OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.06.2010 - 10 B 270/10
Fundstelle
openJur 2011, 71905
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Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 40.750,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde ist unbegründet.

Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern und der Antrag der Antragstellerin abzulehnen ist. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin ist geboten, weil sich der Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 22. September 2009 nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist und damit das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt.

Von einer formellen Rechtswidrigkeit des Zurückstellungsbescheids kann nach Aktenlage jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar wurde die Antragstellerin unter Verstoß gegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht vor Erlass des streitgegenständlichen Zurückstellungsbescheids vom 22. September 2009 angehört. Der Verfahrensfehler ist jedoch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens geheilt worden.

Die erfolgte Anhörung betraf lediglich die zunächst vom Antragsgegner in Betracht gezogenen Ablehnung der Bauvoranfrage vom 1. April 2009 und vermag die notwendige Anhörung bzgl. einer Zurückstellung nach § 15 BauGB daher nicht zu ersetzen. Die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung eines Bauvorbescheids i.S.v. § 71 BauO NRW ist als eine das Verwaltungsverfahren abschließende Sachentscheidung hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen und der Rechtsfolge ein aliud im Verhältnis zur Zurückstellung eines Baugesuchs nach § 15 BauGB. Zwar ist die Behörde im Grundsatz nicht verpflichtet, den Beteiligten vorab mitzuteilen, welche Entscheidung sie auf Grund eines von ihr ermittelten einheitlichen Sachverhalts zu treffen beabsichtigt.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 28 Rn. 15 m.w.N.

Jedoch hat die Zurückstellung eine sich grundlegend von einer negativen Sachentscheidung unterscheidende belastende rechtliche Wirkung, da sie die Bauaufsichtsbehörde - einstweilen - von der Pflicht zur Bescheidung des eingereichten Bauantrags/der eingereichten Bauvoranfrage befreit. Das Anhörungserfordernis als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips erfüllt nur dann seinen Zweck, wenn die Beteiligten die Möglichkeit erhalten, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Nach dem aktenkundigen Verlauf des Verwaltungsverfahrens war für die Antragstellerin nicht erkennbar, dass abweichend von den Inhalten der ihr zugegangenen Schreiben des Antragsgegners keine negative Sachentscheidung mehr beabsichtigt war. Dies war für den Antragsgegner auch offenkundig. Da er nunmehr plante, seine Entscheidung auf Gründe zu stützen, die im bisherigen Verfahren keine Rolle gespielt hatten, von denen er aber annehmen musste, dass sie von der Antragstellerin als für die Entscheidung erheblich angesehen würden, hätte es ihm oblegen, die Antragstellerin gemäß § 25 i.V.m. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW auf die veränderte Sachbehandlung hinzuweisen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Die rechtswidrig unterbliebene Anhörung wurde im Verlaufe des erstinstanzlichen Eilverfahrens nachgeholt und der Verfahrensfehler damit geheilt, vgl. § 45 Abs.1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW. Der Wortlaut in § 45 Abs. 2 VwVfG NRW, wonach u.a. eine unterbliebene Anhörung bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann, lässt sowohl eine Heilung im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens als auch eine solche im Gerichtsverfahren zu. Entscheidend ist, dass die nachgeholte Anhörung die ihr zukommende Funktion im Rahmen des behördlichen Entscheidungsprozesses erfüllen kann. Hierzu ist es nicht notwendig, dass der Betroffene während eines anhängigen Gerichtsverfahrens die Möglichkeit zur Stellungnahme auf der Ebene eines parallel geführten Verwaltungsverfahrens erhält. Die Heilung kann vielmehr auch in einem Austausch von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Verfahren bestehen. Dies setzt allerdings voraus, dass die Behörde den Vortrag des Betroffenen zum Anlass nimmt, ihre Entscheidung noch einmal auf den Prüfstand zu stellen und zu erwägen, ob sie unter Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit diesem konkreten Inhalt festhalten will und das Ergebnis der Überprüfung mitteilt.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 31. Januar 2002 - 1 MA 4216/01 -, BRS 65 Nr. 203; Hessischer VGH, Beschluss vom 20. Mai 1988 - 4 TH 3616/87 -, NVwZ-RR 1989, 113 ff.;Bayr.VGH, Beschluss vom 26. Januar 2009 - 3 CS 09.46 -, juris; OVG S.-A., Beschluss vom 3. Mai 2005 - 4 M 37/05 -, juris;

a.A.: Kopp/Schenke, VwVfG, § 45 Rn.27 und 42;Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 45 Rn. 86 ff.; Knack/Henneke, VwVfG, § 45 Rn. 29 f.

So ist der Senat ebenso wie andere Spruchkörper des beschließenden Gerichts auch in der Vergangenheit von einer Heilung im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW ausgegangen, wenn der Betroffene in dem beim Verwaltungsgericht gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung eines belastenden Verwaltungsaktes Gelegenheit gehabt hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und der Antragsgegner sich in seiner Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2003 - 10 B 2139/02 -, juris; Beschluss vom 4. September 2008 6 B 735/08 , juris; weitergehend: OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2002 - 18 B 693/00 -, juris und Beschluss vom 9. Dezember 1997 - 19 B 2717/97 -, juris, wonach es ausreicht, dass die Anhörung nachholbar ist.

