LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.08.2010 - 12 Sa 703/10
Fundstelle
openJur 2011, 72264
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 1 Ca 1272/09

1. § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB setzt nicht voraus, dass die Betriebsveräußerung der tragende

Beweggrund für die Kündigung gewesen ist. Vielmehr ist die "Betriebsaufgabe"-Kündigung des

Veräußerers gegenüber dem Erwerber (relativ) unwirksam, wenn es objektiv und (regelmäßig)

bis zum Kündigungstermin zu einem Betriebsübergang gekommen ist.

2. Der "Fortsetzungsanspruch" richtet sich auf Weiterbeschäftigung und unterliegt - anders als der

Wiedereinstellungsanspruch" - keinen Einschränkungen nach § 242 BGB.

3. Im Licht des EuGH-Urteils vom 12.02.2009, C-466/07 Klarenberg, ist nach Art. 1 Abs. 1 b der EGRL 2001/23 notwendig,

aber auch ausreichend, dass der Erwerber einen Betriebsteil des Veräußererbetriebs dergestalt in seinen Betrieb

integriert, dass dessen operative und funktionelle Ressourcen beibehalten und diese innerbetrieblich gleichartig, wenn

auch womöglich zu einem anderen unternehmerischem Geschäftsziel, wirtschaftlich genutzt werden. Der

Betriebsteilübergang scheitert nicht ohne weiteres daran, dass der Erwerber ein anderes Wertschöpfungsziel

verfolgt und seine "Nachfolge" mit einem anderen Betriebskonzept bzw. Betriebszweck einhergeht.

Das Klarenberg-Urteil ändert nichts an dem "7-Punkte-Katalog" (EuGH 29.07.2010 - C 151/09 UGT-FSP - Rn. 27

[36]).

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 28.04.2010 wirdkostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger streitet mit der Beklagten zu 1) über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung. Des Weiteren will der Kläger festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis zum 01.01.2010 auf die Beklagte zu 2) übergangen ist, und verlangt hilfsweise von dieser Weiterbeschäftigung bzw. Wiedereinstellung.

Der Kläger, am 26.6.1954 geboren, verheiratet, war seit dem 29.01.1986 als Versandmitarbeiter bei der Beklagten zu 1), einem in N. ansässigen Handelsunternehmen, beschäftigt. Die Beklagte zu 1) belieferte als Vollsortimenter Einzelhändler in der Lederwaren-Branche. Sie hielt u.a. den Markennamen "F.".

Sie trat als Vollsortimenter der Lederwaren-Branche auf und hielt u.a. den Markennamen "F.".

Die Beklagte zu 1) unterhielt neben den - im Eigentum ihres Alleingesellschafters und Alleingeschäftsführers, des am 21.12.1929 geborenen I.K. Q. stehenden - Geschäftsräumlichkeiten am L. Berg das angemietete Außenlager N. Straße. Sie nahm gleichzeitig die Vertriebsaufgaben für die T. Design GmbH wahr, die ebenfalls Herrn I.K. Q. als Alleingesellschafter und -geschäftsführer hat und keine eigenen Mitarbeiter beschäftigte.

Am 25.05.2009 beschloss Herr I.K.. Q. als Alleingesellschafter der Beklagten zu 1) deren Auflösung; die handelsregisterliche Eintragung der Liquidation folgte am 15.07.2009 nach. Am 27.10.2009 beschloss Herr Q. die Auflösung auch der T. Design GmbH und deren Liquidation.

Am 25.05.2009 zeigte die Beklagte zu 1) der Agentur für Arbeit die beabsichtigte Entlassung sämtlicher 34 Arbeitnehmer an. Unter dem 28.05.2009 stimmte die Agentur der Maßnahme zu. Mit Schreiben vom 29.05.2009 erklärte die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2009. Außerdem kündigte sie fristgerecht am 29.05.2009 bzw. - nach eingeholter behördlicher Genehmigung - den anderen Arbeitnehmern. Sie verfasste unter dem 29.05.2009 ein Kündigungsschreiben an die für sie tätigen Handelsvertreter und unterrichtete in einem Rundschreiben aus Juni 2009 ihre Kundschaft von der beabsichtigten Geschäftsaufgabe zum Jahresende 2009. Mit Rundschreiben vom 16.07.2009 ging die Information auch an Lieferanten; ob das Schreiben nur an die indischen oder auch an die chinesischen Lieferanten versendet wurde, ist streitig. Die Fachzeitschrift "Lederwaren-Report" berichtete in der Ausgabe 7/2009, S. 22 f., über die Liquidation der Beklagten zu 1) zum 31.12.2009.

