VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.03.2010 - 7 K 1498/09
Fundstelle
openJur 2011, 74996
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand

Der Kläger zeigte im Dezember 2008 in der Betriebsstätte N. . 101 in M. eine gewerbliche Tätigkeit (u.a. Schankwirtschaft, Aufstellen von Geldspielgeräten) an. Nach Feststellungen des Beklagten vom 27. Februar 2009 handelte es sich aber überwiegend um ein Büro für die Vermittlung von Sportwetten an eine Firma mit Sitz in Gibraltar. Dazu angehört erweiterte der Kläger seine Gewerbeanmeldung am 3. März 2009 auch auf die Vermittlung von Sportwetten und trug mit Schriftsatz vom 5. März 2009 unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin vor, dass eine Untersagung rechtswidrig sei.

Daraufhin untersagte der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 16. März 2009 dem Kläger die "Vermittlung und Werbung unerlaubter Glückspiele, hier: Sportwettenvermittlung" und forderte die Einstellung der Tätigkeit bis zum Ablauf des 1. April 2009. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ein Zwangsgeld von 5.000 EUR angedroht. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Verfügung Blatt 25 ff des Verwaltungsvorgangs Beiakte Heft 1 (BA 1) Bezug genommen.

Daraufhin hat der Kläger am 30. März 2009 die vorliegende Klage erhoben mit dem Antrag, die Ordnungsverfügung aufzuheben.

Gleichzeitig suchte er um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage wurde durch Beschluss der Kammer vom 24. April 2009 abgelehnt (7 L 305/09). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 23. Juli 2009 (4 B 625/09) zurück.

Zur Begründung der Klage trägt der Kläger zusammengefasst vor, dass der Gesetzgeber die vom Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -) eingeräumte Übergangsfrist nicht dazu genutzt habe, eine verfassungs- und europarechtskonforme Sach- und Rechtslage zu schaffen, die den Anforderungen der Begründung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts und den Anforderungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) gerecht werde. Die Untersagung von Sportwetten könne auch nicht auf den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag und die entsprechenden Ausführungsgesetze der Länder gestützt werden, weil auch danach der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt und weiterhin eine gemeinschaftswidrige und verfassungswidrige Rechtslage gegeben sei. Hinsichtlich der Einzelheiten der umfassenden Begründung wird auf die Klageschrift vom 30. März 2009 (Blatt 13 ff) Bezug genommen.

Weiterhin hat der Kläger vorgetragen, dass er zwar inzwischen die Betriebsstätte habe aufgeben müssen; er werde aber Schadensersatzansprüche geltend machen.

Der Kläger beantragt deshalb

festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 16. März 2009 rechtswidrig gewesen ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

Das Verfahren ist durch Beschluss vom 24. Februar 2010 auf den Einzelrichter übertragen worden. Die Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf diese Gerichtsakte und die des Verfahrens 7 L 305/09 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (BA 1) Bezug genommen.

Gründe

Da die Parteien auf eine mündliche Verhandlung verzichtet haben, kann im schriftlichen Verfahren entschieden werden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob nach Erledigung der Hauptsache wegen der Aufgabe der Betriebsstätte die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Umstellung einer zulässigen Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vorliegen oder nicht; jedenfalls war die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 16. März 2009 rechtmäßig und verletzte den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung des Gerichts.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2008 - 4 B 2056/07 -, juris, mit weiteren Nachweisen, Beschluss vom 18. Februar 2009, - 4 B 298/08 - nrwe.de.

Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) kann der Beklagte die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Bei den vom Kläger vermittelten Sportwetten handelt es sich um Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, § 14 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW. Nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV sind auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses Glücksspiele. Die Frage, ob Sportwetten Glückspiele sind, ist daher vom Gesetzgeber nunmehr eindeutig geklärt.

Der Sportwettenveranstalter, an den der Kläger Sportwetten vermittelt, veranstaltet seine Sportwetten im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV unerlaubt, da er nicht im Besitz einer in Nordrhein-Westfalen gültigen Erlaubnis ist. Eine in Nordrhein-Westfalen gültige Erlaubnis ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, § 14 Abs. 1 Satz 2 GlüStV AG NRW aber erforderlich, weil das die Sportwetten anbietende Unternehmen (auch) in Nordrhein-Westfalen Glücksspiele veranstaltet und durchführt, indem es Spielern über Betriebe wie den des Klägers hier die Möglichkeit zur Teilnahme im Sinne des § 3 Abs. 4 GlüStV eröffnet. § 3 Abs. 4 GlüStV übernimmt die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung zu § 284 StGB, wonach Veranstaltungsort eines Glücksspiels jeder Ort ist, an dem dem Publikum die Möglichkeit zur Teilnahme verschafft wird.

