Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 08.01.2009 - 1 Ca 3589/08 - teilweise abgeändert:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer variablen Vergütung für die Zeit vom 01.07.2006 bis 30.06.2007.

Der Kläger war Geschäftsführer der Firma Eisengießerei N. GmbH & Co KG in Mönchengladbach. Durch Beschluss des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 01.07.2006 wurde über das Vermögen der Firma Eisengießerei N. GmbH & Co KG das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger wurde vom Insolvenzverwalter als Geschäftsführer abberufen und als kaufmännischer Angestellter auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 30.08.2005 weiter beschäftigt.

Der Anstellungsvertrag hat, u.a. folgenden Inhalt:

3.1 Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit nach diesem Vertrag ein Gehalt, das sich aus einem fixen und einem variablen Teil zusammensetzt.

3.2 Das Fixgehalt besteht aus einem Bruttojahresgehalt in Höhe von Euro 92.400,-(in Worten: Euro zweiundneunzigtausendvierhundert), das in 12 gleichen Monatsraten nach Vornahme der gesetzlichen Abzüge (Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge), soweit solche anfallen, am Ende eines jeden Monats zahlbar ist.

3.3. Ferner erhält der Geschäftsführer bei Zielerreichung eine jährliche variable Vergütung in Höhe von brutto EUR 27.600,- (in Worten: Euro siebenundzwanzigtausendsechshundert. Die konkrete Höhe der auszuzahlenden variablen Vergütung richtet sich nach der Erfüllung der Zielvorgabe, die jeweils geschäftsjährlich nach dem Abschluss der Planung für das folgende Geschäftsjahr durch die Gesellschaft definiert wird. Bei Zielüber- bzw. Unterschreitung erhöht bzw. reduziert sich die variable Vergütung entsprechend; bei Zielüberschreitungen beträgt die maximale variable Vergütung 125% der vereinbarten jährlichen variablen Vergütung. Die variable Vergütung wird so festgelegt werden, dass sie erst ab einer im Rahmen der Zielvorgabe festzulegenden Mindestrendite erarbeitet wird. Die Vertragsparteien und die N. Verwaltungsgesellschaft mbH sind sich darüber einig, dass die variablen Bezüge des alten Dienstvertrages nur bis zum 30.06.2005 gelten und ab 01.07.2005 ausschließlich die Regelungen dieses Vertrages gelten.

3.4 Bei einer Beendigung des Anstellungsvertrages vor Ablauf eines Geschäftsjahres wird die variable Vergütung pro rata temporis berechnet und ausgezahlt.

3.5 Die Höhe der variablen Vergütung wird jeweils im Folgegeschäftsjahr nach Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschaft beschlossen, ordnungsgemäß abgerechnet und ausgezahlt.

3.6 ….

Der Beklagte übertrug das Anlagevermögen an die Erwerberin F. Automotive GmbH. Der Kläger widersprach mit dem am 02.08.2007 beim Beklagten eingegangenen Schreiben dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber. Mit Schreiben vom 08.08.2007 kündigte der Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2007 und stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von der weiteren Arbeitsleistung frei.

In einem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf - 14 Ca 765/08 - begehrte der Kläger seine Gehälter für die Monate Oktober und November 2007. Das Verfahren endete durch den Vergleich vom 23.04.2008, in dem sich die Beklagte verpflichtete, an den Kläger auf die Klageforderung 7.700 € brutto zu zahlen (Anlage B 3 Blatt 52 d.A.).

Für das Geschäftsjahr 2005/2006 erhielt der Kläger wegen der Insolvenz keine variable Vergütung.

Mit der vorliegenden am 17.10.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrte der Kläger die variable Vergütung für die Zeit vom 01.07.2006 bis 30.11.2007 in Höhe von 39.100,- €.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm nach Ziffer 3.3. des Anstellungsvertrags bis zum 30.06.2007 eine variable Vergütung von 27.600,00 € zustehe. Für die Zeit von Juli 2007 bis November 2007 könne er einen Betrag von 11.500,00 € verlangen. Ziffer 3.6 des Vertrages stehe dem nicht entgegen,

da danach der Verzicht auf den Anspruch der variablen Vergütung im Freistellungsfall für den Zeitraum von 12 Monaten nach einem Gesellschafterwechsel entfalle.

