VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 04.11.2009 - 12 L 872/09
Fundstelle
openJur 2011, 67465
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Zur Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Beamter auf Widerruf kraft Gesetzes entlassen ist, wenn er die erste Zwischenprüfung und die Wiederholungsprüfung nicht bestanden hat, aber einen Antrag auf Zulasung zu einer erneuten Wiederholungsprüfung gestellt hat, die nach der einschlägigen Ausbildungs- und Prüfungsordnung möglich ist.

Tenor

1. Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

Der Streitwert wird auf 3.133,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

"die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung über den Widerspruch betreffend den Bescheid der Deutschen Rentenversicherung im Fachbereich Sozialversicherung (AZ: 0000-000-00/00) vom 24.07. 2009 als Beamten auf Widerruf zu behandeln",

bedarf der Auslegung. Dem Antrag und dem Vortrag des Antragstellers ist das Begehren zu entnehmen, dass er sich mit dem vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht gegen die im Bescheid der Fachhochschule des Bundes, Fachbereich Sozialversicherung, vom 24. Juli 2009 enthaltene Mitteilung über das Nichtbestehen der wiederholenden Zwischenprüfung als solche wendet. Vielmehr geht es dem Antragsteller im vorliegenden Verfahren darum, dass er eine weitere wiederholte (d.h. eine dritte) Zwischenprüfung absolvieren darf und dass er im Hinblick darauf weiter im Beamtenverhältnis auf Widerruf verbleibt. Denn die Antragsgegnerin hat zuvor in mehreren Schreiben dem Antragsteller mitgeteilt, das Beamtenverhältnis auf Widerruf sei kraft Gesetzes beendet.

Hält ein Beamter auf Widerruf die Voraussetzungen für eine kraft Gesetzes eingetretene Beendigung des Beamtenverhältnisses nicht für gegeben und will er im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erreichen, dass die daraus folgenden Konsequenzen (etwa Nichtfortführung der Ausbildung oder Wegfall der Anwärterbezüge) nicht eintreten, ist insoweit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft.

Plog/ Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz § 32 BBG a.F., Rdnr. 19; Schütz/Maiwald, Das Beamtenrecht des Bundes und der Länder § 35 LBG NRW a.F., Rdnr. 78; OVG NRW, Beschluss vom 7. September 2009 - 6 B 1150/09 -.

Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO ist, dass der Antragsteller einen Anspruch auf ein bestimmtes Verhalten bzw. Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung in Bezug auf diesen Anspruch zur Abwendung wesentlicher Nachteile besteht (Anordnungsgrund).

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin hat, derzeit als Widerrufsbeamter behandelt zu werden.

Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Bundesbeamtengesetz in der ab 12. Februar 2009 geltenden Fassung (BBG n.F.) sind Beamte auf Widerruf mit dem Tage aus dem Beamtenverhältnis entlassen, an dem ihnen das endgültige Nichtbestehen einer vorgeschriebenen Zwischenprüfung bekannt gegeben wird.

In § 26 Abs. 7 Satz 1 der hier maßgeblichen Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den gehobenen nichttechnischen Dienst des Bundes in der Sozialversicherung von 14. Dezember 2001 (LAP-gntDSVV) ist geregelt, dass eine nicht bestandene Zwischenprüfung in einem bestimmten zeitlichen Rahmen wiederholt werden kann. In begründeten Fällen kann die oberste Dienstbehörde eine zweite Wiederholung zulassen.

Die Beendigung des Beamtenverhältnisses kraft Gesetzes hängt nicht davon ab, ob die Prüfungsentscheidung rechtlichen Bestand hat.

Plog/Wiedow, § 32 BBG a.F., Rdnr. 14 d; GKÖD, § 32 BBG a.F., Rdnr. 64; Schröder/Lemhöfer/Kraft: Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, § 21 BLV, Rdnrn. 7 f.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 195, jeweils m.w.N.

Daher ist im vorliegenden Fall unerheblich, dass der Antragsteller nach der Bekanntgabe des erneuten Nichtbestehens der Zwischenprüfung im Schreiben vom 24. Juli 2009 Widerspruch gegen diese Prüfungsentscheidung erhoben hat.

