte zu 1. nach eigenem Bekunden hoheitlich gehandelt, indem sie ihr Tätigwerden u.a. auf ihre ordnungsbehördlichen Befugnisse aus Gründen des Hochwasserschutzes stützt. Bei dem Beklagten zu 2. leitet die Klägerin ihren Anspruch daraus ab, dass der Landrat seiner Aufgabe als staatlicher Aufsichtsbehörde nicht nachkomme, sodass auch insoweit eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vorliegt. Abgesehen davon kommt bei einer Änderung der Wasserzufuhr auch ein öffentlichrechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch bzw. Abwehranspruch in Betracht.

I. Es kann offen bleiben, ob der Feststellungsantrag zu 1. zulässig ist. Gegenüber der Beklagten zu 1. ist fraglich, ob die Klägerin den von ihr verfolgten Zweck nicht auch durch eine Leistungsklage erreichen könnte. Ihrer Argumentation folgend würde die Wiederherstellung des Zustands vor Ausbau der Wehrschütze die Wasserzufuhr wieder in ausreichendem Maß ermöglichen und somit zur Rechtsverteidigung genügen. Dann aber wäre eine bloße Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO wegen Subsidiarität gegenüber einer Leistungsklage unzulässig. Gegenüber dem Beklagten zu 2. ist zweifelhaft, ob ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis besteht, da die Tätigkeit des Beklagten zu 2. als untere Wasserbehörde in Verbindung mit der Ausübung aufsichtsbehördlicher Befugnisse grundsätzlich dem öffentlichen Interesse dient. Letztlich können diese Fragen zu Gunsten der Klägerin offen bleiben, da der Antrag jedenfalls unbegründet ist. Die Klägerin hat aus mehreren voneinander unabhängigen Gründen keinen Anspruch auf Feststellung eines rechtswidrigen Eingriffs, weil das behauptete alte Recht sie nicht vor Veränderungen in Höhe des Abzweigs schützt.

1. Das "alte Wasserrecht", dessen sich die Klägerin berühmt, existiert nicht mehr. Mit endgültiger Aufgabe des Mahl- bzw. Schrotbetriebs der N1. vor Jahrzehnten ist auch die Grundlage des zu diesem Zweck 1922 sichergestellten Staurechts an der N1. entfallen. Die Nutzung der Wasserkraft für andere Zwecke, - hier die Stromversorgung eigener und vermieteter Wohnungen - ist von diesem Recht nicht umfasst. Hierzu hat die Kammer im Verfahren 8 L 243/09 bereits mit Beschluss vom 04. Juni 2009 ausgeführt:

