LAG Hamm, Urteil vom 28.11.2008 - 10 Sa 1921/07
Fundstelle
openJur 2011, 62256
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 3 Ca 1653/07
  • nachfolgend: Az. 9 AZN 161/09
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 12.09.2007 - 3 Ca 1653/07 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der am 28.04.1944 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder, die 1968 und 1978 geboren sind. Der Kläger ist gelernter Dipl.-Chemiker und seit dem 01.04.1992 bei der Beklagten, die Pharmazeutika herstellt und diese vertreibt, aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 05.02.1992 (Bl. 4 ff.d.A.) als Pharmareferent im Außendienst tätig. Die Beklagte beschäftigt ca. 300 Mitarbeiter, davon ca. 60 im Außendienst.

Nach § 4 des Arbeitsvertrages hatte der Kläger mindestens 45 Arztbesuche pro Woche durchzuführen. Außerdem erstreckte sich die Besuchstätigkeit des Klägers nach Anweisung auch auf öffentliche Apotheken, Krankenhausapotheken und pharmazeutische Großhandlungen sowie für den Einkauf von Arzneimitteln zuständige sonstige Stellen. Aktuell waren dem Kläger die Bezirke B5 und S4-A2 zur Bearbeitung zugewiesen. Sein zuletzt bezogenes monatliches Bruttoentgelt betrug 3.100,-- € zuzüglich Prämien zwischen 4.000,-- € und 6.000,-- €. Dem Kläger stand ein Dienstwagen mit 7.500 privaten Freikilometern zur Verfügung.

Seit 1993 war der Kläger Mitglied des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrats, der aus neun Personen besteht. Dort verstand er sich als Interessenvertreter der Außendienstmitarbeiter.

In dem seit der Wahlperiode ab 28.03.2006 neu gewählten Betriebsrats war der Kläger zunächst lediglich Ersatzmitglied. Am 25.10.2006 rückte er als Betriebsratsmitglied für das ausgeschiedene Betriebsratsmitglied P9 in den Betriebsrat nach, wobei er zuvor als Ersatzmitglied lediglich an der Betriebsratssitzung vom 13.10.2006 teilgenommen hatte.

Bereits im Jahre 1997 hatte die Beklagte gegenüber dem Kläger den Vorwurf eines Spesenbetruges erhoben und dessen außerordentliche Kündigung beabsichtigt. Ein beim Arbeitsgericht Bielefeld – 7 BV 18/97 – geführtes Zustimmungsersetzungsverfahren blieb jedoch erfolglos. Die dagegen eingelegte Beschwerde zum Landesarbeitsgericht Hamm nahm die Beklagte zurück, nachdem der Kläger aus dem Betriebsrat ausgeschieden war.

Im Frühjahr 2005 wurde der Außendienst der Beklagten umstrukturiert. Bei den insoweit geführten Sozialplanverhandlungen war der Kläger auf Seiten des Betriebsrats dessen Verhandlungsführer.

Ob der Kläger und dessen Ehefrau, die ebenfalls bei der Beklagten als Pharmareferentin tätig war, es seit dem Jahre 2006 angestrebt haben, möglichst frühzeitig und zu möglichst günstigen Bedingungen aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten auszuscheiden oder ob es Bestreben der Beklagten war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger und seiner Ehefrau möglichst frühzeitig zu beenden, ist zwischen den Beteiligten streitig. Am 28.08.2006 führte der Personalleiter der Beklagten, Herr H6, mit dem Kläger ein Gespräch, in dem es unter anderem um die weitere Zusammenarbeit der Parteien und deren Dauer ging. Auf das vom Kläger gestellte Gedächtnisprotokoll (Bl. 151 f.d.A.) wird Bezug genommen.

Im Dezember 2006 leitete der Betriebsrat ein Ausschlussverfahren gegen den Kläger ein, das im Januar 2007 jedoch scheiterte.

Im Dezember 2007 entstand bei der Beklagten der Eindruck, dass die Ehefrau des Klägers ihren arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr ordnungsgemäß nachging. Nach der Einschaltung eines Detektivs und einer Anhörung der Ehefrau des Klägers in der Personalabteilung am 17.01.2007 kündigte die Beklagte das mit der Ehefrau des Klägers bestehende Arbeitsverhältnis am 26.01.2007 fristlos, hilfsweise fristgemäß. Das von der Ehefrau des Klägers insoweit eingeleitete Kündigungsschutzverfahren zum Arbeitsgericht Bielefeld – 5 Ca 350/07 – endete mit einem Abfindungsvergleich vom 18.09.2007.

Am 22.01.2007 schlossen die Parteien einen Vertrag über Altersteilzeit. Hiernach endete die aktive Phase des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien, die am 01.02.2007 begann, am 30.04.2008; die Freistellungsphase begann am 01.05.2008 und endet mit der Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers am 31.07.2009.