Der Kläger hat beantragt,

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.600,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten oberhalb des Basiszinssatzes der EZB seit dem 16.12.2007 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 11.500,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten oberhalb des Basiszinssatzes der EZB seit dem 23.10.2008 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass alle Vergütungsansprüche durch den Vergleich in der Sache 14 Ca 765/08 erledigt seien. Im Übrigen sei keine Zielvereinbarung zwischen den Parteien abgeschlossen worden. Ein Gesellschafterwechsel habe nicht stattgefunden, sondern nur eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen.

Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat der Klage mit Urteil vom 08.01.2009 in Bezug auf die variable Vergütung für die Zeit bis zum 30.06.2007 stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass sich ein Anspruch auf eine variable Vergütung bis zum 30.06.2007 aus Ziffer 3.3. des Anstellungsvertrags ergebe. Es könne dahinstehen, ob eine Zielvorgabe vereinbart worden sei. Ein Anspruch ergebe sich unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Der Arbeitgeber habe seine vertraglichen Nebenpflichten verletzt, weil er entgegen dem Vertrag keine Ziele vorgegeben habe. Mit dem Ablauf der Zielperiode werde die Festlegung von Zielen unmöglich und der Arbeitnehmer könne Schadensersatz verlangen. Der Schadensumfang richte sich nach §§ 249 ff. BGB. Dieser umfasse auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehöre der entgangene Verdienst aus abhängiger Arbeit und damit auch eine Bonuszahlung. Als entgangen gelte gemäß § 252 S. 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Da im Vertrag festgelegt worden sei, dass grundsätzlich von einer Tantieme von 27.600 € auszugehen sei, stehe dem Kläger dieser Betrag zu. Dem Anspruch stehe nicht der Vergleich vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf entgegen, da der Kläger nur sein Gehalt bis November 2007 geltend gemacht habe und darüber eine Einigung erzielt worden sei. Eine allgemeine Ausgleichsklausel sei nicht vereinbart worden. Weitere Ansprüche stünden ihm nicht zu.

Gegen das dem Beklagten am 20.01.2009 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach hat der Beklagte mit dem am 05.02.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese in dem Schriftsatz gleichzeitig begründet.

Der Beklagte behauptet, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine neue Zielvereinbarung dahingehend getroffen worden sei, dass die gewinnabhängige Tantieme statt bei Erfüllung konkreter Zielvorgaben nunmehr gezahlt werden sollte, wenn das Unternehmen der Insolvenzschuldnerin erfolgreich weiterveräußert wird. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus dem Anstellungsvertrag. Dieser sehe als Auszahlungsvoraussetzung sowohl die Erfüllung individueller Zielvorgaben als auch die Erwirtschaftung einer festgelegten Mindestrendite vor. Die letzte Voraussetzung sei nicht erfüllt. Eine Mindestrendite sei nicht erwirtschaftet worden. Der Kläger könne seinen Anspruch ebenfalls auf Schadensersatzgesichtspunkte stützen. Dies setze voraus, dass er eine zusätzliche Vergütung mit Wahrscheinlichkeit hätte erwarten können. Dies sei nicht gegeben. Bei Insolvenzeröffnung sei nicht absehbar gewesen, dass eine Mindestrendite im streitgegenständlichen Geschäftsjahr erwirtschaftet werden konnte. Aus dem Grunde sei auch auf eine gemeinsame Festlegung neuer Zielvorgaben verzichtet worden. Insofern könne dahinstehen, ob eine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht vorliege.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 08.01.2009 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach, AZ 1 Ca 3589/08, wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und weist darauf hin, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf Schadensersatz hafte, wenn er entgegen der Verpflichtung im Arbeitsvertrag keine Ziele festlege. Er mache sich den Vortrag des Beklagten zu Eigen, dass versäumt worden sei, konkrete Ziele für das Geschäftsjahr festzulegen. Nur hilfsweise bleibe der Vortrag aufrecht erhalten, dass die Parteien ein neues Ziel festgelegt hätten, wonach er für den erfolgreichen Verkauf des Unternehmens arbeiten sollte. Es leuchte ein, dass in einem insolventen Unternehmen zur Erreichung der Bonuszahlungen nicht auf eine bestimmte Mindestrendite abgestellt werden könne, zumal sie hier auch nicht festgelegt worden sei. Vielmehr sei zentrales und neues Ziel gewesen, die Gemeinschuldnerin bestmöglich zu veräußern und die Arbeitsplätze zu erhalten. Hierzu habe er erhebliche Überstunden geleistet und auch auf seinen Urlaub verzichtet. Im Übrigen sei nach dem Arbeitsvertrag eine Tantieme von 125% zu zahlen. Er begnüge sich aber mit 100%. Sein Arbeitskollege habe trotz Eigenkündigung einen Bonus erhalten. Bei den früheren Zielvereinbarungen, die er mit dem seinerzeitigen Inhaber des Betriebs der Gemeinschuldnerin getroffen habe, sei nie jährlich eine neue konkrete schriftliche Zielvereinbarung getroffen worden. Es seien die Zielvereinbarungen allerdings immer an eine bestimmte Rendite geknüpft gewesen, wobei ein Mindestfixum von 10.000,00 € vereinbart gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Gründe