"Insbesondere kann sie (die Antragstellerin) sich nicht mit Erfolg auf ein altes Wasserrecht berufen, welches unter Geltung des Wasserhaushaltsgesetzes und des nordrheinwestfälischen Landeswasserrechts aufrechterhalten worden ist. Die Annahme, das im Wasserbuch eingetragene Staurecht berechtige die Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin zur Gewässerbenutzung, um mittels einer Turbine elektrische Energie für ein Wohnhaus gewinnen zu können, ist unzutreffend. Ein solches Recht lässt sich nicht aus dem mit Sicherstellungsurkunde vom 30. November 1922 sichergestellten Staurecht herleiten, weil dieses Recht untrennbar allein mit der Nutzung der Mühle verknüpft war und sich nach geltendem Recht nicht auf die aktuelle Nutzung erstreckt. Dies beruht auf folgenden Erwägungen: Gemäß der Sicherstellungsurkunde (vgl. Beiakte Heft I, Bl. 34) ist dem damaligen Mühlenbesitzer auf Grund der Ersitzung nach Maßgabe der geprüften, der Urkunde angehefteten Unterlagen das Staurecht in Station 6+40 des Betriebsgrabens der C2. sichergestellt worden. Aus dieser Urkunde und den der Kammer vorliegenden Antragsunterlagen wird unzweifelhaft deutlich, dass das Recht zum Anstauen des Wassers unmittelbar mit dem Zweck des Mühlenbetriebs verknüpft war. Die wesentliche Bedeutung des Zwecks einer Gewässerbenutzung war für den Inhalt und Bestand eines Rechts nach dem in C1. seinerzeit geltenden preußischen Wasserrecht eine selbstverständliche Voraussetzung. So bedurfte es etwa bei einer Verleihung nach § 48 prWG eines bestimmten Unternehmenszweckes, bei dessen Änderung keine Erstreckung des verliehenen Rechts auf den geänderten Unternehmenszweck erfolgte. Beispielhaft etwa: "Ist das Recht zur Wasserentnahme für eine Trinkwasserleitung erteilt, so darf das Wasser, selbst in geringerem Umfange, nicht zur Bewässerung von Grundstücken oder zu einem Fabrikbetriebe verwendet werden. Dazu würde es einer erneuten Verleihung bedürfen." (Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Kommentar, 3. und 4. Auflage, § 48 Rdnr. 1). Diese Voraussetzungen galten erst recht für sichergestellte ältere Rechte nach § 379 prWG, die - wie hier - auf Ersitzung beruhten. Auch unter Geltung des Wasserhaushaltsgesetzes und des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ist für die Bestimmung des Inhalts eines alten Rechts die frühere Rechtslage ausschlaggebend. Dies folgt daraus, dass für die 1962 rechtmäßig vorhandenen Anlagen die alten Rechtspositionen in ihrem jeweiligen Umfang und Inhalt lediglich "aufrechterhalten" wurden. Für solche Anlagen bzw. Gewässerbenutzungen waren mithin keine neuen Zulassungsentscheidungen erforderlich, jedoch blieb der inhaltlich durch die Anbindung an den Nutzungszweck vorgegebene Rahmen weiterhin verbindlich. Somit sind Änderungen des Zwecks nicht vom aufrechterhaltenen Recht gedeckt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2002 - 20 A 695/00 - und Beschluss vom 16. Juli 2007 - 20 A 143/06 - sowie Urteil vom 19. Juni 1975 - 11 A 380/73 - ZfW 1976, 296 ff.; ständige Rechtsprechung der Kammer; vgl. auch Thieme, Staurecht in Schleswig-Holstein, RdL 1986, 141 ff.

So liegt der Fall auch hier. Die Nutzung der Stauanlage und der Turbine ohne Anknüpfung an den Mahlbetrieb einer Mühle ist eine Änderung des Nutzungszwecks, die vom alten Recht nicht umfasst ist. Dabei mag zugunsten der Antragstellerin noch davon ausgegangen werden, dass die vermutlich 1936 - dieser Zeitpunkt folgt aus den eigenen Angaben des Rechtsvorgängers der Antragstellerin (vgl. Beiakte Heft I, Bl. 38 und der Betriebsbeschreibung vom 01. April 1921) - für den Mühlenbetrieb installierte Turbinenanlage als bloße Modernisierungsmaßnahme noch vom Staurecht umfasst war. Insoweit dürfte der Hinweis anlässlich der Änderung der Wasserbucheintragung vom 04. Juni 1965 zutreffen, wonach sich der Zweck der Gewässerbenutzung nicht geändert habe (vgl. Beiakte Heft I, Bl. 46f). Zu diesem Zeitpunkt war die Mühle nämlich noch in Betrieb. Nach Aufgabe des Mühlenbetriebs ist die erforderliche Verknüpfung des Staurechts mit diesem Nutzungszweck allerdings endgültig erloschen, ohne dass die neue Nutzung an diese Stelle treten durfte. Mithin beruht die Gewinnung elektrischer Energie für andere Zwecke nicht auf einer wasserrechtlich gesicherten Befugnis.

Daran würde sich im Ergebnis auch nichts ändern, wenn man der in der Rechtsprechung und Kommentarliteratur vertretenen Auffassung folgte, wonach es bei der Inhaltsbestimmung eines alten Rechts dann nicht auf den verfolgten Zweck ankomme, wenn sich eine Zweckänderung nicht auch wasserwirtschaftlich auswirke. So könne etwa auch nach Stilllegung eines Mühlenbetriebs die Wasserkraftanlage zur Stromerzeugung und Verwertung umgestellt werden.

Vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2001 - III ZR 154/00 -, ZfW 2002, 56 ff; OLG Celle, Urteil vom 02. Dezember 1965 - 12 U 5/65 -, NJW 1966, 1758f; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., München 2004, Rdnr. 306.

Abgesehen davon, dass sich das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit dieser Auffassung eingehend befasst und für Nordrhein-Westfalen an der bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich festgehalten hat, würde auch nach Maßgabe der abweichenden Auffassung letztlich kein Anspruch der Antragstellerin bestehen. Sie hätte dann zwar noch das alte Recht inne; es ist aber offenkundig, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für den entschädigungsfreien Widerruf dieses Rechts nach § 15 Abs. 4 WHG vorliegen. Der Umstand, dass ein Staurecht nicht mehr für einen Mühlenbetrieb genützt wird, kann nämlich gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WHG zum Widerruf ohne Einhaltung einer Frist führen. Ein konkretes öffentliches Interesse am Widerruf ist dabei nicht erforderlich.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 1993 - 7 C. 114.93 -, ZfW 1994, 394 ff.

Der Umstand, dass bisher kein Widerruf erfolgt ist, ist unerheblich. Sollte die für den Widerruf zuständige Behörde die Rechtsauffassung der Kammer teilen, wäre ein Widerruf nicht erforderlich, da - wie oben ausgeführt - kein altes Recht mit dem Inhalt besteht, den die Antragstellerin ihm beimisst. Die Eintragung im Wasserbuch ist nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorischer Art. Sollte die Behörde die Notwendigkeit eines Widerrufs dagegen bejahen, kann bereits jetzt im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes prognostisch berücksichtigt werden, dass angesichts der aus den Akten ersichtlichen Konfliktlage mit einem solchen behördlichen Vorgehen zu rechnen ist, zumal hinsichtlich des alten Rechts hinsichtlich der Q2. so gehandelt worden war (vgl. Bescheid vom 23. November 1976, Beiakte Heft I - 8 K 1119/09 -, Bl. 33)."

An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer fest. Sie wird durch das Klagevorbringen nicht entkräftet. Insbesondere geht die Vorstellung fehl, der Anspruch könne auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung gestützt werden. Die Annahme der Klägerin, sie übe seit mehr als 80 Jahren ein Recht zur Erzeugung elektrischer Energie mittels Turbine aus, ist aus mehreren Gründen unzutreffend. Zum Einen ist die nach Auffassung der Klägerin erforderliche Bedingung des erforderlichen Mindestzeitraums ohnehin nicht erfüllt, da eine nachweisbare Stromerzeugung erst ab 1936 feststellbar ist. Mithin ist dieser Zeitraum selbst im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht abgelaufen. Zum Anderen ist für gewohnheitsrechtlich begründete Anspruchsgrundlagen neben gesetzlich normierten Tatbeständen ohnehin kein Raum, da der Gesetzgeber mit Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes am 1. März 1960 umfassend geregelt hat, in welchen Fällen er eine Benutzung des Allgemeingutes Wasser gestattet. Ursprünglich gewohnheitsrechtlich erworbene Rechtspositionen, wie sie hier durch Ersitzung zur Sicherstellung des Staurechts nach preußischem Recht führten, wurden danach nur insoweit respektiert, als sie sich im Rahmen des § 15 WHG a.F. hielten.

Soweit die Klägerin geltend macht, die Behörden seien stets von der Existenz des Rechts ausgegangen, ist auch dieser Einwand unerheblich. Auf die subjektive Einschätzung der Beteiligten kommt es nicht an, weil es im Streitfall Sache der Gerichte ist, den Inhalt von Rechten nach Auslegung der entscheidungserheblichen Normen zu bestimmen. Auch in tatsächlicher Hinsicht trifft es nicht zu, dass die Behörden die Umstellung der Wasserkraftnutzung nach Aufgabe des Mühlenbetriebs stets als unproblematisch vereinbar mit dem historischen Recht angesehen hätten. Im Fall der N1. war im Zeitpunkt der letzten ausdrücklichen wasserrechtlichen Prüfung anlässlich der Änderung des Wasserbuchs noch davon ausgegangen worden, dass der Schrotbetrieb der Mühle läuft. Im Fall der Q1. -Mühle hatte die Bezirksregierung bereits 1975 sogar unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die Umstellung der dortigen Anlage zur Stromerzeugung nicht von dem bestehenden Recht gedeckt ist (vgl. Beiakte Heft I, Bl. 31 f.)