Die vom Bundesverwaltungsgericht demgegenüber in den 80-er Jahren vertretene gegenteilige Auffassung, ein Anhörungsmangel könne nur außerhalb des gerichtlichen Verfahrens in einem Verwaltungsverfahren behoben werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 3 C 27/82 -, NVwZ 1984, 577,

betrifft die Altfassung der Bestimmung des § 45 Abs. 2 VwVfG des Bundes und die dieser Regelung angepassten Landesgesetze, wonach eine unterbliebene Anhörung nur bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachholbar war. Sie steht daher nicht im Widerspruch zu einer Heilungsmöglichkeit im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren nach § 45 Abs. 2 VwVfG NRW n.F..

Bei der Festlegung der zeitlichen Grenze für die Heilung hat sich der Gesetzgeber maßgeblich davon leiten lassen, dass bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens eine unbefangene Überprüfung des nachträglichen Vorbringens des Betroffenen grundsätzlich noch gewährleistet ist. Dass den Belangen des Betroffenen nur auf der Ebene des Verwaltungsverfahrens in ausreichendem Maß Rechnung getragen werden kann, ist nicht ersichtlich. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW schreibt keine Form der Anhörung und auch kein irgendwie geartetes Verfahren vor. Wenn die Anhörung daher sowohl schriftlich als auch mündlich oder unter Umständen fernmündlich erfolgen kann, ist kein Grund gegeben, warum der Austausch schriftsätzlichen Vorbringens in einem Gerichtsverfahrens, sofern er den dargestellten Voraussetzungen genügt, nicht zur Heilung eines Anhörungsmangels nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 VwVfG NRW genügen soll. Den Belangen der Betroffenen kann im Falle einer Nachholung der Anhörung durch entsprechende Kostenregelungen Rechnung getragen werden, die zugleich der Gefahr einer missbräuchlichen Handhabung begegnen. Es ist im Übrigen regelmäßig Sache des Klägers, vor Klageerhebung seine Erfolgsaussichten einzuschätzen. Er muss dabei einkalkulieren, dass Verfahrensfehler noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach Maßgabe von § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW geheilt werden bzw. nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich bleiben können und seine Klage deshalb ggf. nicht erfolgreich sein wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2010 - 9 B 42.10 -, juris.

Hier waren der Antragstellerin die entscheidungserheblichen Tatsachen aus den Verwaltungsvorgängen und der Begründung des Zurückstellungsbescheids bekannt. In ihrem beim Verwaltungsgericht gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vom 23. Oktober 2009 hat sie Gelegenheit gehabt, sich zu diesen Tatsachen zu äußern. Der Antragsgegner hat sich in seiner Antragserwiderung vom 9. November 2009 mit den vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt. Er erfüllte damit das in der Anhörungspflicht enthaltene Gebot, Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis zu nehmen und - im Hinblick auf eine etwaige Änderung der getroffenen Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Die Beschwerdeerwiderung legt keine Gründe dar, warum danach gleichwohl eine Heilung des Anhörungsmangels ausscheidet. Insbesondere werden keine Gesichtspunkte aufgezeigt, aus denen sich ergeben könnte, dass es an einer neuen, unvoreingenommenen Prüfung durch den Antragsgegner fehlt.

Ungeachtet der Frage einer Heilung des aufgetretenen Verfahrensfehlers, lagen aber die Voraussetzungen für den Erlass des streitigen Zurückstellungsbescheids am 22. September 2009 nicht vor.

Rechtsgrundlage für die Zurückstellung der Entscheidung über die Bauvoranfrage ist § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Danach hat die Baugenehmigungsbehörde, wenn eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB nicht beschlossen wird, obwohl die Voraussetzungen gegeben sind, oder eine beschlossene Veränderungssperre noch nicht in Kraft getreten ist, auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten auszusetzen, wenn zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Nach § 14 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde, wenn ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, zur Sicherung der Planung für den Planbereich eine Veränderungssperre mit dem in der Vorschrift näher beschriebenen Inhalt beschließen. Diese Voraussetzungen sind bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung auch in Würdigung des Beschwerdevorbringens nicht gegeben.

Nach Aktenlage kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt der Zurückstellung ein wirksamer Beschluss über die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 131 "L. Straße/Nebenzentrum L1. " vorlag.

Soweit den gemeindlichen Ausschüssen (vgl. § 57 GO NRW) nach § 41 Abs. 2 Satz 1 GO NRW Entscheidungsbefugnisse übertragen sind, unterliegt die Durchführung der Ausschussbeschlüsse der Voraussetzung des § 57 Abs. 4 Satz 2 GO NRW. Danach dürfen diese erst durchgeführt werden, wenn innerhalb einer in der Geschäftsordnung zu bestimmenden Frist weder vom Bürgermeister noch von einem Fünftel der Ausschussmitglieder Einspruch eingelegt worden ist. Vor Ablauf dieser Frist darf der Beschluss nicht vollzogen werden. Der Vollzug eines Ausschussbeschlusses ist auch dann gehemmt, wenn die Ratsmehrheit mit der Durchführung einverstanden ist.