Am 01.09.2005 schlossen der Kläger und die Beklagte anlässlich eines dem Kläger zur Verfügung gestellten firmeneigenen Mobiltelefons, das mit einer sogenannten TwinBill-Karte ausgestattet war, einen "Vertrag über die Nutzung eines firmeneigenen Mobiltelefons" (Bl. 29 R d.A.). Zuvor hatte die Beklagte ihren Außendienstmitarbeitern die von deren Privat-Handys geführten Dienstgespräche pauschal mittels eines festen monatlichen Betrages erstattet. In dem "Vertrag über die Nutzung eines firmeneigenen Mobiltelefons" heißt es u.a.:

"1. Dem/der Arbeitnehmer/in wird vom Arbeitgeber ein mobiles Telefon zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Marke, Type und Mobilfunknetz werden vom Arbeitgeber ausgewählt. Die Kosten der dienstlichen Gespräche trägt der Arbeitgeber, die der privaten Gespräche trägt der/die Arbeitnehmer/in.

2. Monatlich werden für die dienstlichen und privaten Gespräche getrennte Einzelverbindungsnachweise erstellt. Die Abrechnung der Privatgespräche erfolgt durch den Mobilfunkanbieter direkt mit dem/der Arbeitnehmer/in. Die Einzelverbindungsnachweise der Privatgespräche erhält der/die Arbeitnehmer/in direkt vom Mobilfunkanbieter. Ebenfalls werden die Gebühren für die Privatgespräche vom Mobilfunkanbieter direkt vom Konto des/der Arbeitnehmer/in abgebucht.

Der/die Arbeitnehmer/in gibt dem Arbeitgeber die Bankverbindung bekannt, von der die Privatgespräche durch den Mobilfunkanbieter abgebucht werden sollen. Der Arbeitgeber ist befugt, diese Bankverbindung ausschließlich für die Abwicklung dieses Vertrages an den Mobilfunkanbieter weiterzuleiten.

3. Zur ordnungsgemäßen Kostenaufteilung wird das Mobiltelefon mit einer TwinBill-Karte ausgestattet. Die Funktion- und Handhabung dieser Karte wird in den Unterlagen des Mobilfunkanbieters erläutert.

4. Der/die Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, die aus dienstlichem Anlass geführten Gespräche auf das notwendige und angemessene Maß zu beschränken.

5. Der/die Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, das Mobiltelefon nach den gesetzlichen Vorschrift zu nutzen (STVO, etc.)."

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Vereinbarung vom 01.09.2005 Bezug genommen.

Aufgrund der Ausstattung des Mobiltelefons mit einer TwinBill-Karte konnte der Kläger bei Vorwahl einer bestimmten Code-Nummer sowohl dienstliche Telefonate wie auch persönliche Telefonate führen, ohne die Karte auszuwechseln. Über die Funktions- und Handhabung der Karte und die Sicherstellung, dass der dienstliche oder private Teil verwendet wird, gab es umfangreiche Unterlagen, die der Kläger auch erhalten hatte. Monatliche Einzelverbindungsnachweise über sämtliche dienstlich geführten Telefonate erhielt die Beklagte vom Provider, T-Mobile. In diesen Einzelverbindungsnachweisen waren das Datum eines dienstlich geführten Telefonats, die Uhrzeit des Telefonats, die Dauer, die Zielrufnummer und die Gesprächskosten, bei Gespräche in andere Mobilfunknetze auch der jeweilige Netzbetreiber, aufgelistet.

Die monatlichen Einzelverbindungsnachweise über die von dem Mobiltelefon vom Kläger geführten Privatgespräche erhielt der Kläger. Die Kosten für die privaten Telefonate wurden aufgrund einer Einziehungsermächtigung vom Konto des Klägers abgebucht.

In den Monaten Februar und März 2006 erhielt die Beklagte irrtümlich von T-Mobile auch die Rechnungen über die vom Kläger geführten Privatgespräche zugesandt (Bl. 30 R bis 32 d.A.). Die entsprechenden Kosten wurden in diesen beiden Monaten zunächst der Beklagten belastet, was zu einem späteren Zeitpunkt nach Entdeckung des Irrtums korrigiert wurde.

Neben dem firmeneigenen Mobiltelefon besaß der Kläger ein weiteres Handy, das er auch nach Zurverfügungstellung des Mobiltelefons durch die Beklagte weiter privat nutzte und mit dem er nach seinen Angaben für ca. 15.-- € monatlich telefonierte.

Im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses mit der Ehefrau des Klägers, die nach dem Eindruck der Beklagten vom Kläger äußerst aktiv unterstützt wurde und in dem Mitarbeiter der Beklagten, teilweise auch ehemalige Mitarbeiter, als Zeugen benannt wurden, kam der Beklagten der Verdacht, dass der Kläger unter Umständen während seiner Dienstzeit mit seinem Diensttelefon zu ihren Lasten Privatgespräche geführt haben könnte. Die Beklagte überprüfte daraufhin alle dienstlichen Mobilfunkrechnungen des Klägers im Zeitraum von September 2005 bis April 2007. Diese Überprüfung erfolgte am 06.06.2007 und ergab nach Auffassung der Beklagten, dass ein Großteil der als dienstlich deklarierten Telefonate privater Natur war. Unter den vom Kläger dienstlich geführten Telefonaten, die nach Auffassung der Beklagten Privatgespräche gewesen sein sollen, fanden sich zahlreiche Telefonate, die der Kläger mit seinem Sohn S9, einem ausgebildeten Apotheker, auf dessen Handy und mit seiner Ehefrau zu Hause unter der Festnetznummer oder auf deren Handy geführt hat. Ferner stellte die Beklagte zahlreiche Telefonate fest, die der Kläger, Mitglied der IG BCE, mit der IG BCE in H7, mit seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt J2 bzw. mit Frau Rechtsanwältin E3 geführt hat. Als Privatgespräche klassifizierte die Beklagte außerdem Telefonate des Klägers zu seinen Betriebsratskollegen G1 und K2, beide Ersatzmitglieder im Betriebsrat, wobei Frau K2 langzeiterkrankt war. Als Privatgespräche stufte die Beklagte weiter Telefonate des Klägers mit Arbeitskollegen oder mittlerweile ausgeschiedenen Arbeitskollegen wie Frau B9, Herrn W3, Herrn K3, Herrn S5 und dem ehemaligen Vorgesetzten des Klägers, dem Regionalleiter S6, ein.