Die Kammer hat zur Erlaubnispflicht und zu der - wegen des bestehenden staatlichen Sportwettenmonopols - fehlenden Möglichkeit für private Unternehmen, eine solche Erlaubnis in Nordrhein-Westfalen zu erlangen, nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages in mehreren Urteilen u.a. vom 2. Dezember 2009 - 7 K 2624/08 - u.a. (jeweils nrwe.de) Folgendes ausgeführt:

"Die Durchführung von Sportwetten ist dem Unternehmen, für das die Klägerin Sportwetten vermittelt, nicht erlaubnisfrei möglich. Dies ist in verfassungsrechtlicher Hinsicht ebenso wenig zu beanstanden, wie der Umstand, dass privaten Sportwettenveranstaltern der Erwerb der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 2 GlüStV AG NRW erforderlichen Erlaubnis auch nach dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages wegen des staatlichen Sportwettenmonopols weiterhin nicht möglich ist (§ 10 Abs. 1 und 2 GlüStV, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 GlüStV AG NRW).

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, 1261 dargelegt, dass und unter welchen Voraussetzungen ein staatliches Monopol für Sportwetten mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Es hat das damals bestehende Monopol gleichwohl als verfassungswidrig angesehen und dies aus einem im einzelnen beschriebenen Regelungsdefizit der maßgeblichen Rechtsvorschriften geschlossen. Diese gewährleisteten nämlich nicht, dass das im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet war. Dieses Regelungsdefizit spiegelte sich auch im Vollzug des einfachen Rechts wieder. Das tatsächliche Erscheinungsbild des Vertriebs von ODDSET entsprach nämlich dem der effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung.

Durch den Glücksspielstaatsvertrag und die hierzu ergangenen Ausführungsgesetze der Länder ist das beanstandete Regelungsdefizit behoben worden. Der GlüStV und das GlüStV AG NRW verfolgen gemäß § 1 GlüStV, § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 4 GlüStV AG NRW das Ziel, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten, sowie sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 GlüStV AG NRW soll außerdem ein sicherer und transparenter Spielbetrieb gewährleistet werden.

Zu diesem Zweck enthalten der GlüStV und das GlüStV AG NRW zahlreiche spezielle Regelungen zur Vermeidung und Bekämpfung der Glücksspielsucht, zur Kanalisierung und Begrenzung des Glücksspielangebots, zum Jugend- und Spielerschutz sowie zur Sicherstellung eines fairen Spiels und zum Schutz vor Kriminalität. Den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (Rn. 150 ff) entsprechend, enthält der GlüStV inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt von Glücksspielen, Vorgaben zur Beschränkung der Vermarktung sowie umfassende Regelungen über Werbung und zum Jugend- und Spielerschutz. In Verbindung mit dem nordrheinwestfälischen Ausführungsgesetz wird zugleich, ebenfalls den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts entsprechend, sichergestellt, dass die jeweiligen Kontrollinstanzen eine ausreichende Distanz zu fiskalischen Interessen des Staates aufweisen.

Dies hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, juris im Einzelnen dargelegt. Die Kammer macht sich diese Ausführungen zu eigen und nimmt darauf Bezug.

Vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2008 - 4 B 2056/07 -, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 25. März 2008 - 4 Bs 5/08 -, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 2. Juni 2008 - 10 CS 08.1089 -, juris; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 MC 71/08 -, juris.

Soweit im Einzelfall beim Vertrieb oder bei der Werbung gegen die gesetzlichen Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrags verstoßen wird, hat die Glücksspielaufsicht dagegen vorzugehen. Allerdings kann aus einzelnen Verstößen gegen den Glücksspielstaatsvertrag nicht auf dessen Verfassungswidrigkeit geschlossen werden. Verfassungswidrig kann eine gesetzliche Regelung durch mangelhaften Vollzug erst werden, wenn dieser auf ein normatives Defizit zurückzuführen ist, das Gesetz also gleichsam auf Ineffektivität angelegt ist.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 27. Juni 1991 - 2 BvR 1493/89 -, BVerfGE 84, 239 und 9. März 2004 - 2 BvL 17/02 -, BVerfGE 110, 94.