Am 19.06.2009 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Oberhausen Kündigungsschutzklage eingereicht. Mit Schriftsatz vom 05.03.2010 hat er die Klage gegen die Beklagte zu 2) zu erweitert und diese auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 01.01.2010 in Anspruch genommen.

Die Beklagte zu 2) hat die Tochter des I.K. Q. und deren Ehemann als Alleingesellschafter und -geschäftsführer. Beide waren bei der Beklagten zu 1) angestellt gewesen. Die Beklagte zu 2) hat ihre Geschäftsadresse inzwischen von der Wohnanschrift der beiden Geschäftsführer hin zu Räumlichkeiten auf der L. Straße verlegt. Seit Beginn des Jahres 2010 vertreibt sie im Wesentlichen Damen-Handtaschen aus Naturleder an Einzelhändler. Zumindest eine große Anzahl der Einzelhändler war zuvor Kunde der Beklagten zu 1) gewesen. Die Beklagte zu 2) erwarb von der Beklagten zu 1) den Markennamen "F.". Sie betätigt sich daneben als Distributeur für "T.". Die Beklagte zu 2) hat nach ihrem Vortrag im Unterschied zur Beklagten zu 1) vorwiegend europäische Lieferanten.

Der Kläger bezweifelt, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) endgültig stillgelegt werde, und sieht nach den Gesamtumständen als indiziert an, dass die Beklagte zu 2) die Geschäftstätigkeit fortführe. Es werde eine rege Betriebstätigkeit sowohl am Geschäftssitz L. Berg als auch im Außenlager N. Str. entfaltet. Für die Beklagte zu 1) seien als Handelsvertreter u.a. die Herren I1., I2. und S. van I3. (Benelux) tätig gewesen. Diese arbeiteten auch nach dem 31.12.2009 noch für die Beklagten.

Die Beklagten halten entgegen, dass die Beklagte zu 2) den Neuaufbau eines Handelsunternehmens betreibe, dies (bisher) ohne angestelltes Personal, mit einem geänderten, spezielleren und höherpreisigen Sortiment, dass sie sich auch nicht an Großkunden wie L.1 oder L.2 wende und von der Beklagten zu 1) weder Räumlichkeiten, Einrichtungsgegenstände, Waren noch Verträge mit Kunden oder Lieferanten oder Kundenlisten übernommen habe. Einige frühere Mitarbeiter der Beklagten zu 1) seien persönlich nach dem 31.12.2009 von I.K.. Q. zur Erledigung der verbliebenen Abwicklungsarbeiten (Abverkauf von restlicher Lagerware, Räumung, Buchführung, Fakturierung) angestellt worden, namentlich Q. L3., T. W. (zur kurzzeitigen Vertretung von Frau L.3), I. F1., zeitweise N. F2. und B. U.. Die Beklagte zu 1) habe den Handelsvertreter I.1 lediglich wegen des Abverkaufs verbliebener Lagerware angesprochen.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 28.04.2010 die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift der Kläger das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens an. Er beantragt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Stattgabe der Klage. Die Beklagten verteidigen das Urteil und beantragen die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen. Die Kammer hat in der Verhandlung am 25.08.2009 Herrn L. N. vernommen. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift des vorgenannten Tages hingewiesen.

Gründe

A.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die Kammer macht sich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG die im Wesentlichen zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils zu eigen.

Die Angriffe der Berufung haben die Kammer veranlasst, den Herrn L. N. zu vernehmen. Die Aussage des Zeugen hat die Kammer in tatsächlicher Hinsicht von der Betriebsbedingtheit der Kündigung überzeugt und keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Kündigung nach § 1 KSchG sozialwidrig und damit rechtsunwirksam sein könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) den Betrieb der Beklagten zu 1) iSv. § 613a BGB übernommen haben könnte.