Auf die Aufstellung der Beklagten über die angeblichen dienstlich geführten Telefonate des Klägers aus dem Zeitraum von September 2005 bis April 2007 (Bl. 21 ff. d.A.) sowie auf die Aufstellung der Beklagten über die privaten Telefonate des Klägers in der Zeit vom 28.03.2006 bis zum 25.10.2006 (Bl. 349 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Wegen dieser über die Dienstnummer geführten angeblichen Privattelefonate des Klägers führten die Parteien am 06.06.2006 zwischen 15.20 Uhr und 16.10 Uhr ein Gespräch in der Zentrale der Beklagten, an der neben dem Kläger der Personalleiter H6, zwei Betriebsratsmitglieder und zwei weitere Mitarbeiter der Beklagten teilnahmen. Auf das vom Kläger erstellte Gesprächsprotokoll (Bl. 154 f. d.A.) wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 06.06.2007 (Bl. 28 f.d.A.) bat die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers. Dem an den Betriebsrat gerichteten Schreiben vom 06.06.2007 waren eine Ablichtung der Mobilfunknutzungsvereinbarung vom 01.09.2005, eine Aufstellung derjenigen Telefonate im Zeitraum vom 25.01.2006 bis zum 27.04.2007, die die Beklagte mit einem Gesamtwert von 79,17 € als privat klassifiziert hatte, sowie die vollständigen Rechnungen über die Dienstgespräche des Klägers einschließlich der Einzelverbindungsnachweise in den Monaten September 2005 bis April 2007 beigefügt. Das Schreiben der Beklagten vom 06.06.2007 ging dem Betriebsrat am 11.06.2007 zu.

Nachdem der Betriebsrat dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, stimmte er beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 12.06.2007 (Bl. 79 d.A.) zu.

Die Beklagte kündigte daraufhin das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 12.06.2007 (Bl. 8 d.A.) fristlos. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 12.06.2007 zu.

Hiergegen richtet sich die vom Kläger am 25.06.2007 zum Arbeitsgericht erhobene Kündigungsschutzklage.

Nach Ausspruch der Kündigung und Erhalt der Telefonabrechnungen für die dienstlich veranlassten Gespräche für Mai und Juni 2007 wurden auch diese von der Beklagten überprüft. Diese Überprüfung durch die Personalleitung ergab am 30.06.2007, dass der Kläger auch in den Monaten Mai und Juni angeblich Privatgespräche als Dienstgespräche deklariert hatte. Der Betriebsrat wurde hierzu am 06.08.2007 (Bl. 89 ff.d.A.) erneut angehört. Mit Schreiben vom 08.08.2007 (Bl. 118 d.A.) teilte der Betriebsrat mit, dass er der Kündigung des Klägers auch aufgrund des ergänzenden Antrags zustimme.

Auf die Auflistung der Beklagten über die angeblichen privaten Telefonate des Klägers aus dem Zeitraum vom 24.05. bis zum 11.06.2007 (Bl. 89 f., 350 ff. d.A.) wird ebenfalls Bezug genommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 06.06.2007 sei unwirksam. Insbesondere habe er nicht das ihm zur Verfügung gestellte Mobiltelefon widerrechtlich benutzt und Privatgespräche als Dienstgespräche deklariert.

Die Telefonate mit seiner Ehefrau seien überwiegend dienstlicher Natur gewesen. Allein um die täglichen E-Mails abzufragen, sei er genötigt gewesen, telefonisch vor allem in den Abendstunden mit seiner Ehefrau zu telefonieren, um aktuell informiert zu sein. Das ihm ausgehändigte Laptop ermögliche keine WLAN-Nutzung, sodass letztendlich die Telekommunikation die effektivste Form gewesen sei. Auch wenn anlässlich dieser Telefonate auch ein "privates Wort" gefallen sei, ändere dies nichts daran, dass es sich hierbei um dienstlich veranlasste Gespräche gehandelt habe.

