OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.11.2010 - 6 B 775/10
Fundstelle
openJur 2011, 74752
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Erfolglose Beschwerde gegen die im Konkurrentenstreitverfahren eines Polizeikommissars erlassene einstweilige Anordnung.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der angefochtene Beschluss folgendermaßen geändert wird:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, eine der dem Polizeipräsidium E. im ersten Quartal 2010 zugewiesenen und noch freien Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren 2 K 1995/10 nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Antragsteller habe das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletze sein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren. Sie beruhe auf einem rechtlich fehlerhaften Qualifikationsvergleich, weil die ihr zugrunde liegende Beurteilung des Antragstellers vom 6. Oktober 2008 für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. Juli 2008 aus Rechtsgründen zu beanstanden sei. Die Beurteilung sei unter Verstoß gegen die in Nr. 9.1. Abs. 3 Satz 1 BRL Pol a.F.

- Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des Innenministeriums NRW vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034H i.d.F. der Änderung vom 19. Januar 1999 -

geforderte Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des Erstbeurteilers zustande gekommen.

Dagegen wird mit der Beschwerde im Wesentlichen vorgebracht, die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Erstbeurteiler sei bereits dann nicht mehr frei in seinem Beurteilungsvorschlag, wenn er eine Einwirkung von Seiten der Behörde lediglich behaupte, könne nicht akzeptiert werden. Angesichts des Umstands, dass die Behörde alles getan habe, um die Unabhängigkeit der Erstbeurteiler zu schützen, und nachdem sie eine Einflussnahme auf den Beurteilungsvorschlag ausdrücklich bestritten habe, hätte der Erstbeurteiler seinen Vorwurf konkretisieren müssen. Daran fehle es. So gebe es namentlich weder eine dahingehende schriftliche Anweisung oder einen entsprechenden Gesprächsvermerk, noch habe der Erstbeurteiler einen konkreten Mitarbeiter benannt, der auf ihn eingewirkt haben könnte.

Das rechtfertigt die Ablehnung des Antrags nicht. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch erfüllt sind (Anordnungsanspruch) und es der sofortigen Durchsetzung seines Anspruchs mittels gerichtlicher Entscheidung bedarf, weil ihm ansonsten unzumutbare Nachteile entstehen (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Das ist vor allem dann der Fall, wenn die Aussichten des Antragstellers, in einem Hauptsacheverfahren zu obsiegen, nach summarischer Betrachtung höher sind als die Wahrscheinlichkeit, dort zu unterliegen. Daneben muss der Erlass der einstweiligen Anordnung für den Antragsteller dringlich sein, d.h., es darf ihm nicht zugemutet werden können, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Lassen sich - etwa wegen der Kürze der für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Zeit - die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens nicht beurteilen und sind Fragen des Grundrechtsschutzes betroffen, verpflichtet der in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerte Anspruch des Bürgers auf eine tatsächlich und rechtlich wirksame Kontrolle die Gerichte, bei ihrer Entscheidungsfindung die Folgen abzuwägen, die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes für den Bürger verbunden sind, und aufgrund einer solchen Folgenabwägung zu entscheiden. Je schwerer die sich für den Bürger ergebenden Belastungen wiegen, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 1 BvR 120/09 -, NZS 2009, 674, und vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 638/96 -, EuGRZ 1996, 476; Thür. OVG, Beschluss vom 15. Juni 2005 - 1 EO 678/05 -, juris.

Zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes muss danach im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO die Stelle freigehalten werden, wenn sich im Eilverfahren ergibt, dass in tatsächlicher Hinsicht nicht zu entscheiden ist, ob ein Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher erscheint als ein Unterliegen. Denn entsprechend dem Grundsatz der Ämterstabilität kann eine einmal erfolgte Ernennung des ausgewählten Bewerbers regelmäßig nicht zurückgenommen und dem Antragsteller die Stelle daher nicht mehr übertragen werden, wenn das Amt anderweitig besetzt wird. Diese Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts verpflichtet die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, ZBR 2008, 169.