Unter Würdigung der Berufungsangriffe und der Beweisaufnahme sind dem Urteil des Arbeitsgerichts folgende Klarstellungen hinzuzufügen:

B.

Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist gemäß § 1 KSchG sozial gerechtfertigt und daher rechtswirksam.

I.

>Nach höchstrichterlicher Spruchpraxis entsteht das inner- oder außerbetrieblich veranlasste Erfordernis für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG in aller Regel nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen, sondern auf Grund einer durch wirtschaftliche oder technische Entwicklungen veranlassten Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Diese Entscheidung begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis nach § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt. Dabei muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein. Die Organisationsentscheidung muss aber ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses sein. Vor diesem Hintergrund ist eine Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Juris Rn. 24, BAG 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - Juris Rn. 31). Im Rahmen seiner Organisationsgewalt ist es dem Arbeitgeber vorbehalten, die Zahl der Arbeitnehmer, die Menge der zu verrichtenden Arbeit, das Verhältnis dieser Größen zueinander und die Arbeitszeiten ebenso festzulegen wie die Aufteilung der zu erledigenden Aufgaben auf die einzelnen Arbeitsplätze (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - Juris Rn. 47, BAG 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 - Juris 18, BAG 18.10.2006 - 2 AZR 434/05 - Juris Rn. 35). Ist eine derartige unternehmerische Entscheidung getroffen worden, so ist sie nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG 24.04.1997 - 2 AZR 352/96 - Juris Rn. 15).

Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können, zählt die Stilllegung des gesamten Betriebes (BAG 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - Juris Rn. 28). Wenn bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht (so wie vorliegend am 29.05.2009), kommt es für die Wirksamkeit der Kündigung darauf an, ob die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, und nach einer auf Tatsachen gestützten, vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (BAG 13.02.2008 - 2 AZR 79/06 - Juris Rn. 22 f., BAG 07.07.2005 - 2 AZR 447/04 - Juris Rn. 19). Auch wenn hiernach für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung grundsätzlich der Zeitpunkt des Kündigungszugangs maßgebend ist, können aus dem tatsächlichen Eintritt oder Nichteintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit, Plausibilität und Realisierbarkeit der Unternehmerentscheidung und des prognostizierten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses gezogen werden (BAG 08.11.2007 - 2 AZR 554/05 - Juris Rn. 22, BAG 29.11.2007 - 2 AZR 763/06 - Juris Rn. 20 f., BAG 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - Juris Rn. 23).

Liegt es in der Konsequenz des unternehmerischen Stilllegungskonzepts, dass für jeden einzelnen der gekündigten Arbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit spätestens mit dem Ablauf der für ihn einschlägigen Kündigungsfrist wegfällt, kann aus nach den jeweiligen Kündigungen weitergeführten Rest- oder Abwicklungsarbeiten nicht ohne weiteres auf das Vorhandensein von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die entlassenen Arbeitnehmer geschlossen werden. Zudem müssen weder planwidrige Verzögerungen das Stilllegungskonzept des Arbeitgebers in Frage stellen, noch stehen Beschäftigungsmöglichkeiten außerhalb des Unternehmens (i.c. außerhalb der Beklagten zu 1) der Betriebsbedingtheit der Kündigung entgegen (vgl. BAG 18.01.2001 - 2 AZR 668/00 - Juris Rn. 22 f.). Weil es einem Unternehmer grundsätzlich frei steht, Arbeiten, anstatt diese selbst mit eigenen Arbeitnehmern zu erledigen, an Dritte zu vergeben bzw. durch diese erledigen zu lassen, ist es kündigungsschutzrechtlich unschädlich, wenn der Unternehmer im Zuge der Stilllegung seines Betriebs Rest- und Aufräumarbeiten durch Dritte ausführen lässt. Anders könnte es sich verhalten, wenn im Zeitpunkt des Kündigungszugangs ein Personalbedarf über den Stilllegungstermin hinaus zu prognostizieren wäre und unter dieser Prämisse der Arbeitgeber beabsichtigte bzw. sich vorbehielt, diese (Rest-)Arbeiten mit neu eingestellten oder über ihre jeweilige Kündigungsfrist hinaus beschäftigten Arbeitnehmern bzw. in seine betriebliche Arbeitsorganisation eingegliederten Fremdkräften zu erledigen.