Das Gleiche gelte für die Telefonate mit seinem Sohn. Auch diese Telefonate mit seinem Sohn, der Apotheker sei, seien dienstlich veranlasst gewesen. Er, der Kläger, habe seinen Sohn als Apotheker immer dann zu Rate gezogen, wenn er entsprechende pharmazeutische Fragestellungen gehabt habe. Darüber hinaus habe er seinen Sohn häufiger bei computertechnischen Belangen zu Rate ziehen müssen. Die Tatsache, dass er im Apotheken-Verkaufsgeschäft im Unterschied zu vielen anderen Außendienstmitarbeitern so überaus erfolgreich gewesen sei, verdanke er letztlich der Unterstützung durch seinen Sohn. Dass die Telekommunikation mit seinem Sohn ausschließlich dienstlichen Belangen gewidmet sei, werde auch dadurch unterstützt, dass sich kein einziges Telefonat mit dem Diensthandy finde, welches er mit seiner Tochter geführt habe.

Alle übrigen Telefonate und Kontakte mit den aktiven Mitarbeitern und ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten seien Gespräche im Zusammenhang mit der Betriebsratsfunktion des Klägers gewesen, sei es, dass es um eigene Arbeitnehmerbelange der betroffenen Mitarbeiter gegangen sei, sei es, dass sich der Kläger bei jenen über Umstände erkundigt habe, die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Arbeitnehmerinteressen gestanden hätten. Als Betriebsratsmitglied sei er nicht verpflichtet gewesen, über den Inhalt dieser Gespräche im Einzelnen Auskunft zu erteilen. Auch bei den Telefonaten mit den Betriebsratsmitgliedern G1 und K2 sei es um Betriebsratsgespräche gegangen. Der Kläger habe sich als Betriebsratsmitglied auch um die Kündigung seiner Ehefrau kümmern müssen. Das Gleiche gelte für die Telefonate mit seinem ehemaligen Vorgesetzten S6. Auch mit dem Mitarbeiter der IG BCE und mit Frau Rechtsanwältin E3 und Herrn Rechtsanwalt J2 habe er in seiner Eigenschaft als Betriebsrat telefoniert.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 12.06.2007 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei wirksam. Der Kläger habe zahlreiche Telefonate, die privater Natur gewesen seien, als Dienstgespräch geführt.

Zahlreiche Telefonate, die der Kläger mit seiner Ehefrau geführt habe, seien private Telefonate gewesen. Der Kläger könne sich allein nicht darauf berufen, die Telefonate seien geführt worden, um E-Mails abzufragen. Dies ergebe schon daraus, dass er mehrfach an bestimmten Tagen häufiger als ein Mal mit seiner Ehefrau telefoniert habe.

Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Telefonate mit seinem Sohn dienstlicher Natur gewesen seien. Insbesondere sei der Kläger nicht genötigt gewesen, pharmazeutische Fachfragen mit seinem Sohn zu erörtern. Die Beklagte habe ihre eigenen Mitarbeiter, die zur Beantwortung von Fachfragen zuständig seien.

Auch die Gespräche mit zahlreichen Mitarbeitern, insbesondere ausgeschiedenen Mitarbeitern, seien nicht sämtlich der Betriebsratstätigkeit zuzuordnen. Insoweit müsse schon berücksichtigt werden, dass der Kläger in der Zeit vom 28.03.2006 bis zum 25.10.2006 nicht Betriebsratsmitglied, sondern lediglich Ersatzmitglied gewesen sei. Betriebsratstätigkeit habe er in dieser Zeit nicht verrichtet.

Auch die Telefonate, die der Kläger mit Rechtsanwälten oder mit der IG BCE geführt habe, seien nicht dienstlicher Natur gewesen. Zur erforderlichen Betriebsratstätigkeit im Sinne des § 40 BetrVG gehöre es insbesondere nicht, Anwälte einzuschalten oder gar in eigener Sache oder in der Sache seiner Ehefrau mit Anwälten oder mit der Gewerkschaft zu telefonieren. Es lägen auch keine entsprechenden Betriebsratsbeschlüsse, die den Kläger hierzu bevollmächtigt hätten, vor. Im Übrigen sei äußerst auffällig, dass sich die Kosten der dienstlichen Telefonate seit Dezember 2005 kontinuierlich gesteigert hätten. Dies sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass seit diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und der Ehefrau des Klägers gefährdet gewesen sei und schließlich zur Kündigung vom 26.01.2007 geführt habe.

Im Übrigen sei auffällig, dass zahlreiche Gespräche des Klägers, die dieser als Dienstgespräche geführt habe, zur Abendzeit oder gar am Wochenende geführt worden seien.

Schließlich müsse auch davon ausgegangen werden, dass insbesondere diejenigen Telefonate, die der Kläger seit dem 06.06.2007 geführt habe, keine Dienstgespräche gewesen seien. In diesen Gesprächen sei es ausschließlich um seine eigene Kündigung gegangen.

Durch Urteil vom 12.09.2007 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagten sei die Verwertung der Einzelverbindungsnachweise des dienstlichen Mobiltelefons zur Begründung der außerordentlichen Kündigung verwehrt, da eine förmliche Betriebsvereinbarung über die Nutzung des firmeneigenen Mobiltelefons nicht vorliege und insoweit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG durch die Beklagte nicht beachtet worden sei. Mitbestimmungswidrig vom Arbeitgeber erlangte Informationen unterlägen einem Beweisverwertungsverbot. Allein die Teilnahme von zwei Betriebsratsmitgliedern an dem mit dem Kläger geführten Gespräch vom 06.06.2007 und die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Klägers habe nicht auch die Zustimmung des Betriebsrats zur Auswertung der Einzelverbindungsnachweise im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zum Inhalt. Im Übrigen habe die Beklagte lediglich beim Kläger die Einzelverbindungsnachweise überprüft, insoweit handele es sich um einen Verstoß gegen § 75 BetrVG. Darüber hinaus lasse sich ein systematisches betrügerisches Fehlverhalten des Klägers zu Lasten der Beklagten nicht feststellen. Umfang und Ausmaß der Privatgespräche rechtfertigten angesichts der einer Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass am 01.05.2008 die Freistellungsphase der Altersteilzeit beginne, keine außerordentliche Kündigung.