Entscheidend ist demnach nur, ob auch bei Berücksichtigung der in § 26 Abs. 7 Satz 1 LAP-gntDSVV geregelten möglichen Zulassung einer erneuten Wiederholungsprüfung durch die oberste Dienstbehörde bereits durch das Nichtbestehen der (ersten) Wiederholungsprüfung (zweite Zwischenprüfung) der gesetzliche Entlassungstatbestand erfüllt ist.

Nach Auffassung der Antragsgegnerin ist ein endgültiges Nichtbestehen der Zwischenprüfung i.S. von § 37 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BBG n.F. bereits gegeben, wenn der Beamte auf Widerruf auch die allgemein zulässige Wiederholungsprüfung nicht bestanden hat. Diese Auffassung entspricht der überwiegend vertretenen Rechtsauffassung. Zur Begründung wird ins Feld geführt, dass dem Gesetz die Absicht zu entnehmen sei, alsbald Klarheit über den Status eines Beamten herzustellen. Dem würde es zuwiderlaufen, wenn erst die weitere Entwicklung nach einem Antrag des Beamten - ausnahmsweise - zu einer zweiten Wiederholungsprüfung (dritte Zwischenprüfung) durch die obersten Dienstbehörde zugelassen zu werden, abgewartet werden müsste. Dadurch würde ein dem Zweck der gesetzlichen Entlassungsregelung nicht entsprechender Schwebezustand eintreten.

In diesem Sinne GKÖD, § 32 BBG a.F., Rdnr. 66 i.V.m. Rdnr. 62; Plog/ Wiedow, § 32 BBG a.F., Rdnr. 14 a; Schröder/Lemhöfer/Kraft: Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, § 21 BLV, Rdnrn. 8 f .; Günther, ZBR 1987, 129, (135); vgl. zum Streitstand auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 193, Fn. 177; a.A. Battis, § 32 BBG, Rdnr. 7, zitiert nach Schnellenbach a.a.O. unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut.

Letztlich kann die Frage, zu welchem Zeitpunkt auf Grund der gesetzlichen Regelung in § 37 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BBG n.F. die Entlassung kraft Gesetzes eintritt, für das vorliegende Verfahren offen bleiben. Denn die Zulassung des Antragsstellers zu einer erneuten Wiederholungsprüfung ist durch Entscheidung des Vorstandes der Antragsgegnerin vom 17. September 2009 abgelehnt und dem Antragsteller mit Bescheid vom 18. September 2009 bekannt gegeben worden. Spätestens mit der Bekanntgabe dieser Entscheidung des Vorstandes ist der Antragsteller kraft Gesetzes aus dem Beamtenverhältnis entlassen. Der Umstand, dass der Antragsteller gegen diese Mitteilung Widerspruch erhoben hat, verschiebt das Wirksamwerden der Entlassung nicht auf einen späteren Zeitpunkt. Insoweit kann nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen der Beamte auf Widerruf eine Prüfungsentscheidung anficht.

Damit kann die der herrschenden Meinung entgegenstehende (Minder-) Meinung, wonach ein endgültiges Nichtbestehen der Zwischenprüfung i.S. von § 37 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BBG n.F. bei einem Antrag auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung zeitlich hinausgeschoben wird, im vorliegenden Fall allenfalls für die Zeit bis zur Bekanntgabe des Bescheides 18. September 2009 Bedeutung erlangen. Insoweit bedarf es aber keiner Festlegung des Gerichtes hinsichtlich dieser Streitfrage. Denn für den genannten Zeitraum liegt jedenfalls kein Anordnungsgrund vor.

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er wesentliche Nachteile erleidet, wenn er hinsichtlich dieses - vergangenen - knapp zweimonatigen Zeitraumes nicht als Beamter auf Widerruf behandelt wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht im Ausgangspunkt auf §§ 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der danach zu Grunde zu legende 6.5-fache Betrag des derzeitigen monatlichen Anwärtergrundbetrages von 964,00 Euro (6266,00 Euro) ist entsprechend ständiger Praxis im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren.

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