II.

Im Streitfall kann hiervon nicht ausgegangen werden. Die Beklagte zu 1) beabsichtigte nicht, (eigene) Arbeitnehmer nach dem 31.12.2009 zu beschäftigen, und tat dies auch nicht. Im Kündigungszeitpunkt (29.05.2009) durfte sie annehmen, dass sieben Monate ausreichen würden, um die vorhandene bzw. aufgrund getätigter Bestellungen noch erwartete Ware abzuverkaufen. Jedenfalls dürfte sie die Prognose stellen, dass nach dem vorgesehenen Stilllegungstermin für Versandmitarbeiter in Vollzeit keine durchgehender Beschäftigungsbedarf mehr vorhanden sein würde. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen N., dem gesamten Erklärungsverhalten der Beklagten zu 1) vor und nach dem Ausspruch der Kündigungen, ihren Maßnahmen hinsichtlich des Abverkaufs der Restware und des Umstandes, dass nach dem 31.12.2009 im gewerblichen Versandbereich (Wareneingang, Einlagerung, Warenausgang) mit ursprünglich 9 Beschäftigten nur noch minimale Arbeiten zu erledigen waren und von Herrn F.2 und Frau U. bewältigt werden konnten, ist für die Kammer nicht zweifelhaft, dass die Beklagte zu 1) Ende Mai 2009 ernsthaft entschlossen war, den Betrieb bis zum Jahresende stillzulegen, und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigte, dass der Kläger bis zum 31.12.2009 voraussichtlich entbehrt werden konnte.

Unabhängig davon, dass sich die Prognose der Beklagten zu 1), nach dem 31.12.2009 keine eigenen Mitarbeiter mehr zu benötigen, als wahr herausgestellt hat und ihr nach Lage der Dinge die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht zuzumuten ist, hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) keinen "Wiedereinstellungsanspruch" erhoben. Darauf hat auch schon die Vorinstanz zutreffend hingewiesen.

III.

Allerdings negiert der Kläger die Betriebsbedingtheit der Kündigung vom 29.05.2009 mit dem Vortrag, dass die Beklagte zu 2) den Betrieb der Beklagten zu 1) iSv. § 613 a Abs. 1 BGB übernommen habe. Nach den festgestellten Gesamtumständen und der Aussage des Zeugen N. kann freilich von einem Betriebsübergang keine Rede sein.

1. Dafür, dass die Beklagte zu 1) im Kündigungszeitpunkt die Veräußerung ihres Betriebes (oder eines Betriebsteils) an einen Dritten, namentlich an die Beklagte zu 2), ernsthaft in Erwägung zog, gibt es keine Anhaltspunkte. Alle wesentlichen Handlungen (Kündigung aller Mitarbeiter und Handelsvertreter, Benachrichtigung von Lieferanten und Kundschaft, Publikation in der Fachpresse, Kündigung des Messestandes, Abverkauf der Ware, Verzicht auf Einkauf neuer Kollektionen usw.) sind auf endgültige Auflösung gerichtet gewesen.

2. Die Beklagte zu 2) hat weder den Betrieb der Beklagten zu 1) noch den Betriebsteil "Versand", falls ein solcher Betriebsteil existierte und der Kläger ihm zugeordnet war, iSv. § 613 a Abs. 1 BGB übernommen.

a) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung können "weder der frühere noch der neue Betriebsinhaber sich auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen, wenn die an sich wirksame Kündigung noch während des Laufes der Kündigungsfrist durch einen Fortsetzungsanspruch korrigiert werden müsste" (BAG 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 - Juris Rn. 60). Das Bundesarbeitsgericht stellt damit den "Fortsetzungsanspruch" der Betriebsbedingtheit der Veräußerer-Kündigung entgegen: Weil beim Betriebsübergang die Identität des Betriebs gewahrt bleibe und lediglich ein Inhaberwechsel stattfinde, stelle die Veräußerung des Betriebs allein keine Stilllegung dar. "Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen einander aus" (BAG 22.10.2009 - 8 AZR 766/08 - Juris Rn. 32).