Gegen das der Beklagten am 04.10.2007 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 29.10.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.12.2007 mit dem am 17.12.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kündigungsschutzklage könne nicht allein mit der Begründung stattgegeben werden, mitbestimmungswidrig vom Arbeitgeber erlangte Informationen unterlägen einem Beweisverwertungsverbot. Im vorliegenden Fall bestehe die Besonderheit, dass der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zugestimmt habe und außerdem eine einzelvertragliche Vereinbarung mit dem Kläger bestehe, wonach die Beklagte die Daten über die Nutzung des dienstlich geführten Mobiltelefons erhalte. Ein Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht beinhalte kein eigenständiges Beweisverwertungsverbot, wenn der Betriebsrat der Kündigung zustimme. Im Übrigen könne ein Verbot der Verwertung der Einzelverbindungsnachweise über die dienstlich geführten Telefonate schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Kläger selbst der Verwertung der Daten in der Nutzungsvereinbarung vom 01.09.2005 zugestimmt habe. Ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers liege nicht vor.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass die außerordentliche Kündigung im Hinblick auf die häufigen unerlaubten privaten Telefonate, die als Dienstgespräche abgerechnet worden seien, gerechtfertigt sei. Der Kläger habe beharrlich gegen seine Pflichten aus der Vereinbarung vom 01.09.2005 verstoßen und Privatgespräche als dienstlich geführte Telefonate abgerechnet. Dies ergebe sich insbesondere aus den Telefonaten, die der Kläger in der Zeit vom 28.03.2006 bis zum 24.10.2006 geführt habe. In dieser Zeit sei der Kläger nämlich nicht aktives Betriebsratsmitglied, sondern lediglich Ersatzmitglied gewesen. Für diese Zeit könne sich der Kläger nicht darauf berufen, als Betriebsratsmitglied telefoniert zu haben. In diese Zeitspanne seien insbesondere gefallen

das Telefongespräch mit Rechtsanwältin E3 am 22.06.2006, das um 10.05 Uhr über vier Minuten und 31 Sekunden geführt worden sei, fünf Anrufe mit Rechtsanwältin E3 am 23., 24. und 28.08.2006, ein Gespräch mit der Akademie für Fremdsprachen am 29.08.2006, ein Gespräch mit Herrn K9, Berater der Gewerkschaft, am 01.08.2006, zwei Telefonate mit Rechtsanwältin E3 am 11.09.2006, ein Gespräch mit dem Ersatzmitglied des Betriebsrats G1 am 16.10.2006.

All diese Gespräche seien keine Gespräche im Zusammenhang mit einer Betriebsratstätigkeit des Klägers gewesen, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt lediglich Ersatzmitglied gewesen sei.

Darüber hinaus müsse dem Kläger vorgehalten werden, dass er insbesondere nach dem Gespräch vom 06.06.2007, in dem ihm mehr als deutlich gemacht worden sei, dass es sich bei bestimmten Gesprächen nicht um Dienstgespräche gehandelt habe, wiederum Privatgespräche als Dienstgespräche abgerechnet habe. Nach dem Gespräch vom 06.06.2007 mit der Beklagten habe der Kläger mehrfach mit seiner Ehefrau, Rechtsanwalt J2, dem Ersatzmitglied G1 und der IG BCE telefoniert. Darüber hinaus habe er Telefonate mit Justizbehörden und der Staatsanwaltschaft geführt. Bei sämtlichen Gesprächen habe es sich um Privatgespräche gehandelt. Selbst unter dem Druck der bevorstehenden Kündigung habe der Kläger diese Privatgespräche als Dienstgespräche deklariert.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Auffassung, dass sämtliche Telefonate, die der Kläger mit seinem Sohn in der Vergangenheit geführt habe, keine dienstlich veranlassten Gespräche gewesen seien. Der Kläger habe zur fachlichen Unterstützung in pharmazeutischen Fragen nicht seinen Sohn heranziehen dürfen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte im Innendienst eigene wissenschaftliche Mitarbeiter zur Unterstützung des pharmazeutischen Außendienstes vorhalte. Ein bei ihr angestellter Pharmareferent könne nicht eigenmächtig entscheiden, wen er zur Unterstützung in pharmazeutischen Fachfragen heranziehe. Auch bei notwendiger Beratung in EDV-Fragen hätte der Kläger sich an die Beklagte wenden müssen. Bei all diesen Telefonaten mit seinem Sohn habe es sich um Privatgespräche gehandelt. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass der Kläger beispielsweise seinen Sohn während einer Arbeitsunfähigkeit – am 08.03.2006, 11.30 Uhr und 11.48 Uhr - , darüber hinaus im Urlaub – am 08.02.2007, 11.30 Uhr, am 04.05 und 05.05.2007 – sowie an Samstagen und Sonntagen – 06.05.2006, 03.12.2006, 10.12.2006, 13.01.2007, 14.01.2007 und 07.07.2007 – angerufen habe. Auch dieser Umstand zeige, dass die Telefonate des Klägers mit seinem Sohn rein privater Natur gewesen seien.