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG) ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) begründet worden.

II. Die Berufung ist begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung der variablen Vergütung für das Geschäftsjahr 2006/2007 in Höhe von 27.600,00 € brutto.

1. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus § 611 BGB i.V.m. dem Anstellungsvertrag vom 30.08.2005. Die vertraglichen Voraussetzungen für die Zahlung der variablen Vergütung sind nicht erfüllt.

Die Zahlung der variablen Vergütung ist nach dem schriftlichen Vertrag (Ziffer 3.3) sowohl von der Erfüllung der Zielvorgabe, die jeweils geschäftsjährlich nach Abschluss der Planung für das Geschäftsjahr durch die Gesellschaft definiert werden musste, abhängig, als auch von der Erarbeitung einer im Rahmen der Zielvorgabe festzulegenden Mindestrendite. Eine Mindestrendite ist jedoch im Geschäftsjahr 2006/2007 nicht erwirtschaftet worden. Dies hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen.

Es kann dahinstehen, ob die Regelung im Anstellungsvertrag, "die Zahlung der variablen Vergütung wird so festgelegt werden, dass sie erst ab einer im Rahmen der Zielvorgabe festzulegenden Mindestrendite erarbeitet wird", ausreichend bestimmt ist und den Anforderungen der § 307 ff BGB genügt, da der Begriff der Mindestrendite nicht konkretisiert wird. Die Parteien haben sich jedoch über die zu erreichende Mindestrendite im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss verständigt. Der Kläger hat im Kammertermin vorgetragen, dass eine Mindestrendite von 300.000,00 € pro Geschäftsjahr Grundlage der vertraglichen Vereinbarung vom 30.08.2005 gewesen sei. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten, so dass der Vortrag insoweit als unstreitig anzusehen ist. Ausgehend von diesen Vereinbarungen ergibt sich kein Anspruch auf die variable Vergütung, da bereits eine der vertraglichen Voraussetzungen, das Erreichen der Mindestrendite, nicht erfüllt ist.

2. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz stützen, weil ein anderer Mitarbeiter trotz Eigenkündigung eine Bonuszahlung erhalten hat.

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage als auch die sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern in einer bestimmten Ordnung. Eine Gruppenbildung muss sachlichen Kriterien entsprechen. Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es dem Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen von einer allgemeinen begünstigenden Regelung willkürlich, das heißt ohne Vorliegen sachlicher Gründe, auszunehmen. Liegt ein sachlicher Grund nicht vor, so kann der übergangene Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der allgemeinen Regelung behandelt zu werden (BAG Urteil v. 15.11.1994, 5 AZR 682/93, NZA 1995, 939 f.).

