OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.10.2008 - 9 A 1385/08
Fundstelle
openJur 2011, 65805
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Verfahrensgang
Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es bezogen auf den Festsetzungsbescheid 2004 des Landesumweltamtes NRW vom 8. September 2006 in Höhe eines Betrags von 5.737,53 EUR in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Insoweit ist das angefochtene Urteil unwirksam.

Im Óbrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Unter Einbeziehung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung: Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt u. a. in X. -C. und E. -T. jeweils ein Kieswerk. Das in den Kieswerken geförderte Material (Kies und Sand) wird vor Ort nass aufbereitet. Das für die Kieswäsche benötigte Wasser entnimmt die Klägerin den an den jeweiligen Standorten entstandenen Gewässern.

Die Abgrabung und Aufbereitung am Standort X. -C. wird auf der Grundlage des Planfeststellungsbeschlusses des Regierungspräsidenten E1. vom 21. Dezember 1990 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 11. April und 14. Juni 1991 sowie der den ursprünglichen Planfeststellungsbeschluss abändernden Bescheide des Kreises X. vom 2. September 2003 und 17. September 2004 durchgeführt. Die Abgrabung und Aufbereitung am Standort E. -T. wird auf der Grundlage der Plangenehmigungen des Regierungspräsidenten E1. vom 30. Juni 1986 und 19. Dezember 1990 sowie des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung E1. vom 22. Januar 1997 in der Fassung des Änderungsbeschlusses vom 16. Januar 2003 sowie auf der Grundlage weiterer die Rekultivierung betreffende Änderungsbescheide des S. -Kreises O. vom 8. Januar 2003 und 28. Januar 2004 sowie des Planfeststellungsbeschlusses des S. -Kreises O. vom 1. Juni 2005 durchgeführt. Die Errichtung und den Betrieb einer Wasch- und Klassieranlage zur Aufbereitung des gewonnenen Kieses genehmigte das ehemalige Staatliche Gewerbeaufsichtsamt Mönchengladbach mit Bescheid vom 11. April 1983. Die Entnahme von Wasser und Wiedereinleitung von Brauchwasser zum Zwecke der Kieswäsche erlaubte die untere Wasserbehörde (damals: Kreis O. ) mit Erlaubnisurkunde vom 7. Juli 1983.

In den Erklärungsbögen zum Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 gab die Klägerin unter dem 9. Juli 2004 an, es seien im Jahr 2003 in X. -C. an zwei Entnahmestellen 2.076.690 m3 und 2.745.050 m3 und in E. -T. 1.496.480 m3 Wasser entnommen worden. Die Angaben beruhten auf Schätzungen und ergäben sich durch Multiplikation der jeweiligen Pumpenleistungen mit den Betriebsstundendauern der Pumpen.

Mit Vorauszahlungsbescheid vom 23. September 2004 setzte der Funktionsvorgänger der Beklagten, das Landesumweltamt NRW, (im Folgenden für beide: die Beklagte) für das Veranlagungsjahr 2004 für den Standort X. -C. eine Vorauszahlung auf das Wasserentnahmeentgelt in Höhe von 198.600,36 EUR und für den Standort E. -T. in Höhe von 61.637,80 EUR fest. Ferner wurde eine weitere Wasserentnahme im von der Klägerin ebenfalls betriebenen Kieswerk N. -S1. mit einer Vorauszahlung von 324,36 EUR veranlagt. In der Anlage zum Bescheid wurde eine Entnahmemenge für X. - C. von 4.821.740 m3 und für E. -T. von 1.496.480 m3 zu einem Gebührensatz von jeweils 0,045 EUR zugrunde gelegt. Die hieraus resultierenden Beträge von 216.978,30 EUR und 67.341,60 EUR wurden aufgrund des Inkrafttretens des Wasserentnahmeentgeltgesetzes zum 1. Februar 2004 auf 335/366 gekürzt.

Mit Bescheid vom 18. Oktober 2004 setzte die Beklagte die Vollziehung des Vorauszahlungsbescheids in Höhe eines Teilbetrags von 260.238,16 EUR aus; diese Entscheidung widerrief die Beklagte mit Bescheid vom 12. August 2005 in Höhe von 147.173,60 EUR.

Am 3. Mai 2005 erklärte die Klägerin, sie habe 2004 in X. -Bergerfurt 61.377 m3 und in E. -T. 37.848 m3 Wasser entnommen. Die Entnahmemenge sei auf diejenige Menge reduziert worden, welche aufgrund der Anhaftung im Produkt verbleibe und somit effektiv den Kiesseen entnommen werde.

Auf den Widerspruch der Klägerin änderte die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2006 den Vorauszahlungsbescheid vom 23. September 2004. Für den Standort X. - C. ging sie nunmehr von einer entgeltpflichtigen Entnahmemenge von 2.076.690 m3 aus und reduzierte die Vorauszahlung insoweit auf 85.535,80 EUR.

Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei der Wasserentnahme und anschließenden Wiedereinleitung handele es sich um eine Maßnahme des Gewässerausbaus, die nach § 3 Abs. 3 WHG keine wasserrechtliche Benutzung darstelle und deshalb nicht entgeltpflichtig sei. Da die Tatbestände des Wasserentnahmeentgeltgesetzes zur Entgeltpflicht mit den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 6 WHG aufgeführten wasserrechtlichen Benutzungstatbeständen wortgleich ausfielen, sei das Gesetz im Lichte des Bundesrechts auszulegen. Unabhängig hiervon unterliege die Wasserentnahme zum Zwecke der Kieswäsche jedenfalls gemäß § 1 Abs. 2 WasEG i. V. m. § 24 Abs. 1 WHG nicht der Entgeltpflicht. Ergänzend hat sie auf eine durchgeführte Durchflussmessung verwiesen, wonach die Durchflussmengen der Frischwasserpumpen erheblich geringer zu veranschlagen seien. Überdies würden die Aufbereitungsanlagen zeitweise ohne Beschickung von Rohkies betrieben. Diese sog. Leerlaufzeiten seien reduzierend zu berücksichtigen; insoweit sei ein Abschlag von 15 % angemessen.

Mit Bescheid vom 8. September 2006 setzte die Beklagte das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 endgültig auf 136.231,04 EUR fest. Wegen der von der Klägerin bereits geleisteten höheren Vorauszahlung wurde ein Erstattungsbetrag von 11.266,92 EUR festgesetzt. Die Klägerin legte hiergegen am 11. Oktober 2006 Widerspruch ein, der bislang nicht beschieden worden ist. Am 15. Januar 2008 hat die Klägerin diesen Bescheid in das Klageverfahren einbezogen.

