wird der Antrag der Klägerin vom 26.9.2009 zurückgewiesen.
Der Klägerin wird aufgegeben, binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie zur Vermeidung etwaiger Beweisnachteile bereit ist, sich ohne die Anwesenheit ihres Ehemanns durch den Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. untersuchen zu lassen.
Der Antrag der Klägerin, den Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. anzuweisen, sie zu einer erneuten Untersuchung einzubestellen und bei dieser Untersuchung die Anwesenheit ihres Ehemanns zuzulassen, ist unbegründet.
Weder besteht ein Recht der Klägerin, die Anwesenheit ihres Ehemanns bei der Untersuchung des Sachverständigen zu beanspruchen, noch hat der Sachverständige ermessensfehlerhaft gehandelt, indem er die Anwesenheit des Ehemanns der Klägerin bei einer Untersuchung abgelehnt hat.
Bei Ermittlungen eines Sachverständigen zur Vorbereitung seines Gutachtens gilt der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit (§ 357 ZPO) entsprechend (vgl. Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl. § 357 Rdn. 1 m.w.Nachw.), wobei bei der klinischen Untersuchung einer Partei durch einen medizinischen Sachverständigen - um die es im Streitfall geht - kein Teilnahmerecht des Prozessgegners besteht (OLG München NJW-RR 1991, 896; OLG Köln NJW 1992, 1568 f.).
In der Rechtsprechung ist es zwar anerkannt, dass eine Partei bei Ermittlungen eines Sachverständigen einen fachkundigen Berater hinzuziehen darf, um ihre Rechte bei der Feststellung und Bewertung des streitigen Sachverhalts wirksam wahrnehmen zu können (OLG Düsseldorf BauR 1974, 72; OLG Düsseldorf MDR 1979, 409; OLG München NJW-RR 1988, 1534 f.). Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich ein Recht der Klägerin auf Anwesenheit ihres Ehemanns aber nicht begründen, da der Ehemann dem genannten Personenkreis nicht zuzurechnen ist.
Im Hinblick auf die Stellung des Sachverständigen als eines Gehilfen des Richters, der zur Unparteilichkeit und Neutralität verpflichtet ist, besteht auch kein Grund, der betroffenen Partei generell das Recht zuzubilligen, eine Vertrauensperson als Zeugen zu einer Untersuchung durch einen medizinischen Sachverständigen hinzuziehen. Ob sich dies im Einzelfall anders verhält, wenn die Persönlichkeit und der Intimbereich des zu Untersuchenden in besonderer Weise betroffen sind, kann dahinstehen. Um eine derartige Fallgestaltung geht es hier nicht. Die Begutachtung betrifft die Frage, ob die implantologische und prothetische Behandlung der Klägerin durch den Beklagten fehlerhaft war, so dass vom Sachverständigen im Wesentlichen der klinische Zustand im Mund der Klägerin in Augenschein zu nehmen ist.
Der Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. hat nicht ermessenfehlerhaft gehandelt, indem er die Anwesenheit des Ehemanns der Klägerin bei der Untersuchung abgelehnt hat. Insbesondere ist er nicht von seiner regelmäßigen, nach vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstandenden Vorgehensweise abgewichen. Der Sachverständige hat in seinem Schreiben vom 20.8.2009 dargelegt, dass er die zu begutachtende Person unter Hinzuziehung einer Zahnarzthelferin grundsätzlich untersuche, ohne dass hierbei weitere Personen anwesend seien. Ausnahmen mache er bei Sprachschwierigkeiten oder Minderjährigkeit.
Die Klägerin hat Gelegenheit, binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie zur Vermeidung etwaiger Beweisnachteile bereit ist, sich ohne die Anwesenheit ihres Ehemanns durch den Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. untersuchen zu lassen. Andernfalls wird der Senat den Sachverständigen um die Erstellung eines Gutachtens nach Aktenlage bitten.
Köln, den 30.10.2009
Oberlandesgericht, 5. Zivilsenat