Auch die Telefonate mit seiner Ehefrau seien Privatgespräche gewesen. Soweit der Kläger vortragen lasse, er habe seine Ehefrau immer deshalb angerufen, damit diese nach eventuellen E-Mails auf seinem PC schaue, handele es sich um eine vorgeschobene Schutzbehauptung. Die Telefonate mit seiner Ehefrau seien im Übrigen gerade in dem Zeitpunkt der Häufigkeit nach angestiegen, als die Beklagte sich in einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung mit der Ehefrau befunden habe.

Schließlich könne sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass die übrigen Telefonate wegen einer angeblichen Betriebsratstätigkeit erfolgt seien. Um Betriebsratstätigkeit handele es sich jedenfalls nicht bei den Telefonaten, die mit ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten geführt worden seien. Dies gelte insbesondere für die Telefonate mit der ausgeschiedenen Mitarbeiterin B9 vom 13.02.2007, dem ehemaligen Mitarbeiter G1 vom 20.02.2007 und für die Gespräche mit dem ehemaligen Mitarbeiter M2-S7, die der Kläger am 20., 27. und 28.02.2007 geführt habe. Einen etwaigen Bezug zu einer Betriebsratstätigkeit habe der Kläger jedenfalls nicht ausreichend erläutert.

Das Gleiche gelte auch für die Telefonate, die der Kläger mit der IG BCE, mit Rechtsanwältin E3 und mit seinem Prozessbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt J2, geführt habe. Auch insoweit habe es sich nicht um erforderliche Betriebsratstätigkeit gehandelt. Soweit der Kläger einwende, die IG BCE bzw. seine Rechtsanwälte seien eingeschaltet worden, um Rechtsfragen zu klären oder zu beantworten, die sich im Rahmen der Betriebsratstätigkeit ergeben hätten, habe es sich rechtlich um die Einschaltung eines Sachverständigen im Sinne des § 80 Abs. 3 BetrVG gehandelt. Hierzu sei der Kläger allein nicht befugt gewesen. Die Einschaltung eines Sachverständigen hätte allenfalls durch das Betriebsratsgremium erfolgen können.

Auch die Einschaltung von Anwälten im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens seiner Ehefrau bzw. im Zustimmungsverfahren des Betriebsrats zu seiner eigenen Kündigung sei nicht erforderlich gewesen. Auch insoweit habe es sich nicht um zulässige Betriebsratstätigkeit gehandelt, sondern um eine Privatangelegenheit des Klägers.

Schließlich seien für die Privattelefonate des Klägers aus dem Zeitraum vom 28.03.2006 bis zum 25.10.2006 sowie vom 06.06.2006 bis zum 11.06.2006 Kosten in Höhe von 41,63 € angefallen. Für den Gesamtzeitraum vom 05.01.2006 bis zum 11.06.2007 seien hinsichtlich der Privattelefonate des Klägers Kosten in Höhe von 220,90 € entstanden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 12.09.2007 – 3 Ca 1653/07 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, dass er keine Privatgespräche vom Diensthandy geführt habe. Selbst wenn man in dem einen oder anderen Fall darüber streiten könne, ob ein dienstliches oder dienstlich veranlasstes Telefonat vorgelegen habe, rechtfertige dies in keinem Fall eine außerordentliche Kündigung.

Der Kläger vertritt nach wie vor die Auffassung, er habe auch in der Zeit vom 28.03.2006 bis zum 24.10.2006 als Ersatzmitglied Betriebsratstätigkeiten ausgeübt. Die Außendienstmitarbeiter hätten ihn auch in diesem Zeitraum als ihren Vertreter und ersten Ansprechpartner in Betriebsratsangelegenheiten betrachtet und auch entsprechend in Anspruch genommen.

Unter Vorlage einer eidesstattlichen Erklärung seines Sohnes vom 25.07.2008 (Bl. 386 d.A.) ist der Kläger nach wie vor der Auffassung, die mit seinem Sohn geführten Telefonate seien dienstlicher Natur gewesen. Sein Sohn habe ihn in allen computertechnischen Belangen und bei pharmazeutischen Fragestellungen im Apothekenaußendienst unterstützt. Dies gelte auch für das Telefonat vom 21.04.2007 anlässlich des Pädiaterkongresses, an dem der Kläger teilgenommen habe. In diesem Telefonat sei es um die Kortikoidanwendung im pädiatrischen Bereich gegangen.

Auch die Telefonate mit seiner Ehefrau seien dienstlich veranlasst gewesen. Der Kläger habe den Eingang seiner täglichen E-Mails abfragen müssen, um aktuell informiert gewesen zu sein. Er habe sich auch informieren lassen müssen, ob irgendwelche Faxe von Apotheken oder Ärzten eingetroffen seien oder bestimmte Kollegen versucht hätten, ihn anzurufen. Insoweit bezieht er sich auf die eidesstattliche Erklärung seiner Ehefrau vom 18.07.2008 (Bl. 387 d.A.).