Für ein derartiges Defizit bei der normativen Gestaltung des Sportwettenmonopols ist derzeit allerdings nichts ersichtlich, zumal noch kein Jahr seit dem Inkrafttreten des neuen GlüStV vergangen ist. Der deutsche Lotto- und Totoblock hat keine neuen Wettspiele auf den Markt gebracht. Er weist in den Annahmestellen und auf den Tippscheinen ebenso wie in der Zeitungswerbung auf die Suchtgefahren hin und benennt Stellen, die insoweit Hilfe bieten. Es wurde eine Kundenkarte eingeführt, die dem Jugendschutz dient und Spielsperren ermöglicht. Die Einhaltung des Jugendschutzes wird kontrolliert und Verstöße werden geahndet. Ob die Zahl der Annahmestellen verringert werden muss und wie sie ggf. betrieben werden sollen, entscheiden die zuständigen Stellen unter Berücksichtigung der Ziele und Vorgaben des GlüStV und der Ländergesetze. Darüber mag im Einzelfall gestritten werden; für ein strukturelles Defizit bei der Umsetzung der neuen Regeln gibt ein solcher Streit nichts her. Die schon unmittelbar nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und dann zusätzlich nach dem Inkrafttreten des GlüStV durchgeführten Maßnahmen haben auch deutlich Wirkung gezeigt. Die bekannt gewordenen Zahlen lassen erkennen, dass die Umsätze rückläufig sind. Davon, dass Sportwetten immer noch als grundsätzlich unbedenkliche Freizeitbeschäftigung erscheinen, kann nach alledem keine Rede mehr sein.

Auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die vorliegend anzuwendenden Rechtsvorschriften. Die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts laufen parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., Rn. 144.

Die Kammer schließt sich auch bezüglich der europarechtlichen Betrachtung den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in den bereits zitierten Beschlüssen vom 22. Februar 2008 und 30. Juli 2008 an und verweist hierauf.

Dies gilt insbesondere für die Forderung nach einer kohärenten und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeit. Der Annahme einer Kohärenz steht nicht entgegen, dass die infolge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Angriff genommenen Maßnahmen das gewerbliche Geldautomatenspiel ebenso wenig einbeziehen wie die Sparte der gewerblich betriebenen Pferdewetten und die Spielbanken. Dabei kann offen bleiben, ob der Europäische Gerichtshof die Forderung nach einer kohärenten und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeit auf den gesamten Bereich des Glücksspiels, den monopolisierten Bereich oder nur auf den jeweils betroffenen einzelnen Glücksspielsektor - hier die Sportwetten - bezieht.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008, a.a.O. mit zahlreichen Nachweisen zu den unterschiedlichen Auffassungen.

Denn selbst wenn sämtliche Glücksspielsektoren in den Blick zu nehmen sind, ist davon auszugehen, dass die Vorschriften des GlüStV und des dazu erlassenen nordrheinwestfälischen Ausführungsgesetzes dem Anliegen gerecht werden, das Glücksspiel systematisch und kohärent zu begrenzen. Aus dem Erfordernis einer kohärenten und systematischen Regelung folgt nämlich nicht, dass der Gesetzgeber gehalten ist, für alle Bereiche des Glücksspiels eine einheitliche, im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung zu schaffen. Er kann den Glücksspielmarkt vielmehr differenziert ausgestalteten Normen unterwerfen, die den Besonderheiten der verschiedenen Glücksspielarten Rechnung tragen.

Vgl. hierzu im Einzelnen: OVG NRW, a.a.O.

Es kann unterstellt werden, dass Sportwetten auf unterschiedliche Sportereignisse und bei den verschiedenen in Europa tätigen Sportwettenveranstaltern, jeweils für sich genommen, vergleichbares Suchtpotenzial haben. Das berührt aber nicht die grundsätzliche Eignung der Errichtung eines staatlichen Wettmonopols zur Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht.

Vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 111 ff.