2. Selbst wenn die Klägerin noch Inhaberin eines Staurechts geblieben wäre und dieses auch nicht ohne weiteres entschädigungslos hätte widerrufen werden können, hätte ein solches Staurecht der Klägerin keine schützenswerte Rechtsposition hinsichtlich des Wehrs an der Abzweigung der C2. vom Kaiwasser vermittelt. Sie könnte dann lediglich das Recht geltend machen, das Wasser in Höhe der N1. zu stauen. Ein Ableitungsrecht - erst recht nicht in Höhe des hier streitigen Bauwerks - oder gar ein Recht auf Wasserzufuhr in bestimmten Mengen ist mit diesem Staurecht nicht verbunden. Die Kammer teilt die bereits 1967 geäußerte Auffassung des damaligen Wasserwirtschaftsamtes Minden (vgl. Beiakte I, Bl. 8 f.), wonach auch nach preußischem Wasserrecht der Inhaber eines Staurechts keinen - auch nicht dem Oberlieger gegenüber - Anspruch auf eine bestimmte Wassermenge hatte. Der Stauberechtigte hatte kein Recht, dass seiner Mühle stets die zum Betrieb erforderliche Wassermenge belassen wird, soweit er sich nicht auf einen besonderen Rechtstitel oder auf § 42 prWG berufen konnte.

Vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Kommentar, 3. und 4. Auflage, § 41 Vorbemerkung C.

So liegt der Fall auch hier. Es gilt vielmehr der in § 2 Abs. 2 Satz 1 WHG a.F. (jetzt § 10 Abs. 2 WHG) als Ausdruck wasserrechtlicher Tradition

- vgl. dazu BGH, Urteil vom 05. Oktober 1995 - 3 ZR 61/93 -, ZfW 1997/98, 27 ff. (40). -

normierte Grundsatz, dass eine Erlaubnis und Bewilligung kein Recht auf Zufluss von Wasser bestimmter Menge und Beschaffenheit geben. Im Ergebnis verleiht das 1922 sichergestellte Staurecht der Klägerin keine Rechtsposition hinsichtlich des ursprünglich allein zugunsten der ehemaligen Q1. -Mühle errichteten Wehrs.

3. Wegen Fehlens eines alten Rechts, in das hätte eingegriffen werden können, kommt es nicht auf die Frage an, ob das Stauwehr nicht ohnehin wegen baulicher Mängel funktionsuntüchtig geworden war und schon deshalb die Maßnahme der Beklagten zu 1. nicht als rechtswidriger Eingriff zu werten ist. Im Tatbestand sind die seit Jahrzehnten dokumentierten Funktionsmängel der Anlage im Einzelnen dargestellt. Auch die Klägerin hatte bereits 1982 die Schwierigkeiten der Wehrbedienung (Zurückdrehen nur mit einem schweren Hammer möglich) bemängelt und wegen des teilweise funktionsunfähigen Zustands eine Erneuerung gefordert. Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, ob die Veränderungen an dem Wehr überhaupt ursächlich für die aus Sicht der Klägerin unzureichende Wasserzufuhr sind. Die Beklagte zu 1. hat hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass in der Vergangenheit in trockenen Sommern ohnehin kaum noch Wasser durch die C3. gelangt sei; auch sei auf das weitere Wehr hinzuweisen, welches im Zuge der Straßenplanung unmittelbar nördlich des C6.----wegs errichtet worden sei. Schließlich folgt aus den im Tatbestand wiedergegebenen älteren Berichten eine erhebliche Verlandung und damit Veränderung des Fließverhaltens der C3. . Die Klägerin selbst hat den schlechten Gewässerzustand als wesentliche Beeinträchtigung für die Turbinennutzung angeführt. Abgesehen davon hat die Klägerin noch im April 1992 gegenüber dem Beklagten zu 2. argumentiert, die hier streitige Wehranlage habe "auf meine Wasserkraft keinen Einfluss. Im Gegenteil, es entfallen künftig einige seit Jahren bestehende Beschwernisse" (vgl. Beiakte Heft I, S. 85). Eine Übernahme des Wasserrechts N2. komme nicht in Betracht, zumal eine Nutzung der Wasserkraft durch Stromerzeugung für sie nicht gegeben sei.