Schließlich seien auch die Telefonate, die er in dem Zeitraum vom 06.06. bis zum 11.06.2007 geführt habe, dienstlicher Natur gewesen. Seinen Anwalt habe er eingeschaltet, weil er erbost darüber gewesen sei, dass in dem Personalgespräch vom 06.06.2007 versucht worden sei, ihn über seine Betriebsratsgespräche auszufragen. Über die Kündigung vom 12.06.2007 habe er sich mit seinem Rechtsanwalt erst nach Erhalt des Kündigungsschreibens beraten. Auch die vier Telefonate vom 06.06.2007, die er mit seiner Ehefrau geführt habe, seien dienstlicher Natur gewesen. Durch die abrupte Unterbrechung seiner Außendiensttätigkeit hätten eine Reihe von vereinbarten Gesprächsterminen bei Ärzten und Apotheker nicht mehr eingehalten werden können bzw. hätten abgesagt werden müssen. Deshalb habe der Kläger mehrfach Rücksprache mit seiner Ehefrau gehalten.

Mit dem Gewerkschaftssekretär R2 habe er ebenfalls wegen der Einleitung eines Verfahrens nach § 119 BetrVG telefoniert. Hierüber habe er sich auch mit dem Betriebsratsmitglied G1 ausgetauscht.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Die gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 12.06.2007 erhobene Feststellungsklage des Klägers ist unbegründet.

Die außerordentliche Kündigung vom 12.06.2007 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Zugang des Kündigungsschreibens vom 12.06.2007 wirksam beendet.

Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 12.06.2007 ergibt sich nicht aus § 626 BGB. Der Beklagten hat vielmehr ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zur Seite gestanden. Die für die außerordentliche Kündigung nach § 15 Abs. 1 KSchG notwendige Zustimmung des Betriebsrats liegt vor. Der Betriebsrat hat nach Einleitung des Zustimmungsverfahrens nach § 103 BetrVG der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 12.06.2007 zugestimmt.

I.

Entgegen der vom Kläger und auch vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung ist ein wichtiger Grund gegen eine erhebliche Pflichtverletzung des Klägers nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil sich die Beklagte auf die durch die Einzelverbindungsnachweise über die vom Kläger dienstlich geführten Telefonate gewonnenen Erkenntnis nicht stützen könnte. Der Umstand, dass die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat über die Nutzung der den Mitarbeitern zur Verfügung gestellten firmeneigenen Mobiltelefone keine Betriebsvereinbarung abgeschlossen hatte, rechtfertigt es nicht, die aus den Einzelverbindungsnachweisen gewonnenen Erkenntnisse im Prozess nicht zu berücksichtigen.

Richtig ist zwar, dass die Nutzung der firmeneigenen Mobiltelefone durch die Mitarbeiter der Beklagten unzweifelhaft dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt (vgl. statt aller: BAG, 27.05.1986 – AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 15; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Aufl., § 87 Rn. 244 m.w.N.).

Allein die Verletzung eines Mitbestimmungstatbestandes oder die Nichteinhaltung einer abgeschlossenen Betriebsvereinbarung können es aber grundsätzlich nicht rechtfertigen, einen entscheidungserheblichen, unstreitigen Sachvortrag der Parteien im Kündigungsschutzprozess nicht zu berücksichtigen und ein Sachverhaltsverwertungsverbot oder bei streitigem Sachvortrag der Parteien ein Beweisverwertungsverbot anzuerkennen. Im Arbeitsgerichtsprozess gilt wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die Zivilprozessordnung kennen ein ausdrückliches prozessuales Verwendungs- bzw. Beweisverwertungsverbots für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel. Für die Annahme eines Verwertungsverbotes bedarf es einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, an der es vorliegend mangelt. Ein prozessuales Verwertungsverbot kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn in verfassungsrechtlich gestützte Grundpositionen einer der Prozessparteien eingegriffen wird. Allein aus dem Umstand, dass eine Information oder ein Beweismittel in unzulässiger Weise erlangt wurde, ergibt sich deshalb noch nicht zwingend deren Nichtverwertbarkeit. Auch die sogenannte Theorie von Wirksamkeitsvoraussetzung führt zu keinem anderen Ergebnis und rechtfertigt nicht die Anerkennung eines Verwertungsverbots für mitbestimmungswidrig, aber ansonsten rechtmäßig erlangte Informationen oder Beweismittel (BAG, 27.03.2003 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; BAG, 13.12.2007 – DB 2008, 1633 = NZA 2008, 1008).