Ausgehend davon hat vorliegend eine einstweilige Anordnung mit dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Inhalt zu ergehen. Nach Aktenlage erscheint weder die Darstellung des Antragstellers zu den tatsächlichen Umständen, aus denen sich für ihn der geltend gemachte Anspruch ergeben kann, noch die entsprechende Darstellung des Antragsgegners überwiegend wahrscheinlich.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich nicht feststellen, dass der Antragsteller die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht hat. Denn unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens ist in tatsächlicher Hinsicht offen, ob der Erstbeurteiler des Antragstellers - EPKH U. - bei der Abfassung der Beurteilung im Eingangsamt der Laufbahn vom 11. April 2008 sowie namentlich der Regelbeurteilung vom 6. Oktober 2008 in unzulässiger Weise beeinflusst worden ist. Der Erstbeurteiler hat allerdings in seinen Erklärungen vom 30. April und vom 5. Mai 2010 einen Sachverhalt geschildert, nach dem dies anzunehmen ist: Er hat angegeben, er habe für den Antragsteller zunächst eine Beurteilung im Eingangsamt der Laufbahn gefertigt, die auf ein Gesamturteil von 4 Punkten gelautet habe. Dieser Vorschlag sei ihm jedoch von der Behörde auf postalischem Weg mit der (hand)schriftlichen Anweisung zurückgeschickt worden, die Beurteilung mit einem Ergebnis von 3 Punkten neu zu erstellen. Auch in der Regelbeurteilung vom 6. Oktober 2008 habe er den Antragsteller mit 4 Punkten beurteilen wollen; "die Behörde" habe ihm jedoch bereits im Vorfeld mitgeteilt, dass das Ergebnis der Beurteilung auf 3 Punkte zu lauten habe. Über Unterlagen über das Geschehen verfüge er nicht mehr; es entspreche jedoch der gängigen Praxis beim Polizeipräsidium E. .

Der Antragsgegner bestreitet dagegen nachdrücklich, eine solche Weisung erteilt zu haben. Die behauptete gängige Behördenpraxis gebe es nicht. Der Erstbeurteiler habe die Beeinflussung auch in keiner Weise konkretisiert. Er habe weder die Anweisung noch einen Gesprächsvermerk darüber vorgelegt noch einen konkreten Mitarbeiter des Polizeipräsidiums E. benannt, der auf ihn eingewirkt habe.

Angesichts dieser in offenem Widerspruch zueinander stehenden Angaben lässt sich nur aufgrund einer dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Beweisaufnahme im Wege der Zeugenvernehmung klären, welches Geschehen der rechtlichen Bewertung zugrunde zu legen ist.

Angemerkt sei, dass der Antrag nicht schon deshalb Erfolg hat, weil der Beurteilung als "Regelvermutung" zugrunde liegt, dass eine Beamtin/ein Beamter nach einer Beförderung/Ernennung im Beurteilungszeitraum im neuen Amt zunächst mit drei Punkten zu beurteilen ist. Dies wäre zwar fehlerhaft, weil die genannte "Regelvermutung" unplausibel ist.

Vgl. dazu näher OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2010 - 6 B 603/10 -, juris.

Es lässt sich aber nach den vorliegenden Unterlagen einerseits nicht sicher feststellen, dass eine solche "Regelvermutung", wie sie unter 4. C in der Hausverfügung des Polizeipräsidiums E. vom 28. Mai 2008 vorgesehen ist, der Eingangsamtbeurteilung des Antragstellers vom 11. April 2008 sowie der Regelbeurteilung vom 6. Oktober 2008 zugrunde gelegt worden ist. Die Beteiligten scheinen zwar davon auszugehen; nach dem Wortlaut der genannten Regelung hätte dies jedoch nicht geschehen dürfen, weil es sich jeweils nicht um Beurteilungen im neuen Amt nach einer Beförderung/Ernennung im vergangenen Beurteilungszeitraum (1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008) handelte. Der Fall des Antragstellers ist nämlich durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass dieser bereits am 1. September 2004 und damit außerhalb des genannten sowie des von den beiden Beurteilungen umfassten Zeitraums - September 2006 bis Juli 2008 - zum Polizeikommissar ernannt worden ist, sich im Anschluss bis August 2006 aber in der Ausbildung zur Vorbereitung auf die II. Fachprüfung befand und dieser Zeitraum gemäß Nr. 3.2 BRL Pol a.F. von einer dienstlichen Beurteilung ausgenommen ist. Überdies ist der Antragsteller - soweit dies den vorliegenden Verwaltungsvorgängen zu entnehmen ist - im vorausgegangenen niedrigeren Amt nicht mit 5 Punkten, sondern in der entsprechenden Beurteilung vom 9. Februar 2000 mit 3 Punkten bewertet worden; er wäre deshalb durch die Anwendung der "Regelvermutung" auch nicht nachteilig betroffen.

Mit Rücksicht auf die Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung sei darauf hingewiesen, dass es dem Antragsgegner unbenommen bleibt, im Falle einer bedeutsamen Änderung der Sach- und Rechtslage - etwa der Neuerstellung einer dienstlichen Beurteilung unter Vermeidung des vom Verwaltungsgericht angenommenen Fehlers und einer darauf gründenden erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers - erforderlichenfalls einen Antrag auf Abänderung der einstweiligen Anordnung zu stellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO; die den Eigenheiten des Falles Rechnung tragende Änderung der Tenorierung, die lediglich die Endbefristung der einstweiligen Anordnung betrifft, führt nicht zu einem (teilweisen) Unterliegen des Antragstellers. Dem Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, weil er keinen Antrag gestellt hat, § 154 Abs. 3 VwGO. Weil er sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.