4. Für den geltend gemachten Anspruch auf Feststellung eines Eingriffs in ein "altes Wasserrecht" ist ferner der Vortrag der Klägerin rechtlich unerheblich, der Beklagte zu 2. verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil er die Wasserkraftnutzung bei anderen nicht mehr betriebenen Wassermühlen dulde. Darauf kommt es hier nicht an, weil kein Zusammenhang mit der von der Klägerin begehren Feststellung besteht. Die Frage, ob sich die Klägerin erfolgreich auf ein altes Recht berufen kann, ist allein nach den oben dargestellten Rechtsvorschriften zu beantworten und hängt nicht davon ab, wie sich der Beklagte zu 2. gegenüber Dritten verhält. Dies könnte allenfalls von Bedeutung sein, wenn der Beklagte zu 2. gegen die Klägerin ordnungsbehördlich vorgehen würde, etwa im Wege einer Beseitigungsverfügung hinsichtlich der noch vorhandenen Stauanlage. Davon kann hier aber keine Rede sein.

5. Soweit sich der Klageantrag zu 1. gegen den Beklagten zu 2. richtet, ist die Klage ebenfalls zumindest unbegründet. Der Beklagte zu 2. war schon wegen fehlenden Eingriffs der Beklagten zu 1. in das behauptete Wasserrecht nicht verpflichtet, zu Gunsten der Klägerin tätig zu werden.

II. Für den Klageantrag zu 2. fehlt gegenüber beiden Beklagten das erforderliche konkret feststellungsbedürfte Rechtsverhältnis, welches einer gerichtlichen Klärung bedarf. Es ist nämlich offenkundig, dass weder die Beklagte zu 1. noch der Beklagte zu 2. beabsichtigen, die Klägerin gegen ihren Willen an den Kosten der Erneuerung der Wehranlage zu beteiligen. Soweit in der jüngeren Vergangenheit die Frage einer Kostenbeteiligung der Klägerin zwischen den Beteiligten thematisiert worden war, ging es niemals um eine etwaige Verpflichtung der Klägerin, sondern immer nur um eine freiwillige Kostenbeteiligung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 3 LWG, wonach unter bestimmten Voraussetzungen bei der Genehmigung des Außerbetriebsetzens von Anlagen zu Gunsten eines Dritten dessen Interessen berücksichtigt werden können. Sofern der Beklagte zu 2. nach Aufhebung der Wasserrechte der Q1. -Mühle im Jahr 1978 geprüft hat, ob die Klägerin verpflichtet sei, die Anlagen zu übernehmen bzw. den ordnungsgemäßen Betrieb sicherzustellen, sind diese Überlegungen mit dem Ergebnis abgeschlossen worden, dass die Klägerin nicht zur Verantwortung gezogen werden könne. Seitdem deutet nichts mehr darauf hin, dass die Klägerin von den Beklagten wegen rechtlicher Verpflichtungen in Anspruch genommen worden ist. Die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, die Beklagten würden den von der Klägerin gewünschten Umbau des Wehrs von einer Gegenleistung abhängig machen, vermag ebenfalls nicht zu begründen, dass die Beklagten von der Klägerin eine Handlung erzwingen wollen. Es handelt sich dabei vielmehr um eine Bedingung, deren Eintritt in der Entscheidungsgewalt der Klägerin liegt. Dass mit solchen Bedingungen Druck ausgeübt werden soll, indem eine eigene Leistung von einer Gegenleistung abhängig gemacht wird, liegt in der Natur der Sache und wird von der Antragsfassung nicht erfasst.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Abwendungsbefugnis folgen aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 und 711 ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Frage des Fortbestehens eines alten Wasserrechts nicht entscheidungserheblich war.