Ob diesem Argumentationsduktus zuzustimmen ist und welche rechtlichen Konsequenzen er für die gegen den ("betriebslos" gewordenen) Veräußerer gerichtete Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage hat, braucht im Streitfall nicht geklärt zu werden, weil es an einem Betriebs(teil)übergang iSv. § 613 a Abs. 1 BGB fehlt. Anzumerken ist lediglich das Folgende:

b) Die Kammer hält die Formel "Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen einander aus" für richtig, solange es um die Beschreibung der Betriebsverhältnisse geht. Eine Antwort, welche rechtlichen Auswirkungen der Betriebsübergang auf die Arbeitsverhältnisse hat, ist damit nicht gefunden. Diese Antwort ist vielmehr aufgrund der nationalen Bestandsschutznormen (§ 1 KSchG, § 613a Abs. 5 und 6 BGB) unter Berücksichtigung ihrer unionsrechtskonformen Auslegung zu geben.

Dabei ist zum Ausgangspunkt zu nehmen, dass die Betriebsaufgabe-Kündigung des bisherigen Arbeitgebers grundsätzlich aus betriebsbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gerechtfertigt ist. Denn er macht mit der Betriebsaufgabe von seinem Grundrecht nach § B.. 12 Abs. 1 GG Gebrauch; die soziale Rechtfertigung der Kündigung flankiert die so ausgeübte Berufsfreiheit.

Nichts anderes folgt aus der Betriebsübergangsrichtlinie EGRL 2001/23 (ex EGRL 77/187). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs soll die Richtlinie "die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens gewährleisten, indem sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu den gleichen Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren. Die Richtlinie soll so weit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern" (EuGH 26.05.2005 - C-478/03 Celtec - Rn. 26, EuGH 27.11.2008 - C-396/07 Juris - Rn. 28). Die Betriebsübergangsrichtlinie gewährt somit den Arbeitnehmern Bestands- und Inhaltsschutz für das übergehende Arbeitsverhältnis: Die Arbeitnehmer sollen dadurch, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund Betriebs(teil)übergangs übergeht, gegenüber dem Erwerber keine Nachteile hinsichtlich des Fortbestandes oder des Inhalts ihres Arbeitsverhältnisses erleiden (Kontinuitätsgarantie). Demzufolge verleiht die Richtlinie den Arbeitnehmern gegenüber dem Veräußerer keinen zusätzlichen Bestands- und Inhaltsschutz..

Das Kündigungsverbot nach B.. 4 Abs. 1 EGRL 2001/23, das § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB in nationales Recht umsetzt, dient in diesem Sinn gerade und nur der Absicherung der Kontinuitätsgarantie (vgl. AnwK-ArbR/Hauck, 2. Aufl., § 613 a BGB Rn. 145). Hingegen schützt der Betriebsübergang die Arbeitnehmer nicht etwa vor Kündigungen des Veräußerers oder des Erwerbers aus anderen Gründen (B.. 4 Abs. 1 Satz 2 EGRL 2001/23, § 613 a Abs. 4 Satz 2 BGB), denn ein solcher Schutz liefe auf eine Besserstellung der Arbeitnehmer wegen des Übergangs hinaus.