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht dargetan. Es fehlt bereits an Darlegungen, aus denen sich ergibt, dass sich der Kläger in einer vergleichbaren Lage wie der andere Arbeitnehmer befunden hat. Allein daraus, dass der anderer Mitarbeiter trotz Eigenkündigung eine Bonuszahlung erhalten hat, lässt sich das nicht entnehmen.

3. Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der variablen Vergütung dahingehend abgeändert worden sind, dass sie nunmehr gezahlt werden sollte, wenn das Unternehmen bestmöglich verkauft wird und möglichst viele Arbeitsplätze erhalten bleiben.

a) Dieser Beurteilung steht zwar nicht die doppelte Schriftformklausel in Ziffer 11.2 des Arbeitsvertrages entgegen (BAG 20.05.2008 - 9 AZR 382/07 - EzA § 307 BGB 2002 Nr. 37). Der Kläger hat aber eine mündliche Abänderung des schriftlichen Vertrages nicht ausreichend dargetan. Da der Beklagte eine abändernde Vereinbarung bestritten hat, hätte der Kläger als darlegungspflichtige Partei die anspruchsbegründenden Tatsachen im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen müssen. Dies ist nicht geschehen.

Selbst wenn in mehreren Gesprächen im Juni/Juli 2006 mit dem Vertreter des Beklagten Thema war, dass es nicht mehr Ziel der Insolvenzschuldnerin ist, eine Rendite zu erreichen, sondern das Unternehmen möglichst gewinnbringend unter dem Erhalt möglichst vieler Arbeitsplätze zu veräußern, ergibt sich daraus noch kein Angebot des Beklagten auf Abänderung der Voraussetzungen für die Zahlung der variablen Vergütung, welches der Kläger konkludent angenommen hat.

b) Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Es kommt zwar für die Beurteilung auf den Empfängerhorizont an (BGH, NJW 1990, S. 3206). Der Empfänger darf der Erklärung allerdings nicht einfach den für ihn günstigen Sinn beilegen (Palandt/Heinrichs, BGB 67 Aufl. § 133 BGB Rdnr. 9 u.V.a. BGH NJW 1981, S. 2296). Die Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Empfänger auf Grund des aus der Erklärung erkennbaren Willens unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben ( 242 BGB ) und unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Begleitumstände vernünftigerweise verstehen durfte (BAG 02.03.1973 - 3 AZR 325/72- EzA § 133 BGB Nr. 7; BAG 09.12.1997 -1 AZR 330/97- EzA BetrVG 1972 § 77 Nr.62). Ob der Erklärende einen entsprechenden Geschäftswillen hat, ist für den Eintritt der Wirkung einer Wissenserklärung im Rechtsverkehr nicht ausschlaggebend. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger aus einem bestimmten Erklärungsverhalten auf einen Bindungswillen schließen durfte. Er ist also nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Erforderlich ist weiterhin, dass der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass sein Verhalten als Wissenserklärung aufgefasst werden konnte, und dass der Erklärungsempfänger es tatsächlich so verstanden hat (BAG 04.09.1985 - 7 AZR 262/83 - BAGE 49, 290, 296 f.; BGH 21.11.1996 - IX ZR 159/95 - NJW 1997, 516, zu III der Gründe).