Schon zuvor hatte die Klägerin am 14. September 2006 eine korrigierte Folgeerklärung für das Jahr 2004 abgegeben, wonach sie in X. -C. 3.918.508 m3 und in E. - T. 934.939 m3 Wasser entnommen habe. In X. -C. seien 1.631.605 m3 für die Kieswäsche und 2.286.903 m3 durch den Bagger entnommen worden.

Am 30. Januar 2007 gab die Klägerin eine erneut korrigierte Folgeerklärung für das Jahr 2004 ab, wonach sie in X. -C. 3.507.873 m3 und in E. -T. 757.922 m3 Wasser entnommen habe. In X. -C. seien 1.220.970 m3 für die Kieswäsche und 2.286.903 m3 durch den Bagger entnommen worden. Die reduzierten Werte seien auf eine Überprüfung der tatsächlichen betrieblichen Praxis unter Berücksichtigung der effektiven Nutzungszeiten der Aufbereitungsanlagen zurückzuführen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Vorauszahlungsbescheid der Beklagten vom 23. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2006 aufzuheben, soweit sie darin zur Zahlung eines die Höhe von 324,36 EUR übersteigenden Betrages für die Kieswerke X. -C. und E. -T. herangezogen wird,

hilfsweise

festzustellen, dass der Vorauszahlungsbescheid der Beklagten vom 23. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2006 rechtswidrig war, soweit sie darin zur Zahlung eines die Höhe von 324,36 EUR übersteigenden Betrages für die Kieswerke X. -C. und E. -T. herangezogen wurde,

2. den Festsetzungsbescheid der Beklagten vom 8. September 2006 aufzuheben.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Begründung in den angefochtenen Bescheiden beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der gegen den Vorauszahlungsbescheid gerichtete Anfechtungsantrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Der Festsetzungsbescheid vom 8. September 2006 löse den Vorauszahlungsbescheid hinsichtlich des Streitgegenstandes ab, weil er den Rechtsgrund für das endgültige Behaltendürfen des zunächst vorläufig erbrachten Entgeltes darstelle. Der in Bezug auf den Vorauszahlungsbescheid hilfsweise gestellte zulässige Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unbegründet. Die Klägerin sei entgeltpflichtig. § 1 Abs. 1 WasEG sei nicht im Lichte des § 3 Abs. 3 WHG auszulegen. Eine Entgeltpflicht entfalle auch nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG, da es sich um keinen erlaubnisfreien Eigentümergebrauch im Sinne von § 24 WHG handele. Gegen die Höhe des festgesetzten Betrages sei unter Berücksichtigung der erklärten Entnahmemengen und der in § 2 Abs. 1 Satz 1 WasEG festgelegten Entgeltsätze nichts zu erinnern. Die von der Klägerin im Festsetzungsverfahren geltend gemachten reduzierten Entnahmemengen hätten auf die Berechnung des Vorauszahlungsbetrags keine Auswirkungen. Der gegen den Festsetzungsbescheid vom 8. September 2006 gerichtete Anfechtungsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Die Klageänderung sei zulässig, die Durchführung eines Vorverfahrens entbehrlich gewesen. Die von der Klägerin geltend gemachten reduzierten Ansätze (Durchflussmessung und Leerlaufzeiten) seien in Bezug auf beide Standorte unsubstanziiert bzw. irrelevant.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer zugelassenen Berufung vor, der Anfechtungsantrag gegen den Vorauszahlungsbescheid 2004 sei zulässig, weil sich dieser Bescheid nicht erledigt habe. Die Beklagte habe mit Bescheid vom 18. Oktober 2004 die beantragte Aussetzung gewährt. Im Falle endgültiger Erfolglosigkeit der Klage schulde sie gemäß § 10 Abs. 1 lit. l) WasEG i. V. m. § 237 Abs. 1 AO ab Fälligkeit der Vorauszahlung bis zum letzten Tag der Aussetzung Zinsen. Das Anfechtungsbegehren sei hinsichtlich Vorauszahlungs- und endgültigem Festsetzungsbescheid auch begründet, da das Wasserentnahmeentgeltgesetz in Bezug auf die Erhebung eines Entnahmeentgeltes für die Kieswäsche verfassungswidrig sei. Überdies erstrecke § 1 Abs. 1 WasEG die Entgeltpflicht nur auf Benutzungen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 WHG. Bei der von ihr durchgeführten Wasserentnahme und anschließenden Wiedereinleitung in die Abgrabungsgewässer handele es sich hingegen um eine Maßnahme des Gewässerausbaus im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG. Gehe man von einer Benutzung aus, lägen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG i. V. m. § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG vor. Der Vorauszahlungsbescheid 2004 sei jedenfalls insoweit rechtswidrig, als sie zu einer den Betrag von 81.507,64 EUR - mit Schriftsatz vom 23. September 2008 auf 110.919,49 EUR korrigiert - übersteigenden Vorauszahlung herangezogen worden sei, da ihre Berichtigungen hätten berücksichtigt werden müssen. Sie hätte lediglich nach Maßgabe der von ihr konkret mittels Durchflussmessung ermittelten Menge veranlagt werden dürfen. Hilfsweise hätte ein pauschaler Abschlag für Vor- und Nachlaufzeiten in Höhe von 15 % anerkannt werden müssen. § 2 Abs. 2 WasEG führe zudem zu einer Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem. Denn obwohl der Gesetzgeber geringere Entgeltsätze festgelegt habe, sofern Kühlwasser dem Gewässer unmittelbar wieder zugeführt werde, habe er diesen Gesichtspunkt bei vergleichbarem Sachverhalt nicht zum Anlass für geringere Entgeltsätze genommen.

Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Festsetzungsbescheid vom 8. September 2006 aufgehoben hat, soweit mit ihm ein Wasserentnahmeentgelt für die Wassergewinnungsanlage X. -C. von mehr als 77.594,48 EUR (= 1.883.886 m3 x 335/366 x 0,045 EUR/m3) und für die Wassergewinnungsanlage E. -T. von mehr als 52.899,03 EUR (= 1.284.315 m3 x 335/366 x 0,045 EUR/m3), insgesamt somit von mehr als 130.493,51 EUR festgesetzt worden ist, haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu erkennen, soweit sie nicht erledigt sind,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt ergänzend vor, die Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 1 WasEG mache deutlich, dass es dem Gesetzgeber darum gehe, auf einen gemeinwohlverträglichen Umgang mit der Ressource Wasser hinzuwirken und den Sondervorteil abzuschöpfen. Daher sei es unerheblich, ob das Wasser für die Kieswäsche im Rahmen eines Gewässerausbaus genutzt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der von der Klägerin eingereichten Unterlagen.