Im Licht der unionsrechtlichen Vorgaben ist das Geschehen zu bewerten, dass nach der vom Veräußerer mit einer beabsichtigten Betriebsaufgabe bzw. Betriebsstilllegung begründeten Kündigung es zu einem Betriebsübergang kommt. Auch in dieser Konstellation wird die (vorherige) Kündigung von der Kontinuitätsgarantie des Art. 3 Abs. 1 EGRL 2001/23 erfasst. Sie ist iSv. Art. 4 Abs. 1 "allein mit dem Übergang begründet", was unionsrechtlich zur Konsequenz hat, dass sie gegenüber dem Erwerber "rechtswidrig" ist (EuGH 12.03.1998 - C-319/94 Dethier Équipement - Rn. 38, 41 f., Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 11.07.1996 - C-319/94 - Rn. 64, Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 08.07.1999 - C-234/98 Allen - Rn. 44 "nichtig"). Dabei sind für die Prüfung, ob die Kündigung "allein mit dem Übergang begründet" ist, allein die objektiven Umstände maßgebend, unter denen die Kündigung erfolgt ist und die -(regelmäßig) bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - (krit. KDZ/Däubler/ Zwanziger, 7. Aufl., § 613 a BGB Rn. 127) eingetreten sind. Dass bei Kündigungsausspruch die Betriebsveräußerung noch nicht geplant und diese daher nicht der tragende Beweggrund war, ist unerheblich (EuGH 24.01.2002 - C-51/00 Temco - Rn. 28, EuGH 12.03.1998 - C-319/94 Dethier Équipement - Ls., EuGH 15.06.1988 - C-101/87 Bork International - Rn. 18). Findet nach der Kündigung objektiv ein Betriebsübergang statt, hat der Arbeitnehmer gegen den späteren Betriebserwerber nicht lediglich einen nach § 242 BGB eingeschränkten "Wiedereinstellungsanspruch" (vgl. BAG 12.04.2002 - 2 AZR 256/01- Juris Rn. 23, Bonanni/Niklas, DB 2010, 1826 f.). Vielmehr hat er nach der Spruchpraxis der Kammer (LAG Düsseldorf 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Juris Rn. 42 ff., 18.02.2009 - 12 Sa 1544/08 - Juris Rn. 58 ff.) gegen den Erwerber den "Fortsetzungsanspruch", der substantiell ein Weiterbeschäftigungsanspruch gegen den Erwerber nach [relativ] unwirksamer Veräußerer-Kündigung ist.

Demgegenüber präsumiert die ganz h.M. das Kündigungsverbot nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB subjektiv ("Beweggrund") (AnwK-ArbR/Hauck, § 613 a BGB Rn. 148f., MüKo/Müller-Glöge, 5. Aufl., § 613 a BGB Rn. 188, SPV/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, 10. Aufl., Rn. 963, KDZ, § 613 a BGB Rn. 114, HaKo-Gallner, 3. Aufl., § 1 KSchG Rn. 727) und reagiert auf die Konstellation des Betriebsübergangs nach Betriebsaufgabekündigung des Veräußerers mit dem Wiedereinstellungsanspruch nach § 242 BGB (ErfK/Preis, 10. Aufl., § 613 a BGB Rn. 164, HaKo-Mestwerdt, § 613 a BGB, Rn. 132). Dieser Meinung müsste nach richtlinienkonformer Auslegung des § 613 a Abs. 4 BGB bleu mourant werden.

Unter Zugrundelegung des Gesetzesverständnisses der Kammer bringt gegenüber der Beklagten zu 1) ein etwaiger Betriebsübergang am 01.01.2010 die Betriebsaufgabekündigung vom 29.05.2009 nicht zu Fall.

c) Selbst wenn man mit dem BAG-Urteil vom 21.08.2008 (- 8 AZR 201/07 - Juris Rn. 60) annähme, dass die Beklagte zu 1) sich nicht "auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen (könne), wenn die an sich wirksame Kündigung noch während des Laufes der Kündigungsfrist durch einen Fortsetzungsanspruch korrigiert werden müsste", bleibt die Kündigungsschutzklage erfolglos. Denn es fand, wie unter C III auszuführen sein wird, kein Betriebsübergang iSv. § 613 a BGB statt, so dass dem Kläger kein Fortsetzungsanspruch gegen die Beklagte zu 2) zusteht.

IV.

Das unternehmerische Stillegungskonzept der Beklagten zu 1) beinhaltete, dass für jeden einzelnen der gekündigten Arbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit spätestens mit dem Ablauf der für ihn geltenden Kündigungsfrist wegfiel. Das Konzept ließ demzufolge für eine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG keinen Raum mehr. Denn mit der gleichzeitigen Kündigung aller Arbeitsverhältnisse nahm die Beklagte gerade keine Differenzierung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern vor.

C.

Der Kläger verlangt ohne Erfolg die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 2). Auf sie ist weder der Betrieb noch ein Betriebsteil der Beklagten zu 1) übergegangen (§ 613 a Abs. 1 BGB).

I.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG 17.12.2009 - 8 AZR 1010/08 - Juris Rn. 20) setzt ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten. Eine bloße Funktionsnachfolge, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft, reicht nicht aus.

Zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehören insbesondere

(1)

die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes,

(2)

der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter,

(3)

der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs,

(4)

die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber,

(5)

der etwaige Übergang der Kundschaft sowie

(6)

der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten

(7)

und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten

Diese Umstände bleiben Teilaspekte einer vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit erfüllt sind, müssen vielmehr sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden (EuGH, Urteil vom 20.11. 2003 - C-340/01 Abler - Rn. 33 f.).

II.

Die vorgenannten Maßstäbe haben auch nach dem EuGH-Urteil vom 12.02.2009 (- C-466/07 Klarenberg -) Bestand. Das Urteil stellt - vor dem Hintergrund einer zuvor gegenläufigen BAG-Rechtsprechung (dazu LAG Düsseldorf 29.01.2010 - 9 Sa 303/07 - Juris Rn. 54 f.) - allerdings klar, dass der Betriebsübergang nicht die Beibehaltung der konkreten Organisation des Betriebsveräußerers beim Erwerber erfordert, sondern dass die Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren ausreicht (BAG 17.12.2009 - 8 AZR 1010/08- Juris Rn. 21, BAG 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - Juris Rn. 52). In diesem Licht ist maßgebend, ob der Erwerber die operativen Ressourcen des "übernommenen" Betriebs oder Betriebsteils weiter nutzt und daher das Identitätsmerkmal "Funktionalität und Nutzung der bisherigen Einheit" in seinem Betrieb gewahrt ist (Kammer, 29.04.2009, a.a.O., Juris Rn. 77, vgl. BAG 25.06.2009 - 8 AZR 258/09 - Juris Rn. 44).

In diesem Kontext ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 17.12.2009 (- 8 AZR 1019/08 - Juris Rn. 27) nicht dahingehend missverstanden werden dürfen, dass nach dem Klarenberg-Urteil des EuGH es einem Betriebsteilübergang entgegen stünde, wenn der Erwerber mit seinem Betrieb ein anderes Wertschöpfungsziel verfolgt und seine "Nachfolge" mit einer sofortigen grundlegenden Änderung des Betriebskonzepts bzw. des Betriebskonzepts einhergeht. Denn der Umstand, dass der Erwerber einen anderen Betriebszweck als der Veräußerer verfolgt, schließt nicht schon aus, dass er sich einen Veräußerer-Betriebsteil (zB. Fuhrpark) dergestalt "einverleiben" kann, dass er dessen operative und funktionelle Ressourcen beibehält und diese innerbetrieblich gleichartig, wenn auch zu einem anderen unternehmerischem Geschäftsziel, wirtschaftlich nutzt. Unter dieser Prämisse entsteht im Erwerber-Betrieb per se die Möglichkeit, die vom Übergang ihres Betriebsteil betroffenen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen. Im Licht der "Kontinuitätsgarantie" der Betriebsübergangsrichtlinie reicht diese Möglichkeit aus. Denn der Betriebs(teil)übergang selbst ist kein Ersatz für etwaige Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen und dient nicht der Auslese (BAG 26.05.1983 - 2 AZR 477/81 - Juris Rn. 42). Vielmehr bezweckt die Richtlinie, "soweit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form (zu) gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern" (EuGH 26.05.2005 - C-478/03 Celtec - Rn. 26, vgl. EuGH 27.11.2008 - C-396/07 Juuri - Rn. 23, 28 f.). Demzufolge kann dem Umstand, dass der Erwerber einen andere Betriebszweck als der Veräußerer verfolgt bzw. ein anderes Betriebskonzept hat, lediglich die indizielle Wirkung zukommen, dass keine Betriebsteilübernahme stattgefunden hat.

III.

1. Vorliegend deuten einige Kriterien für sich genommen auf einen Betriebsübergang hin:

Die Beklagte zu 2) ist ein ebenfalls in N. ansässiges Handelsunternehmen in der Lederwarenbranche. Der Vertrieb von Damen-Handtaschen aus Leder stellt einen Ausschnitt aus dem (Voll)Sortiment der Beklagten zu 1) dar. Die Beklagte zu 2) schließt insoweit ohne größere zeitliche Unterbrechung an die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) an. Sie wendet sich - nahezu zwangsläufig - an Einzelhändler, die auch von den Beklagten zu 1) und 2) bedient wurden, und kann diese Kundschaft u.a. weiter auf der Offenbacher Lederwarenmesse ansprechen. Mit dem Markennamen "F." und dem über den Namen "Q." der Mitgeschäftsführerin herstellbaren Zusammenhang mit der Beklagten zu 1) knüpft sie an deren brancheninternen Bekanntheitsgrad an. Die Beklagte zu 2) ist - was auch zur Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) gehörte - Distributeur von "T.".