c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nicht von einer konkludenten Vertragsänderung ausgegangen werden. Es mag zwar zwischen den Parteien darüber gesprochen worden sein, dass ein Gewinn nur bei einem massiven Personalabbau erwirtschaftet werden könnte und deswegen nicht mehr Ziel ist, eine Rendite zu erreichen, sondern das Unternehmen bestmöglich unter Erhalt möglichst vieler Arbeitsplätze zu verkaufen. Daraus alleine konnte der Kläger noch nicht den Willen des Beklagten entnehmen, die Regelungen über die variable Vergütung zu verändern. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass seine vertraglichen Ansprüche auf eine variable Erfolgsvergütung in dem Zusammenhang überhaupt angesprochen worden sind. Die nach dem Klägervortrag vom Beklagtenvertreter vorgegebenen neuen Ziele, "das Unternehmen möglichst gewinnbringend zu verkaufen, bei einem Erhalt möglichst vieler Arbeitsplätze," sind zudem völlig unbestimmt. Es wird weder ein zu erzielender Mindestverkaufspreis genannt, noch aufgeführt, wie viele Arbeitsplätze zumindest erhalten werden sollten. Aufgrund dieser Angaben ergibt sich damit kein Ansatz für eine Berechnung einer variablen Vergütung. Wann sollten 100 % erfüllt sein? Wann lag eine Zielüberschreitung bzw. Zielunterschreitung i.S.d. Ziffer 3.3. vor? Selbst wenn die behaupteten Äußerungen gefallen sind, konnten sie nach Auffassung der Berufungskammer wegen ihrer Allgemeinheit und Unbestimmtheit nicht als Angebot auf Abänderung des bisherigen Vertrages verstanden werden. Im Übrigen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger ein solches Angebot angenommen hätte. Eine einvernehmliche Vertragsänderung ist folglich nicht dargetan.

4. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, weil eine Mindestrendite aufgrund der wirtschaftlichen Situation nicht erzielt werden konnte.

Geschäftsgrundlage sind die bei Abschluss des Vertrages zu Tage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt des Umstandes, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (BGH NJW 2001, S. 1204; BAG NJW 1991, 1563). Die zur Grundlage des Vertrages gewordenen Umstände müssen sich nach Abschluss des Vertrages verändert haben (Palandt/Grüneberg BGB 68. Auflage § 313 Rdnr 17). Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage finden keine Anwendung, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht hat, das eine Partei zu tragen hat (BAG Urteil vom 28.09.2006 - 8 AZR 568/05 - EzA § 611 BGB 2002 Arbeitgeberhaftung Nr. 5; BGH 01.06.1979 - V ZR 80/77 - BGHZ 74, 370; 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714; Palandt/Grüneberg BGB 65. Aufl. § 313 Rn. 19).

Diese Voraussetzungen für die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind nicht erfüllt. Nach dem Anstellungsvertrag sind Voraussetzung für die Zahlung der variablen Vergütung die Erfüllung des vorgegebenen Ziels und die Erwirtschaftung einer Mindestrendite. In Satz 3.3. S. 4 heißt es: "die variable Vergütung wird so festgelegt werden, das sie erst ab einer im Rahmen der Zielvorgabe festzulegenden Mindestrendite erarbeitet wird". Der Kläger hat im Kammertermin selbst vorgetragen, dass Grundlage des Vertrages vom 30.08.2005 die Vereinbarung einer Mindestrendite von 300.000 € im Geschäftsjahr gewesen sei. Dem hat der Beklagte nicht widersprochen. Damit haben die Parteien im Vertrag eine Risikoverteilung insoweit vorgenommen, dass der Kläger nur dann eine variable Vergütung erhalten sollte, wenn der Beklagte überhaupt einen Gewinn und zwar eine Mindestrendite von 300.000 € im Geschäftsjahr erzielt. Ein Gewinn wurde im streitigen Geschäftsjahr nicht erwirtschaftet.

Es kann im Übrigen auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien bei Vertragsschluss nicht den Fall bedacht haben, dass die Gemeinschuldnerin keinen Gewinn erwirtschaftet. Der Anstellungsvertrag datiert vom 30.08.2005. Die Gemeinschuldnerin hat bereits am 01.06.2008 Insolvenz angemeldet. Als ehemaliger Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin kann dem Kläger die wirtschaftliche Entwicklung nicht verborgen geblieben sein. Bereits für das Geschäftsjahr 2005/2006 wurde keine variable Vergütung gezahlt. Der Kläger hat auch nicht dargetan, dass noch bei Vertragsschluss von einer positiven wirtschaftlichen Entwicklung ausgegangen konnte. Eine Anpassung des Vertrages scheidet folglich aus.

3. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer auch nicht, weil es der Beklagte unterlassen hat, für das Geschäftsjahr 2006/2007 eine Zielvorgabe vorzunehmen. Es ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe dem Arbeitnehmer eine variable Vergütung zusteht oder dieser Anspruch auf Schadensersatz hat, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, eine Zielvorgabe vorzunehmen oder mit ihm zu vereinbaren.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 10.12.2008 - 10 AZR 889/08- NZA 2009, 256-258; BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - EzA § 280 BGB 2002 Nr. 4) kann der Arbeitgeber bei einer nicht abgeschlossenen Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 Abs. 1 und Abs. 3 BGB i.V.m. §§ 283 Satz 1, 252 BGB verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten (BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 22). Die Festlegung von Zielen wird jedenfalls mit Ablauf der Zielperiode unmöglich i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm entgangenen erfolgsabhängigen Vergütung hat, wenn die Parteien entgegen einer Abrede im Arbeitsvertrag für eine Zielperiode nicht gemeinsam Ziele festgelegt haben, soll sich danach unter anderem nach den Gründen für das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung richten(BSG 23.03.2006 - B 11a AL 29/05 R- NZA-RR 2007, 101).

b) Hat allein der Arbeitgeber vor Beginn einer Zielperiode Ziele aufzustellen, bedarf es anders als bei einer arbeitsvertraglichen Abrede über Zielvereinbarungen keiner Mitwirkung des Arbeitnehmers. Wie bei unterlassener Zielvorgabe die Festlegung der Ziele zu erfolgen, wird in Rechtsprechung und Literatur ebenfalls unterschiedlich beantwortet. Zum Teil wird eine entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB vertreten, da es der Arbeitgeber nach dieser Auffassung nach Treu und Glauben vereitelt hat, dass dem Arbeitnehmer die Zielerreichung ermöglicht wurde. Teilweise wird eine positive Vertragsverletzung darin gesehen, es dem Arbeitnehmer nicht zu ermöglichen, die vereinbarte Zielerreichungsprämie zu verdienen (auf der Grundlage beider Begründungen LAG Köln vom 23. 05. 2002 - 7 Sa 71/02 -, NZA-RR 2003, 305, 307). Es wird auch eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB befürwortet (BGH vom 09.05. 1994 - II ZR 128/93 -, NJW-RR 1994, 1055, 1056). Bei einer unterbliebenen Aufstellung von Zielen hat danach die Festlegung der Ziele bei Zielvorgaben gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und bei Zielvereinbarungen in analoger Anwendung dieser Vorschrift durch Urteil zu erfolgen (vgl. BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - a.a.O. ; Hessisches LAG 29.01.2002 - 7 Sa 836/01 - AiB 2002, 575; ArbG Düsseldorf 13.08.2003 - 10 Ca 10348/02 - DB 2004, 1103; Küttner/Griese Personalbuch 2006 Stichwort Zielvereinbarung Rn. 14; Brors RdA 2004, 273, 277; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück NZA 2005, 785,791; Behrens/Rinsdorf NZA 2006, 830,835; dies. FS ARGE Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein S. 449, 466 für den Fall unwirksamer Zielvorgaben gegenüber Vorständen; MünchKomm BGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 611 Rn. 769). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Entscheidung durch das Gericht erfolgen, solange der Arbeitgeber keine Entscheidung getroffen hat. Entspricht die getroffene Bestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie nach § 315 Abs. 3 Satz 2 1. Alt. BGB durch Urteil getroffen; das gleiche gilt gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. BGB, wenn die Bestimmung verzögert wird (BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 - ZIP 1994, 1017). Das Bundesarbeitsgericht hat es allerdings offen gelassen, ob das Gericht bei unterbliebenen Zielvorgaben die Ziele gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auch nach Ablauf der Zielperiode noch zu bestimmen hat.

c) Nach Auffassung der Berufungskammer haben die Parteien hier im Arbeitsvertrag keine gemeinsame Festlegung der Ziele vereinbart, sondern eine Zielvorgabe durch den Arbeitgeber. In Ziffer 3.3 Satz 2 heißt es " die konkrete Höhe der auszuzahlenden variablen Vergütung richtet sich nach der Erfüllung der Zielvorgabe, die nach dem Abschluss der Planung für das folgende Geschäftsjahr durch die Gesellschaft definiert wird. Der Wortlaut der Regelung spricht unzweifelhaft für eine einseitige Leistungsbestimmung.