Für das Suchtpotenzial sind im Übrigen Art und Zuschnitt der Wetten von größerer Bedeutung (z.B. keine Wetten während laufender Sportereignisse, ausschließlich Kombinations- oder Einzelwetten). Daher sind sie auch Gegenstand der Regulierung durch den GlüStV. Der 3. Beweisantrag berücksichtigt diese Gesichtspunkte allerdings nicht und ist schon deshalb ungeeignet.

Es kann unterstellt werden, dass sich in den letzten dreißig Jahren die Zahl der Spielbanken und der in den Spielbanken vorhandenen Spielgelegenheiten erhöht hat. Darauf kommt es jedoch nicht an. Das Bundesverfassungsgericht hat noch mit Beschluss vom 26. März 2007

1 BvR 2228/02, GewArch 2007, 242

die Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Oktober 2002 nicht zur Entscheidung angenommen, mit der der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit des bayerischen Spielbankengesetzes wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG gerügt hatte. Das (bayerische) staatliche Spielbankenmonopol ist nach dieser Entscheidung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil es Maßgaben aufweist, die

"einen hinreichenden rechtlich bindenden Rahmen für eine effektive Suchtprävention bilden,...die rechtlichen Vorkehrungen....für die Spielbankenaufsicht für eine hinreichende strukturelle Sicherung des Vorrangs der ordnungsrechtlichen Ziele vor den finanziellen Interessen sorgen..." und "auch die tatsächliche Handhabung des Spielbankenmonopols ...in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise an seinen ordnungsrechtlichen Zielen orientiert"...ist. (a.a.O., Rn. 50 - 65).

Die Spielbankengesetze der Länder gleichen sich; daher können diese Überlegungen ohne weiteres verallgemeinert werden.

Da die Kammer keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht sieht, scheidet ein Vorlagebeschluss an den Europäischen Gerichtshof aus; es besteht auch kein Grund, das Verfahren bis zur Entscheidung über dort noch anhängige Verfahren auszusetzen."

Daran ist festzuhalten, nachdem inzwischen das Bundesverfassungsgericht jedenfalls für den Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes im Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, juris, bestätigt hat, dass die geltenden Regelungen den verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an eine rechtlich und tatsächlich konsistente, suchtpräventive Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols entspricht.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 8. September 2009 zum portugiesischen Recht,

Urteil vom 8. September 2009, Rechtssache C-42/07, juris,

stellt das in Nordrhein-Westfalen und in der Bundesrepublik allgemein geltende staatliche Sportwettenmonopol ebenfalls nicht in Frage, sondern betont die Notwendigkeit, unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Werteordnungen in den Mitgliedsstaaten Maßnahmen zum Schutz ihrer eigenen Interessen auf dem Glücksspielsektor zu treffen, die es u.a. erlauben, Wirtschaftsteilnehmern anderer Mitgliedsstaaten in Portugal das Anbieten von Glücksspielen über das Internet zu verbieten, um der Betrugskriminalität bei Offerten über das Internet zu begegnen, wie dies das portugiesische Recht vorsieht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2009, a.a.O., Rdnr. 57, 62 f, 70 f und Tenor der Entscheidung.

An dieser Rechtsprechung hält das Gericht nach Überprüfung fest, da sich zwischenzeitlich weitere rechtliche Gesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten, nicht ergeben haben.

Die Zwangsgeldandrohung entspricht den gesetzlichen Vorschriften und ist auch der Höhe nach mit Rücksicht auf die mit Betrieben dieser Art zu erzielenden Gewinne rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Das Gericht hat die Berufung nicht zugelassen, weil die Rechtssache seit der Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 durch den GlüStV und die hierzu ergangenen Ausführungsgesetze der Länder auch in europarechtlicher Hinsicht keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten mehr aufweist und auch keine grundsätzliche Bedeutung mehr hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO). Auch der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt nicht vor. Das Urteil weicht nicht von einer Entscheidung eines anderen Oberverwaltungsgerichts als dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ab, was die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache begründen könnte. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat seinen den Anträgen privater Sportwettenvermittler teilweise stattgebenden Beschluss vom 18. August 2008 - 6 B 10338/08 - mit landesrechtlichen Besonderheiten begründet, die nur Rheinland-Pfalz betreffen, und die verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Fragen offen gelassen. Wenn ein anderes Oberverwaltungsgericht im Gegensatz zur Kammer ein Hauptsacheverfahren wegen der beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Verfahren ausgesetzt hat, rechtfertigt das nicht die grundsätzliche Bedeutung der Sache.