2. Andere Kriterien sprechen gegen einen Betriebsübergang:

Die Beklagte zu 2) übernahm keine Gebäude und keine beweglichen Güter. Sie trat in keine vertraglichen Lieferanten- und Kundenbeziehungen ein. Die neuen Inhaber der Beklagten zu 4) übernahmen weder zum 01.01.2010 noch in einem zeitlichen Zusammenhang mit dem Jahreswechsel Personal von der Beklagten zu 1). Es ist lediglich zur weiteren Zusammenarbeit mit einem oder zwei Handelsvertretern als Mehrfirmenvertreter gekommen. Die Ähnlichkeit zwischen den Geschäftstätigkeiten der Beklagten ist relativ gering: Die Beklagte zu 1) hatte eine ganz andere Größe, Lieferanten in Indien und China und bot quasi ein umfangreiches Vollsortiment an. Sie belieferte zudem Warenhausketten (L1., L2.), wohingegen die Beklagte zu 2) ein Kleinbetrieb mit einem stark eingeschränkten, speziellen Produktportfolio ist, fokussiert auf höherpreisige Damen-Handtaschen aus Leder. Die Beklagte zu 2) trat als eigenständiges Unternehmen am Markt nicht mehr auf.

3. Die anzustellende Gesamtbetrachtung führt zu dem Befund, dass kein Betriebsübergang vorliegt. Auch dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.

Die Beklagte zu 2) weist - bezogen auf die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) - zu geringe Ähnlichkeiten auf. Sie ist praktisch ein neu gegründeter Betrieb, in den die Gesellschafter/Geschäftsführer ihr berufliches Erfahrungswissen einbringen und - nach ihrer Entlassung bei der Beklagten zu 1) - eine neue Existenz aufbauen. Es sind keine materiellen Betriebsmittel und keine wesentlichen immateriellen Betriebsmittel auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Entscheidend ist weiterhin, dass die Beklagte zu 2) keine Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) eingestellt hat, also keinen "nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals" übernommen hat. Letzteres ist in der Gesamtbetrachtung bei Handelsunternehmen von Bedeutung, denn mangels Übernahme von Personal scheidet regelmäßig die Annahme aus, dass die Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden der Beklagten zu 1), dies auch im Sinne einer nur funktionellen Verknüpfung der Produktionsfaktoren und Nutzung der operativen Ressourcen des "übernommenen" Betriebs oder Betriebsteils, beibehalten worden seien. Dies gilt insbesondere für den "Versand". Unterstellt man zugunsten des Klägers, dass es sich hierbei um einen an sich übertragungsfähigen Betriebsteil der Beklagten zu 1) handelte, hat die Beklagte zu 2) von dieser bisherigen Organisationseinheit der Beklagten zu 1) praktisch nichts übernommen, insbesondere weder deren Funktionalität erhalten noch - ggf. unter Weiterverwendung von Betriebsmitteln (Regale, Gabelstapler usw.) - deren betrieblichen Nutzen zur wirtschaftlichen Wertschöpfung gewahrt.

IV.

Auch in seinem gesamten weiteren Berufungsvorbringen zeigt der Kläger keine tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte auf, die einen Betriebs(teil)übergang iSv. § 613 a Abs. 1 BGB nahe legen könnten. Soweit die Ausführungen auf das Klarenberg-Urteil des EuGH (a.a.O.) gestützt werden, stellt es eine Fehlinterpretation dar, die Erkenntnis des EuGH von den Voraussetzungen nach Art. 1 Abs. 1 b der EGRL 2001/23 loslösen zu wollen.

Nebenentscheidungen

Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.

Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird der Kläger auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

Dr. Plüm Dr. Rüter Stachowski