d) Es kann dahinstehen, ob die Überprüfung nach § 315 Abs. 1 BGB oder nach § 162 BGB zu erfolgen hat. Der Beklagte hat zwar keine Leistungsbestimmung vorgenommen. Diese Entscheidung war aber nach Auffassung der Berufungskammer nicht unbillig und verstößt auch nicht gegen den Rechtsgedanken des § 162 BGB.

aa) Bei der Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen sind die Vertragsinteressen beider Parteien gegeneinander abzuwägen (BGH 09.05.1994 a.a.O.). Darüber hinaus verlangt die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 28.11.1989 - 3 AZR 118/88 - EzA § 315 BGB Nr. 37).

bb) Eine Verhinderung des Bedingungseintritts ist treuwidrig i.S.d. § 162 BGB, wenn das Verhalten bei Berücksichtigung von Anlass, Zweck und Beweggrund als treuwidrig erscheint (Palandt/Heinrichs BGB 68. Auflage § 162 Nr. 3). Der in § 162 Abs. 1 und 2 BGB niedergelegte Rechtsgedanke beansprucht nämlich als übergreifendes Rechtsprinzip allgemeine Bedeutung. In aller Regel darf im Rechtsverkehr niemand aus einer von ihm selbst herbeigeführten objektiv rechtswidrigen Lage Vorteile ziehen (BAG 01.02.2007 - 2 AZR 710/05 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 153; BGH 06.02.2004 - V ZR 196/03 - WM 2004, 2171: treuwidrige Berufung auf fehlende Eintragung einer Grunddienstbarkeit; 22. 09.1983 - VII ZR 43/83 - BGHZ 88, 240: treuwidrige Berufung eines Werkbestellers auf Mängel, wenn er die angebotene Nachbesserung ausgeschlagen hat; BGH 12. Oktober 1990 - V ZR 202/89 - NJW-RR 1991, 177: treuwidrige Vereitelung der Ausübung eines Rücktrittsrechts).

cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann der Kläger keine variable Vergütung verlangen. Nach Auffassung der Berufungskammer ergibt sich unter Abwägung der gegenseitigen Interessen keine unbillige Entscheidung oder ein treuwidriges Verhalten des Beklagten. Der Kläger hat zwar nach dem Arbeitsvertrag einen Anspruch darauf, dass man ihm die Möglichkeit verschafft, eine variable Vergütung zu erzielen, zumal sie einen nicht unerheblichen Teil der Gesamtvergütung ausmacht. Es sind jedoch im vorliegenden Fall sowohl die besondere Situation der Gemeinschuldnerin im Rahmen der Insolvenz, als auch die vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigen. Nach dem Anstellungsvertrag ist, wie oben ausgeführt, Voraussetzung für die Zahlung der variablen Vergütung neben der Erfüllung des vorgegebenen Ziels, die Erwirtschaftung einer Mindestrendite. Der Kläger hat selbst im Kammertermin vorgetragen, dass Grundlage des Vertrages vom 30.08.2005 die Vereinbarung einer Mindestrendite von 300.000 € im Geschäftsjahr gewesen sei. Dem hat der Beklagte nicht widersprochen. Damit haben die Parteien im Vertrag eine Risikoverteilung insoweit vorgenommen, dass der Kläger nur dann eine variable Vergütung erhalten sollte, wenn der Beklagte überhaupt einen Gewinn d.h. eine Mindestrendite von 300.000 € im Geschäftsjahr erzielt. Der Beklagte hat unter Einreichung des Berichts zur Gläubigerversammlung vom 14.09.2006 (Bl. 117 ff. d.A.) vorgetragen, dass die Insolvenzschuldnerin vor der Insolvenzeröffnung überhaupt keine Rendite erwirtschaftete und eine Erwirtschaftung einer Mindestrendite unter Fortführung des Unternehmens in Insolvenzverwaltung für das streitige Geschäftsjahr 2006/2007 weder absehbar war noch ein Gewinn erwirtschaftet worden ist. Eine Zahlung einer variablen Vergütung sei erst wieder möglich gewesen, wenn das Unternehmen nach der übertragenen Sanierung auf die spätere Erwerberin F. Automotive GmbH ein positives Betriebsergebnis erwirtschaftete. Dem Vortrag des Beklagten hat der Kläger insoweit nicht widersprochen. Da der Kläger bis zur Insolvenzeröffnung ausweislich des Anstellungsvertrages vom 30.08.2005 als Geschäftsführer bei der Beklagten tätig war, ist davon auszugehen, dass ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gemeinschuldnerin genau bekannt waren. Der Kläger hat zudem ausgeführt, dass zwischen den Parteien klar und abgesprochen war, dass eine Rendite nur dann hätte erwirtschaftet werden können, wenn die Arbeitsplätze in massivem Umfang abgebaut worden wären. Damit kann nach Auffassung der Berufungskammer nur davon ausgegangen werden, dass die Erzielung einer Mindestrendite in dem Geschäftsjahr bei Fortführung des bisherigen Geschäftsbetriebs offensichtlich nicht möglich war. Jede Zielvorgabe, die, wie vertraglich vereinbart, das Erreichen einer Mindestrendite vorausgesetzt hätte, wäre nicht zu erfüllen gewesen.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht, wenn man vom Vortrag des Klägers ausgeht, dass eine Rendite bei einem massiven Abbau von Arbeitsplätzen hätte erreicht werden können. Die Regelung aus dem Arbeitsvertrag engt den Beklagten in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit nicht derart ein, dass er seine Ziele in jedem Fall so ausrichten muss, dass der Kläger eine variable Vergütung erzielen kann. Wenn nur aufgrund einer Massenentlassung eventuell eine Mindestrendite für die Zukunft erzielt werden kann, kann die Entscheidung des Beklagten, das Unternehmen gewinnbringend zu verkaufen und dadurch möglichst viele Arbeitsplätze zu erhalten, und in Konsequenz dessen, auf eine Zielvorgabe für den Kläger im streitigen Geschäftsjahr zu verzichten, auch unter Abwägung der Interessen des Klägers nicht als unbillig oder treuwidrig angesehen werden.

dd) Selbst wenn man der Auffassung ist, dass unabhängig vom Vorliegen einer Zielvorgabe oder Zielvereinbarung im vorliegenden Fall die Grundsätze des Schadensersatzrechts unter dem Gesichtspunkt einer Nebenpflichtverletzung zur Anwendung kommen, führt das nicht zu einem anderen Ergebnis.

Es kann dahinstehen, ob der Beklagte die Pflichtverletzung (Unterlassen der Festlegung von Zielen) zu vertreten hat bzw. dem Kläger ein Mitverschulden anzulasten ist, weil er zu Beginn des Geschäftsjahres nicht darauf bestanden hat, dass konkrete Ziele vorgegeben bzw. vereinbart werden. Ein eventueller Schaden ist nicht durch die Nebenpflichtverletzung verursacht worden. Gemäß §§ 249, 252 S. BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören entgangene Verdienste aus abhängiger Arbeit und damit auch Bonuszahlungen. Als entgangen gilt gemäß § 252 S. 2 BGB aber nur der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. (BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - a.a.O.).

Nach Auffassung der Berufungskammer konnte nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge für die Gemeinschuldnerin im streitigen Geschäftsjahr keine Rendite erwartet werden. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Selbst wenn der Beklagte die Mindestrendite von 300.000,- € allein auf ein positives Ergebnis reduziert und auch die Zielvorgabe entsprechend angepasst hätte, hätte der Kläger nicht mit einer variablen Vergütung rechnen können, da keine Rendite erzielt worden ist. Insofern scheidet auch ein Schadensersatzanspruch aus.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger als unterlegene Partei gem. § 91 ZPO zu tragen.

IV. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG für den Kläger die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 F.

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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