Gründe

Das Verfahren ist einzustellen, soweit die Beteiligten es bezogen auf den Festsetzungsbescheid vom 8. September 2006 in Höhe eines Betrages von 5.737,53 EUR in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (§§ 92 Abs. 3 Satz 1 analog, 125 Abs. 1 VwGO). Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil wirkungslos (§ 173 Satz 1 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klage ist mit beiden Anträgen zwar zulässig, jedoch unbegründet.

1. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1. als Anfechtungsklage statthaft (§ 42 Abs. 1, 1. Var. VwGO). Der angefochtene Vorauszahlungsbescheid hat sich nicht erledigt. Von ihm gehen weiterhin die Klägerin belastende Wirkungen aus. Diese sind insbesondere nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte nach Klageerhebung den endgültigen Festsetzungsbescheid vom 8. September 2006 erlassen hat. Im Fall endgültiger Erfolglosigkeit der Klage hat die Klägerin gemäß § 10 Abs. 1 lit. l) des Gesetzes über die Erhebung eines Entgelts für die Entnahme von Wasser aus Gewässern (Wasserentnahmeentgeltgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen - WasEG) vom 27. Januar 2004 (GV. NRW. S. 30) i. V. m. § 237 Abs. 1 AO ab Fälligkeit der Vorauszahlung bis zum letzten Tag der Aussetzung Zinsen zu entrichten. Erfolg im Sinne dieser Norm hat die Klage nur, wenn und soweit der zugrunde liegende Bescheid durch Gestaltungsurteil aufgehoben wird. Nur die Aufhebung des Vorauszahlungsbescheids und nicht die schlichte Feststellung seiner Rechtswidrigkeit wird dem klägerischen Begehren gerecht.

Der Hauptantrag zu 1. ist jedoch unbegründet. Der Vorauszahlungsbescheid der Beklagten vom 23. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2006 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Heranziehung der Klägerin zur Vorauszahlung eines Wasserentnahmeentgeltes für das Veranlagungsjahr 2004 ist in Grund und Höhe gerechtfertigt.

Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sind §§ 6 Abs. 1 und 2, 1 Abs. 1 Nr. 2, 2, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 WasEG. Die Erhebung eines Wasserentnahmeentgelts im Land Nordrhein-Westfalen ist verfassungsgemäß. Das Land ist zu einer solchen Abgabenregelung als einer Maßnahme im Bereich des Wasserhaushaltsrechts nach Art. 70 Abs. 1 GG zuständig, da der Bund von der ihm nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG (in der bis zum 31. August 2006 wirksamen Fassung, vgl. Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes vom 28. August 2006 - BGBl. I 2034) für den Wasserhaushalt zustehenden Rahmenkompetenz nicht in einer Weise Gebrauch gemacht hat, dass die Erhebung eines Wasserentnahmeentgeltes durch die Länder ausgeschlossen wäre.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 1995 - 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93 -, BVerfGE 93, 319, und 18. Dezember 2002 - 2 BvR 591/95 -, NVwZ 2003, 467, für entsprechende Regelungen im Baden-Württembergischen Wassergesetz, Hessischen Grundwasserabgabengesetz und Grundwasserabgabengesetz für Schleswig-Holstein; an diese Rechtsprechung anknüpfend BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3.07 -, NuR 2007, 611; NdsOVG, Urteile vom 18. Oktober 2001 - 7 LB 161/01 -, NuR 2003, 40, und vom 29. Juni 2006 - 13 LC 356/04 -, ZfW 2008, 33; OVG Berlin, Urteil vom 8. November 2002 - 2 B 13.98 -, juris; OVG Brandenburg, Urteil vom 27. April 2005 - 2 A 373/03 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17. Mai 2006 - 2 B 2.06 -, juris ; SächsOVG, Urteil vom 25. März 2004 - 5 B 402/03 -, juris.

Das Bundesverfassungsgericht hat in den o. g. Beschlüssen auch einen Verstoß der dort geprüften Abgabenregelungen gegen die der grundgesetzlichen Finanzverfassung nach Art. 104a bis 108 GG zugrunde liegende bundesstaatliche Kompetenzordnung verneint. Die in diesen Entscheidungen angestellten Erwägungen lassen sich auf die Entgeltregelung für die Entnahme von Wasser im Land Nordrhein-Westfalen übertragen. Die Entgeltregelung des Wasserentnahmeentgeltgesetzes findet in Abgrenzung zur Steuer ihre erforderliche besondere sachliche Legitimation in der Funktion der Vorteilsabschöpfung. Wasser ist als begrenzte natürliche Ressource ein Gut der Allgemeinheit. An diesem knappen Umweltgut wird dem Benutzer eine Teilhabeposition und damit ein Sondervorteil gegenüber denjenigen eingeräumt, die das Wasser nicht oder nicht in einem derart erhöhten Umfang nutzen dürfen. Es ist sachlich gerechtfertigt, die infolge einer ordnungsrechtlichen Bewirtschaftung durch Verleihung von Umweltgütern entstehenden Sondervorteile abzuschöpfen. Die für eine Qualifizierung als Verleihungsgebühr erforderliche Gegenleistungsabhängigkeit liegt darin, dass dem Einzelnen eine individuelle Leistung zugewendet wird, indem ihm die Möglichkeit zur Nutzung des Wassers eröffnet wird, die nach den bestehenden Vorschriften weitgehend dem zulassungsfreien Gemeingebrauch entzogen ist, und dafür ein Entgelt nach Maßgabe der tatsächlichen Wasserentnahme erhoben wird. Innerhalb des so beschaffenen rechtlichen Rahmens können mit der Entgelterhebung zugleich auch weitere Zwecke, insbesondere auch solche der Verhaltenssteuerung, verfolgt werden, soweit diese Zwecke von der sachlichen Gesetzgebungskompetenz gedeckt sind. So verhält es sich hier: Das Land Nordrhein- Westfalen verfolgt mit der Erhebung und Bemessung des Wasserentnahmeentgeltes sowohl den Vorteilsabschöpfungsgedanken als auch derartige der Wahrung wasserwirtschaftlicher Interessen dienende Lenkungszwecke. Im Gesetzentwurf der Landesregierung

- vgl. zu Art. 7 des Gesetzentwurfs der Landesregierung über die Entlastung des Haushalts und über die Erhebung eines Entgelts für die Entnahme von Wasser aus Gewässern vom 3. November 2003, LT-Drs. 13/4528, S. 29 -

ist ausgeführt:

„Ein guter Zustand der Gewässer dient nicht nur der Erhaltung und Regeneration naturraumtypischer Lebensgemeinschaften und Ökosysteme, sondern sichert auch die notwendige Nutzung der Gewässer zur Versorgung der Bevölkerung mit hochwertigem Trinkwasser und andere Nutzungen durch die Industrie und das Gewerbe. Dies steht in Einklang mit den Anforderungen der vom Rat der EU beschlossenen Wasserrahmenrichtlinie, die den Gesamtrahmen für die Qualität europäischer Gewässer festlegt. Es entspricht dem Vorsorgeprinzip, dass Maßnahmen des Gewässerschutzes zur Erhaltung oder Wiederherstellung eines guten Gewässerzustandes getroffen werden. Dies schließt eine auf Schonung des vorhandenen Wasservorkommens angelegte Bewirtschaftungspolitik mit ein. Ein wesentliches Ziel ist es dabei, auf einen gemeinwohlverträglichen und sparsamen Umgang mit der Ressource Wasser hinzuwirken. Dieses soll nicht nur mit den Mitteln des Wasserrechts, sondern auch durch ein Wasserentnahmeentgelt als ökologischer Kostenfaktor geschehen. Die Wasserrahmenrichtlinie gebietet es, bislang externe Umwelt- und Ressourcenkosten den Verursachern in angemessener Weise anzulasten."

Diese Zielsetzung des Landes, die sich in der konkreten Ausgestaltung des Wasserentnahmeentgeltgesetzes widerspiegelt, ist insbesondere in Anbetracht der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG - vergleichbar Art. 29a Abs. 1 Verf NRW - nicht zu beanstanden, wonach der Staat auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen - wozu vornehmlich die Ressource Wasser zählt - schützt.

Die Notwendigkeit einer Lenkung der Wasserentnahmen durch eine Entgeltregelung wird nicht mit Erfolg durch den insbesondere in der Anhörung zum Gesetzgebungsverfahren von Interessenverbänden und Betroffenen mehrfach erteilten Hinweis in Abrede gestellt, dass in Nordrhein-Westfalen auch während längerer Trockenzeiten kein Wassermangel herrsche und die Qualität sowohl der (meisten) Oberflächengewässer als auch des Grundwassers gut oder sogar sehr gut sei. Nach dem das Umweltrecht prägenden Vorsorgeprinzip sind potentielle Umweltbelastungen bereits unterhalb einer spezifischen Gefahrenschwelle zu verhindern. § 1a Abs. 1 WHG stellt den wasserhaushaltsrechtlichen Grundsatz auf, dass die Gewässer als Bestandteil des Naturhaushalts zu sichern sind. Sie sind so zu bewirtschaften, dass sie dem Wohl der Allgemeinheit und im Einklang mit ihm auch dem Nutzen Einzelner dienen, vermeidbare Beeinträchtigungen ihrer ökologischen Funktionen und der direkt von ihnen abhängenden Landökosysteme und Feuchtgebiete im Hinblick auf deren Wasserhaushalt unterbleiben und damit insgesamt eine nachhaltige Entwicklung gewährleistet wird. Hiernach ist jedermann verpflichtet, bei Maßnahmen, mit denen Einwirkungen auf ein Gewässer verbunden sein können, die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um eine Verunreinigung des Wassers oder eine sonstige nachteilige Veränderung seiner Eigenschaften zu verhüten, um eine mit Rücksicht auf den Wasserhaushalt gebotene sparsame Verwendung des Wassers zu erzielen, um die Leistungsfähigkeit des Wasserhaushalts zu erhalten und um eine Vergrößerung und Beschleunigung des Wasserabflusses zu vermeiden (§ 1a Abs. 2 WHG).

Auch der Hinweis auf einen bereits jetzt durch Handwerk und Industrie erreichten hohen Standard sparsamen Wasserverbrauchs, wie er landesweit durch die rückläufigen Verbrauchszahlen belegt werde, ist nicht geeignet, die Verfassungsmäßigkeit des Wasserentnahmeentgeltgesetzes in Frage zu stellen. Zum einen werden mit dem Wasserentnahmeentgelt Vorteile abgeschöpft, die der Einzelne durch die Inanspruchnahme eines Guts der Allgemeinheit erzielt; diese in der Gesetzesbegründung ausdrücklich angesprochene Erwägung trägt unabhängig von der konkret entnommenen Menge Wassers. Zum anderen ist der Stand der Technik nicht statisch, sondern dynamisch; eine (Weiter)Entwicklung der technischen Möglichkeiten mit der Zielsetzung einer noch weiter gehenden Reduktion der Inanspruchnahme der natürlichen Ressourcen ist (nicht zu beanstandendes) Ziel des insoweit auch Lenkungsfunktion entfaltenden Wasserentnahmeentgelts.

Nach diesen Ausführungen erübrigt sich eine vertiefte Stellungnahme zu dem zuweilen vorgetragenen Einwand, bereits die gesetzestechnische Fassung des Wasserentnahmeentgeltgesetzes als Haushaltsbegleitgesetz 2004/2005 offenbare die wahre Zielrichtung des Gesetzgebers, lediglich zur Konsolidierung des Haushalts weitere Einnahmen erzielen zu wollen. Es begründet keine Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des Wasserentnahmeentgeltgesetzes, wenn zur Vorteilsabschöpfungsfunktion weitere Zwecke hinzutreten. Mit einer Vorteilsabschöpfungsabgabe, deren Verfassungsmäßigkeit das Bundesverfassungsgericht mehrfach ausdrücklich gebilligt hat, korrespondiert zwangsläufig eine entsprechende Einnahme der öffentlichen Hand. Es ist unerheblich, ob die nachhaltige strukturelle Haushaltsverbesserung die primäre oder „wahre" Motivation des Gesetzgebers gewesen ist, da die Abgabe rechtlich nicht zweckgebunden ist. Auf die Motive für ihre Einführung kommt es demnach nicht an.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 - 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93 -, a. a. O.

Das Wasserentnahmeentgelt widerspricht in seiner Höhe (§ 2 Abs. 2 WasEG) nicht dem Äquivalenzprinzip. Die Abhängigkeit des in Nordrhein-Westfalen erhobenen Wasserentnahmeentgelts von der Gegenleistung bleibt erhalten; dessen Höhe übersteigt den Wert der öffentlichen „Leistung" nicht. Selbst für den höchsten Satz von 0,045 EUR/m3 ist dies angesichts durchschnittlicher verbrauchsabhängiger Kosten pro Kubikmeter Trinkwasser Anfang 2007 von 1,59 EUR (2005: 1,55 EUR) offensichtlich (LDS NRW, Mitteilung vom 17. Dezember 2007, http://www.lds.nrw.de/presse/pressemitteilungen/2007/pres_222_07.html). Das Bundesverfassungsgericht hat im o. g. Beschluss vom 7. November 1995 sogar eine Grundwasserabgabe in Höhe von 1,00 DM/m3 (entspricht 0,51 EUR/m3) für unbedenklich gehalten.

Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Wasserentnahmeentgeltgesetzes sind auch nicht unter dem von der Klägerin thematisierten Aspekt gerechtfertigt, § 2 Abs. 2 WasEG führe zu einer nach Art. 3 Abs. 1 GG unzulässigen Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem; denn obwohl der Gesetzgeber geringere Entgeltsätze festgelegt habe, sofern Kühlwasser dem Gewässer unmittelbar wieder zugeführt werde, habe er diesen Gesichtspunkt bei dem hier vergleichbaren Sachverhalt nicht zum Anlass für geringere Entgeltsätze genommen. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt, dass sich die vom Gesetz vorgenommene unterschiedliche Behandlung der Wasserentnahmen durch die Staffelung der Abgabensätze je nach Verwendungszweck auf einen vernünftigen oder sonstwie einleuchtenden Grund zurückführen lässt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 1995 - 2 BvR 413/88 u. a. -, a. a. O., und vom 18. Dezember 2002 - 2 BvR 591/95 -, a. a. O.

Die unterschiedliche Bemessung der Abgabesätze für Kühlwassernutzung (§ 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 WasEG) und sonstige Entnahmen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG) genügt diesen Anforderungen. Bei der Entscheidung, welche Nutzungsarten privilegiert werden sollen, hat sich der Gesetzgeber nicht allein an der ökologischen Verträglichkeit der Nutzungen orientiert; der Lenkungszweck des Wasserentnahmeentgelts stand hier nicht im Vordergrund. Tragender Grund für einzelne Ausnahmen von der grundsätzlichen Entgeltpflicht (vgl. § 1 Abs. 2 WasEG) oder vom regelmäßigen Entgeltsatz (§ 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG) war der politische Wille, einzelne Wirtschaftsbereiche und Nutzungsarten aus den unterschiedlichsten Gründen zu subventionieren. Bei dieser Entscheidung, welche Personen oder Unternehmen durch finanzielle Zuwendungen des Staates gefördert werden sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei. Zwar darf der Staat seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten verteilen. Subventionen müssen sich gemeinwohlbezogen rechtfertigen lassen, sollen sie vor dem Gleichheitssatz Bestand haben.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 - 2 BvR 413/88 u. a. -, a. a. O.

Für eine Überschreitung dieses Gestaltungsspielraums des Landesgesetzgebers durch die im Wasserentnahmeentgeltgesetz getroffenen Regelungen mit Subventionswirkung ist nichts ersichtlich. Zwar ist es nicht weiter aufschlussreich, wenn im Gesetzentwurf hierzu zunächst ausgeführt wird, dass das zur Kühlwassernutzung entnommene Wasser dem Naturhaushalt wieder zugeführt werde.

Vgl. LT-Drs. 13/4528, S. 30.

Dies gilt ebenso für eine Vielzahl anderer Wasserentnahmen. Weiter führt dagegen der Hinweis, dass die Differenzierung auch aus dem Prinzip der Vorteilsabschöpfung resultiere.

Vgl. LT-Drs. 13/4528, S. 30.

In der Folge wurde nach dem Expertengespräch des Haushalts- und Finanzausschusses sowie des Ausschusses für Umwelt und Raumordnung festgehalten, dass eine weitergehende Differenzierung der Entgeltsätze sachgerecht sei, um eine ausgewogenere Belastung innerhalb der Kraftwerksindustrie herzustellen.

Vgl. Anhang 1 zu LT-Drs. 13/4890, S. 3.

Hierin zeigt sich die politische Zielrichtung der Begünstigung der Kraftwerksbetreiber, die einen hohen Wasserverbrauch allein zu Kühlzwecken haben. Die Versorgung der privaten Haushalte und gewerblichen Unternehmen mit (kostengünstiger) Energie ist Grundvoraussetzung wirtschaftlichen Wohlstands. Der von den Kraftwerksbetreibern aus der Wasserentnahme gezogene (Sonder)Vorteil relativiert sich angesichts der allgemeinen Nachfrage nach Energie im Allgemeinwohlinteresse. Zur Sicherung dieser wirtschaftlichen Notwendigkeiten Subventionsentscheidungen (formal allein) zugunsten der Kraftwerksbetreiber zu treffen, damit lediglich geringere Kosten an die End- oder Zwischenverbraucher weitergegeben werden, liegt im gesamtwirtschaftlichen Interesse und ist unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Dagegen kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, die Produkte anderer Industriezweige seien volkswirtschaftlich mindestens ebenso sinnvoll oder erwünscht wie die Zurverfügungstellung von Energie. Diese Entscheidung zu treffen bleibt dem politischen Gestaltungswillen des Gesetzgebers vorbehalten.

Die Klägerin erfüllt den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG, da sie aus oberirdischen Gewässern Wasser zur Kieswäsche entnimmt. Unerheblich ist, ob die Entnahme des Wassers gemäß § 1 Abs. 1 WasEG zugleich eine Benutzung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG darstellt. Dementsprechend ist es für die Begründung der Entgeltpflichtigkeit ohne rechtliche Bedeutung, ob die Entnahme im Rahmen des Ausbaus eines oberirdischen Gewässers erfolgt ist, was gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG keine Benutzung (im Sinne des § 3 Abs. 1 WHG) darstellen würde. Die Auslegung der die Entgeltpflicht auslösenden Entnahmetatbestände des § 1 Abs. 1 WasEG bestimmt sich ausschließlich nach Landesrecht. Die landesgesetzliche Anlehnung an (ausgewählte) Begrifflichkeiten des Wasserhaushaltsgesetzes ersetzt nicht die förmliche Bezugnahme auf dessen Regelungen, wie sie z. B. in § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG vorgenommen worden ist. Auch der Gesetzesbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass für die Auslegung des § 1 Abs. 1 WasEG auf § 3 Abs. 3 WHG zurückgegriffen werden soll. Dort (LT-Drs. 13/4528, S. 30) ist lediglich ausgeführt:

„Absatz 1 benennt den Entgelttatbestand. Die Zahlungspflicht knüpft objektiv an die maßgeblichen wasserrechtlichen Entnahmetatbestände für oberirdische Gewässer (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG) und für das Grundwasser (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 WHG) an."

Diese Auslegung des nordrheinwestfälischen Landesrechts steht nicht im Widerspruch zur von der Klägerin angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Vgl. Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3.07 -, NuR 2007, 611 = NVwZ-RR 2007, 750.