Vgl. Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW Bd.I, § 57 VII; Kleerbaum/Palmen, GO NRW, § 57 VIII 1.

Gemäß § 29 der Geschäftsordnung des Rates der Kreisstadt Unna vom 14. März 2008 können Einsprüche gegen Beschlüsse von Ausschüssen mit Entscheidungsbefugnis erst durchgeführt werden, wenn innerhalb von drei Tagen, den Tag der Beschlussfassung nicht eingerechnet, weder vom/von der Bürgermeister/in noch von mindestens einem Fünftel der Ausschussmitglieder schriftlich Einspruch eingelegt worden ist. Die Bekanntmachung des am 15. September 2009 vom Ausschuss für Stadtentwicklung, Bauen und Verkehrsplanung gefassten Aufstellungsbeschlusses erfolgte jedoch bereits am 17. September 2009 und wahrt die 3-Tagesfrist daher nicht. Auf die insoweit vom Antragsgegner geltend gemachte erneute Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Unna Nr. 33 vom 3. November 2009 kann nicht abgestellt werden. Für die Frage der Rechtmäßigkeit des Zurückstellungsbescheids ist der Zeitpunkt seiner Bekanntgabe, der 22. September 2009, entscheidend. Ein auf den Erlasszeitpunkt rückwirkende Bekanntgabe erfolgte nicht.

Dieser Verstoß wirkt sich auch auf die Wirksamkeit des Aufstellungsbeschlusses aus. Zwar betreffen Geschäftsordnungsvorschriften nicht das Verhältnis zwischen Staat und Bürger. § 29 der Geschäftsordnung der Kreisstadt V. wiederholt jedoch eine vom Landesgesetzgeber normierte Wirksamkeitsvoraussetzung und konkretisiert das in § 57 Abs. 4 Satz 2 GO NRW enthalte Gebot, Beschlüsse von Ausschüssen mit Entscheidungsbefugnis nicht vor Ablauf einer bestimmten - in die Regelungsbefugnis der Gemeinde gestellten - Frist durchzuführen. Verstöße gegen solch "qualifizierte" Vorschriften der Geschäftsordnung, die zugleich Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften darstellen, führen stets zur Rechtswidrigkeit eines davon betroffenen Ratsbeschlusses.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. August 1996 - 15 A 32/93 -, DVBl. 1997, 1285 m.w.N.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob auch die weiteren materiellrechtlichen Voraussetzungen einer auf § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB gestützten Zurückstellung vorlagen.

Insoweit bestehen nach Auffassung des Senats Bedenken, ob sich das von der Stadt V. verfolgte Planungsziel, den umfangreich vorhandenen Einzelhandel entlang der L. Straße zu sichern, in Teilbereichen noch weiter zu entwickeln und bestimmte Arten von Vergnügungsstätten auszuschließen, auf der Grundlage von § 9 Abs. 2 a BauGB realisieren lässt. Der Planung könnten rechtliche Hindernisse entgegenstehen, die ihre Erforderlichkeit im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB ausschließen, da der räumliche Geltungsbereich der beabsichtigten Bauleitplanung vollständig innerhalb des zu schützenden zentralen Versorgungsbereichs liegt.

Nach § 9 Abs. 2 a BauGB kann für im Zusammenhang bebaute Ortsteile zur Erhaltung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche, auch im Interesse einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und der Innenentwicklung der Gemeinden in einem Bebauungsplan festgesetzt werden, dass nur bestimmte Arten der nach § 34 Abs. 1 und 2 zulässigen baulichen Nutzungen zulässig oder nicht zulässig oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können.

In der Rechtsprechung ist bislang nicht geklärt, ob diese Bestimmung auch in dem zentralen Versorgungsbereich selbst Anwendung findet oder nur in benachbarten Gebieten, von denen aus sich schädliche Fernwirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich ergeben können.

Vgl. zur Anwendung nur außerhalb zentraler Versorgungsbereiche: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 9 Rn. 98 l; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/

Krautzberger, BauGB, § 9 Rn. 242; Gaentsch in: Berliner Kommentar zum BauGB, § 9 Rn. 73 r; Reidt, Die Sicherung zentraler Versorgungsbereiche durch aktive Bauleitplanung - § 9 Abs. 2 a BauGB und andere Möglichkeiten, BauR 2007, 2001, 2007; Bunzel/Janning/Kruse/Kühn, Erhaltung und Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche, Deutsches Institut für Urbanistik GmbH - Arbeitshilfe, S. 149.

a.A.: Brügelmann, BauGB, § 9 Rn 515 p; Spannowski/Uechtritz, BauGB, § 9 Rn. 132; Klinge, Bebauungspläne zur Steuerung zentraler Versorgungsbereiche nach § 9 Abs. 2 a BauGB und erste Überlegungen zur Anwendung, BauR 2008, 770, 771;

Die Klärung dieser Frage muss einem etwaigen Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.