Dort ist ausgeführt, dass das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg bei der Anwendung des § 13a des Berliner Wassergesetzes - BWG - angenommen habe, der Landesgesetzgeber habe wegen einer insoweit bestehenden Bindung an § 3 WHG die Erhebung des Entgelts von einer Benutzung des Grundwassers im Sinne dieser Bestimmung abhängig gemacht. So verhält es sich in Bezug auf das Wasserentnahmeentgeltgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen hingegen nicht. Nach § 13a Abs. 1 Satz 1 BWG wird ein Entgelt von dem „Benutzer" erhoben. Nach den einleitenden Bestimmungen in § 1 Abs. 1 Nr. 1 gilt das Berliner Wassergesetz nur für die in § 1 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002 (BGBl. I S. 3245) in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Gewässer und das nicht aus Quellen wild abfließende Wasser. Eine solche Bezugnahme auf die bundesrechtlichen Vorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes findet sich in den die Entgeltpflicht begründenden Normen des nordrheinwestfälischen Landesrechts nicht. Die o. g. Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich auf die hier bestehende Rechtslage mithin nicht übertragen.

Unabhängig hiervon gäbe es selbst für den Fall, dass die Entnahmetatbestände des § 1 Abs. 1 WasEG im Lichte der bundesrechtlichen Vorschriften des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 WHG auszulegen wären, keinen Anhalt dafür, Maßnahmen des Gewässerausbaus von der Entgeltpflichtigkeit auszunehmen. § 3 Abs. 3 WHG stellt klar, dass Ausbaumaßnahmen keine Benutzungen sind und dient damit der Abgrenzung des Erlaubnisverfahrens vom Planfeststellungsverfahren. Ob ein Gewässer benutzt wird und welche Form des behördlichen Überprüfungsverfahrens einschlägig ist, ist jedoch nicht Anknüpfungspunkt des die Entgeltpflicht bestimmenden § 1 Abs. 1 WasEG. Dieser zielt allein darauf, den Sondervorteil, der dem Einzelnen durch die Wasserentnahme zufließt, abzuschöpfen. Auch die weitere Entgeltvoraussetzung, wonach das entnommene Wasser einer Nutzung zugeführt werden muss, betrifft nicht wasserhaushaltsrechtliche Benutzungsregelungen, sondern allein die Frage, ob das Wasser nach dessen Entnahme zu irgendeinem Zweck verwendet wird.

Das entnommene Wasser ist einer Nutzung, nämlich der Kieswäsche, zugeführt worden (§ 1 Abs. 1, letzter Halbs. WasEG). Eine andere Beurteilung wäre allenfalls dann angezeigt, wenn sich die Klägerin des Wassers nach dem Entnahmevorgang schlicht entledigt hätte, was vorliegend bezüglich der streitgegenständlichen Entnahmemengen aber nicht der Fall ist. Insbesondere verhält es sich so nicht mit den von der Klägerin geltend gemachten „Leerlaufzeiten" der Kiesaufbereitungsanlage. Hierbei handelt es sich nach ihrem eigenen Vortrag um deren Vor- und Nachlaufzeiten, während derer zwar Wasser entnommen, dieses Wasser mangels Materialaufgabe jedoch nicht zur Kieswäsche eingesetzt wird. Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, dass aus technischen Gründen vor Beginn des Aufbereitungsprozesses sämtliche Anlagenteile der Aufbereitungsanlage mit Wasser beschickt werden müssten. Erst wenn sämtliche Anlagenteile einschließlich der Bandanlagen ausreichend bewässert seien, könne mit dem Gewinnungsprozess und der Materialaufgabe auf die Förderbandanlagen begonnen werden. Die Nachlaufzeiten folgten daraus, dass sich zwischen der Beendigung der Aufbereitung des noch auf den Förderbändern befindlichen Materials und der Abschaltung der Kiesaufbereitungsanlage unvermeidbar gewisse zeitliche Überhänge ergäben, in denen zwar noch Wasser entnommen, aber nicht mehr zum Zwecke der Aufbereitung eingesetzt werde. Dieser klägerische Vortrag bezüglich Vor- und Nachlaufzeiten belegt, dass es sich zwar um „Leerlaufzeiten" in Bezug auf die Wäsche aufgenommenen Materials handeln mag. Gleichwohl wird das während dieser Zeiten entnommene Wasser (weiterhin) der Nutzung im Rahmen des Kiesproduktionsprozesses zugeführt. Für die Vorlaufzeiten ergibt sich dies bereits daraus, dass aus technischen Gründen sämtliche Anlagenteile mit Wasser beschickt werden müssen; dies ist der Nutzungszweck. Für die offensichtlich technisch unvermeidbaren Nachlaufzeiten gilt Entsprechendes. Aus diesen Gründen kommt es auf die von der Klägerin angeregte Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Vor- und Nachlaufzeiten der Kiesaufbereitungsanlagen und zur pauschalen Abschlagsmenge von 15 % nicht in entscheidungserheblicher Weise an.

Die der Nutzung zugeführten Entnahmemengen sind nicht auf das den Produkten anhaftende Wasser zu beschränken, wie die Klägerin dies im Verwaltungsverfahren zunächst begehrt hat. Für die Begründung des Entgelttatbestands ist punktuell auf den zeitgleich mit oder nach der Wasserentnahme liegenden Zeitpunkt der Nutzungszuführung abzustellen; es findet keine Saldierung mit der Wassermenge statt, die dem Naturhaushalt nach der Entnahme und Nutzungszuführung unmittelbar oder mittelbar wieder zugeführt wird.

Ein die Entgeltfreiheit begründender Tatbestand liegt nicht vor. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG wird das Entgelt nicht erhoben für erlaubnisfreie Benutzungen u. a. im Sinne des § 24 WHG und § 35 LWG NRW. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG ist eine Erlaubnis oder eine Bewilligung nicht erforderlich zur Benutzung eines oberirdischen Gewässers durch den Eigentümer oder den durch ihn Berechtigten für den eigenen Bedarf, wenn dadurch andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind. Nach § 35 Abs. 1 LWG NRW dürfen auch die Anlieger in den Grenzen des Eigentümergebrauchs das oberirdische Gewässer ohne Erlaubnis oder Bewilligung benutzen (Anliegergebrauch). Der Benutzungstatbestand wird in § 3 Abs. 1 WHG legal definiert; § 3 Abs. 2 WHG fügt diesem fiktive Benutzungstatbestände hinzu. § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG wiederum stellt klar, dass Maßnahmen, die dem Ausbau eines oberirdischen Gewässers dienen, keine Benutzungen sind. Gewässerausbaumaßnahmen in diesem Sinne bedürfen gemäß § 31 Abs. 2 WHG der Planfeststellung. Mit dieser Regelung wird der Vorrang betont, den das Wasserhaushaltsgesetz der Planfeststellung im Verhältnis zur Erlaubnis oder Bewilligung dort einräumt, wo nicht die Verleihung einer individuellen Rechtsposition zur Benutzung eines Gewässers, sondern eine sowohl für den Bestand des Gewässers als auch für die Raumordnung bedeutsame Maßnahme zu seinem Ausbau in Rede steht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3.07 -, a. a. O.

Gewässerausbaumaßnahmen sind hiernach weder Benutzungen noch können sie erlaubnisfrei im Rahmen des Eigentümer- oder Anliegergebrauchs erfolgen.

Dies bedeutet für die Entgeltpflichtigkeit von Wasserentnahmen: Erfolgt die Wasserentnahme im Rahmen des Eigentümergebrauchs, wird kein Entgelt erhoben. Stellt sich die im Übrigen als Eigentümergebrauch zu bewertende Wasserentnahme jedoch als Gewässerausbaumaßnahme dar, bleibt es bei der Entgeltpflichtigkeit. Diese Differenzierung ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Insbesondere liegt keine mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG beanstandungswürdige Ungleichbehandlung vor; jedenfalls lägen ihr sachlich einleuchtende und damit sie rechtfertigende Erwägungen zugrunde. Der Eigentümergebrauch bei der schlichten Benutzung eines Gewässers wird wasserhaushaltsrechtlich durch die Freistellung von der Erlaubnispflicht privilegiert. Das Wasserentnahmeentgeltgesetz greift diese Privilegierung auf und erkennt sie mit der Folge der Entgeltfreistellung an. Entsprechend führt die Begründung zum Gesetzentwurf (LT-Drs. 13/4528, S. 30) zur Privilegierung der erlaubnisfreien wasserrechtlichen Benutzungen aus:

„Ausgehend von der wasserwirtschaftlichen Zielsetzung ist bei diesen Entnahmen kein regulierender Vorgang erkennbar."

Wird eine Wasserbenutzung wasserhaushaltsrechtlich nicht privilegiert, sondern sogar dem förmlichen Verfahren einer Planfeststellung unterworfen, verbleibt es bei der Entgeltpflichtigkeit der Wasserentnahme. Zwar mag der Zweck des Wasserentnahmeentgelts, den mit der Wassernutzung gezogenen Sondervorteil (zum Teil) abzuschöpfen, in beiden Konstellationen gleichermaßen greifen. Es ist aber nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber insoweit aus Lenkungszwecken den aus wasserhaushaltsrechtlicher Sicht weniger bedenklichen Eigentümergebrauch von der Entgeltpflicht freistellt, den planfeststellungsbedürftigen Gewässerausbau hingegen nicht.

Die streitigen Wasserentnahmen der Klägerin dienen, wovon auch beide Beteiligte übereinstimmend ausgehen, insgesamt dem Gewässerausbau (§ 3 Abs. 3 Satz 1 WHG). Der Begriff des Dienens erfordert, dass die Maßnahme den Ausbau bestimmungsgemäß ermöglichen muss, d. h. sie muss objektiv geeignet sein, dem Gewässerausbau zu dienen. Einem Benutzungstatbestand kommt dann Ausbaucharakter zu, wenn die nicht notwendig auf Dauer erforderliche, aber nicht nur förderliche Benutzung eines Gewässers nicht weggedacht werden kann, ohne dass zugleich der Ausbauzustand entfiele. Eine isoliert als Benutzung zu qualifizierende Maßnahme dient daher dann dem Ausbau eines Gewässers, wenn der Ausbau sich ohne die Verwirklichung des Nutzungstatbestandes nicht erreichen oder aufrecht erhalten lässt. Erfasst werden hiervon einerseits solche Maßnahmen, die noch nach dem Abschluss der Bauarbeiten dem Zweck des Gewässers dienen und dauerhaft einen neuen Zustand schaffen. Erfasst sind jedoch auch solche Maßnahmen, die nur vorübergehend während der Ausbauarbeiten erforderlich sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3.07 -, a. a. O.

Gemessen hieran sind auch die hier streitigen Wasserentnahmen, die sich wasserhaushaltsrechtlich zunächst als Benutzung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG darstellen, als Maßnahmen des Gewässerausbaus nach § 3 Abs. 3 WHG zu qualifizieren. Sie sind mit dem eigentlichen Gewässerausbau in einer Weise verbunden, dass sie dessen Ausbau dienen und seine Natur teilen. Der einheitlich zu beurteilende Vorgang der Wasserentnahme und der anschließenden Wiedereinleitung ist objektiv geeignet und ausweislich der für das Jahr 2004 maßgeblichen Planfeststellungsbeschlüsse unmittelbar dazu bestimmt, dem Gewässerausbau zu dienen. Hierzu zählt neben der auf Dauer angelegten Herstellung eines Gewässers auch dessen wesentliche Umgestaltung im Rahmen der Rekultivierung u. a. mittels Herstellung von Flachwasserzonen. So ergibt sich aus dem der Klägerin betreffend das Vorhaben am Standort X. -C. erteilten Planfeststellungsbeschluss des Regierungspräsidenten E1. vom 21. Dezember 1990, dass der Plan für die Herstellung eines Gewässers durch Abgrabung und Herrichtung (Rekultivierung) gemäß § 31 WHG festgestellt wird. Auf der Grundlage dieses Beschlusses wurde von der Klägerin im Jahr 2004 weiterhin der Gewässerausbau betrieben (vgl. Änderungsbeschluss des Regierungspräsidenten E1. vom 14. Juni 1991; Änderungsbescheide der Landrätin des Kreises X. vom 2. September 2003 und 17. September 2004). Im Bereich der Einleitstelle ist die Herstellung einer ausgedehnten Flachwasserzone mittels Einleitung des mit Feinbestandteilen versetzten Waschwassers vorgesehen. Betreffend den Standort E. -T. gilt in der Sache dasselbe (vgl. Planfeststellungsbeschluss der Bezirksregierung E1. vom 22. Januar 1997 in der letzten für das hier streitgegenständliche Veranlagungsjahr maßgeblichen mit Bescheid des S. -Kreises O. vom 28. Januar 2004 vorgenommenen Änderung). Auch hier wird durch die Einspülung der Feinbestandteile dauerhaft ein Flachwasserbereich hergestellt.

Dass die in den Ausbauarbeiten zur Herstellung der Gewässer eingebundenen Eingriffe in das Gewässer nach ihrer subjektiven Zwecksetzung auch der Kieswäsche und damit dem Gewerbe der Klägerin zugute kommen, ist ebenso ohne Belang wie der Umstand, dass es sich nur um Eingriffe vorübergehender und nicht dauerhafter Natur handelt. Das Merkmal der Dauerhaftigkeit ist nur für den Ausbau erforderlich, nicht aber für jede ihm dienende Maßnahme.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3.07 -, a. a. O.

Die Entgeltpflicht entfällt schließlich nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 WasEG. Insbesondere stellt sich die Wasserentnahme nicht als eine behördlich angeordnete Benutzung dar. Die Freistellung von der Entgeltpflicht soll nur für den Fall eintreten, dass schon die wasserrechtliche Benutzung als solche im Allgemeinwohlinteresse durch eine Behörde angeordnet worden ist.

Vgl. LT-Drs. 13/4528, S. 30.

So verhält es sich vorliegend jedoch nicht. Es handelt sich bereits - wie dargelegt - um keine Benutzung, sondern einen Gewässerausbau. Unabhängig hiervon dienen Wasserentnahme und Wiedereinleitung nicht dem Allgemeinwohlinteresse, sondern allein der Ermöglichung der im privatwirtschaftlichen Interesse der Klägerin liegenden Kiesgewinnung.

Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, 2. Var. WasEG liegen ebenfalls nicht vor. Es ist nicht behördlich angeordnet worden, dass die Klägerin das entnommene Wasser zur Kieswäsche benutzen müsste. Sofern auf die behördlich aufgegebene Herstellung von Flachwasserzonen verwiesen wird, ändert dies nichts daran, dass der Nutzungszweck im rein privaten wirtschaftlichen Interesse der Klägerin liegt und die wasserrechtlichen Auflagen allein der Ermöglichung dieses Vorhabens dienen.

Die Veranlagung zur Vorauszahlung für das Jahr 2004, wie sie sich nach dem Erlass des Widerspruchsbescheids vom 1. Juni 2006 darstellt, ist auf der Grundlage der von der Klägerin im Erklärungsbogen vom 9. Juli 2004 gemachten Angaben in ihrer Höhe nicht zu beanstanden. Sie bestimmt sich nach der im Jahr 2003 entnommenen Wassermenge, die der Entgeltpflichtige bis zum 1. Juli 2004 gegenüber der Festsetzungsbehörde zu erklären hat (§ 6 Abs. 2 Satz 3 WasEG), und den in § 2 festgelegten Entgeltsätzen (§ 6 Abs. 2 Satz 2 WasEG). Die Beklagte hat hiernach der Festsetzung zu Recht zunächst die von der Klägerin angegebenen Entnahmewerte zugrunde gelegt. Unerheblich ist, dass die Klägerin die Erklärung erst nach dem Stichtag 1. Juli 2004 abgegeben hat. Für diesen Fall ist die Beklagte nämlich zur Schätzung der Entnahmemengen berechtigt (§ 6 Abs. 2 Satz 4 WasEG); dass sich die Beklagte zu diesem Zweck an den von der Klägerin verspätet abgegebenen Erklärungen orientiert, ist nicht zu beanstanden. Schließlich hat es keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Festsetzung einer Vorauszahlung, dass die Klägerin im Nachhinein für das Jahr 2004 (mehrfach) andere Entnahmewerte erklärt hat. Auf die Entnahmemenge im Jahr 2004 kommt es nach § 6 Abs. 2 S. 2 WasEG für die Vorauszahlung ohnehin nicht an. Im übrigen liegt es in der Natur von Vorauszahlungsverpflichtungen, dass die tatsächlich entnommene Menge von der im Voraus erklärten - hier auf das Jahr 2003 bezogenen - abweichen kann. Etwaige zu hoch festgesetzte Vorauszahlungen werden im Rahmen der endgültigen Festsetzung abgerechnet.

Der Ansatz eines Wasserentnahmeentgeltes in Höhe von 0,045 EUR/m3 ist zutreffend (§ 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG).

Über den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag hat der Senat nicht zu befinden. Er ist ersichtlich nur für den Fall der - hier nicht gegebenen - Unstatthaftigkeit des gestellten Anfechtungsantrags gestellt.

2. Die Klage hinsichtlich des Antrags zu 2. ist auch ohne Abschluss des Widerspruchsverfahrens nach § 75 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Festsetzungsbescheid vom 8. September 2006 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Heranziehung der Klägerin als Abgabenpflichtige für das Jahr 2004 ist weder im Grunde noch in der aktuell streitgegenständlichen Höhe zu beanstanden.

Bezüglich der Entgeltpflicht im Grunde gilt das oben Ausgeführte. Hinsichtlich der Höhe des Entgelts ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte (nunmehr) der endgültigen Veranlagung für das Jahr 2004, wie sie sich nach der Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darstellt, lediglich eine auf der Grundlage konkreter Anhaltspunkte geschätzte Wasserentnahmemenge von 3.168.201 m3 zugrunde legt (§ 2 Abs. 1 WasEG). Die Schätzungsbefugnis beruht auf § 3 Abs. 2 Satz 3 WasEG. Hiernach ist es rechtlich unbedenklich, wenn die Beklagte mangels konkreter Messung der Entnahmemengen und entsprechender Nachweise durch die Klägerin die entnommene Wassermenge schätzt. Die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15. September 2008 aufgezeigte Berechnung, welche von der Beklagten mit Schreiben vom 17. September 2008 aufgegriffen worden ist, ist seitens des Senats jedenfalls nicht zu beanstanden; auf die Inhalte der Schreiben wird Bezug genommen. Hieraus errechnet sich für X. -C. ein auf ganze Zahlen gerundeter Wert von 1.883.886 m3/Jahr und für E. -T. von 1.284.315 m3/Jahr, der nicht weiter - insbesondere nicht, wie oben dargelegt - pauschal um 15 % zu reduzieren ist.

Es ergibt sich hiernach bezogen auf das Veranlagungsjahr 2004 folgende endgültige Festsetzung:

(1.883.886 + 1.284.315) x 0,045 EUR x 335/366 = 130.493,51 EUR.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO und berücksichtigt, dass die Beklagte dem Begehren der Klägerin nur zu einem geringen Teil nachgegeben hat. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist entgegen dem Antrag der Klägerin nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen. Insbesondere wirft das Urteil des Senats keine grundsätzlich bedeutsamen Fragen des Bundesrechts, insbesondere verfassungsrechtlicher Art, auf, die der Klärung in einem Revisionsverfahren bedürften.