Abgesehen davon, dass der Betriebsrat im vorliegenden Fall der Verwendung der Einzelverbindungsnachweise über die vom Kläger dienstlich geführten Telefonate und der darauf gestützten Kündigung zugestimmt hat (vgl. BAG, 27.03.2003 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; BAG, 07.12.2006 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56), ergibt sich im vorliegenden Fall allein aus dem Umstand, dass die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Nutzung von firmeneigenen Mobiltelefonen nicht beachtet hat, kein eigenständiges Verwertungsverbot. Ein derartiges Verwendungs- und Verwertungsverbot könnte nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Berufungskammer folgt, allenfalls dann in Betracht kommen, wenn durch das Verhalten der Beklagten bei den von ihr durchgeführten Kontrollen Persönlichkeitsrechte des Klägers erheblich verletzt worden wären. Eine derartige Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers ist im Entscheidungsfall aber nicht erkennbar. Die Beklagte hat die Einzelverbindungsnachweise über die vom Kläger dienstlich geführten Telefonate weder rechtswidrig erlangt noch heimlich ohne Wissen des Klägers verwertet. Das Persönlichkeitsrecht des Klägers war bei der Überprüfung der Einzelverbindungsnachweise der dienstlich veranlassten Telefonate durch die Beklagte nicht beeinträchtigt. Ihre Verwertung war im Verhältnis zum Kläger durch die Vereinbarung zwischen den Parteien vom 01.09.2005 sogar vertraglich erlaubt. Aus dem Vertrag über die Nutzung eines firmeneigenen Mobiltelefons, den die Parteien am 01.09.2005 abgeschlossen haben, ergibt sich nämlich, dass über die dienstlichen und privaten Gespräche getrennte Einzelverbindungsnachweise erstellt werden. Die Einzelverbindungsnachweise über die dienstlich geführten Gespräche erhielt die Beklagte, die Einzelverbindungsnachweise über die Privatgespräche der Kläger. Hiernach durfte die Beklagte eine Kontrolle der dienstlich geführten Telefonate des Klägers uneingeschränkt vornehmen. Lediglich eine Kontrolle der Einzelverbindungsnachweise über die Privatgespräche des Klägers war ihr nicht erlaubt.

Bei dieser Sachlage liegt auch kein Verstoß gegen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes – TKG – vor, weil der Kläger aufgrund der Nutzungsvereinbarung vom 01.09.2005 ausdrücklich damit einverstanden gewesen ist, dass die Einzelverbindungsnachweise über die dienstlich geführten Telefonate der Beklagten übermittelt werden (Beckschulze/Henkel, DB 2001, 1491, 1496; Beckschulze, DB 2003, 2777, 2785).

Auch ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 BDSG liegt nicht vor, da der Kläger durch Vereinbarung mit der Beklagten vom 01.09.2005 in die Verwendung der Einzelverbindungsnachweise über die dienstlich geführten Telefonate durch die Beklagte eingewilligt hat (Mengel, BB 2004, 1445, 1448).

II.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.

Bei der Überprüfung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, 17.05.1984 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14; BAG, 13.12.1984 – AP BGB § 626 Nr. 81; BAG, 02.03.1989 – AP BGB § 626 Nr. 101; KR/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rn. 84 ff.; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl., § 626 BGB Rn. 34, 62m.w.N.).

In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die außerordentliche Kündigung vom 12.06.200 als wirksam.

1. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass unerlaubte private Telefongespräche, die über die betriebliche Fernsprechanlage auf Kosten des Arbeitgebers geführt werden, grundsätzlich zur fristlosen Kündigung berechtigen können (BAG, 05.12.2002 – AP BGB § 123 Nr. 63; BAG, 04.03.2004 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Niedersachsen, 13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259; LAG Köln, 02.07.1998 – NZA-RR 1999, 192; LAG Sachsen-Anhalt, 23.11.1999 – NZA-RR 2000, 476; LAG Köln, 13.03.2002 – NZA-RR 2002, 577; LAG Nürnberg, 06.08.2002 – NZA-RR 2003, 191; LAG Köln, 17.12.2004 – NZA-RR 2005, 136; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 143; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rn. 285; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rn. 731 m.w.N.). Führt der Arbeitnehmer gemäß betrieblicher Regelung private Telefongespräche von seinem Dienstapparat, deklariert er diese aber fälschlicherweise als vom Arbeitgeber zu zahlende Dienstgespräche, so liegt darin eine erhebliche Vertragspflichtverletzung, die den Vertrauensbereich, die Loyalität und Ehrlichkeit des Arbeitnehmers berührt. In welchem Maße eine solche Handlung das Vertrauen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört wird, ob dem Arbeitgeber dadurch insbesondere eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wird, oder ob eine Abmahnung der Vertragsstörung hinreichend Rechnung tragen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung ist allerdings in derartigen Fällen, dass der Arbeitgeber mit einer klaren betrieblichen Regelung unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass Privatgespräche zu kennzeichnen und ihre Kosten vom Arbeitnehmer zu tragen sind.

2. Der Kläger hat in der Vergangenheit in erheblichem Umfange, zunehmend insbesondere ab Herbst 2006, private Telefonate geführt und diese als Dienstgespräche deklariert mit der Folge, dass die Beklagte mit den entsprechenden Kosten belastet wurde. Damit hat der Kläger in erheblicher Weise gegen die Vereinbarung über die Nutzung des firmeneigenen Mobiltelefons vom 01.09.2005 verstoßen.

a) Die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung vom 01.09.2005 enthält eine klare und deutliche Regelung. Hiernach wurde dem Kläger von der Beklagten ein mobiles Telefon zur dienstlichen und zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Die privat geführten Gespräche hatte der Kläger durch Vorwahl einer bestimmten Code-Nummer zu kennzeichnen. Private Telefonate und dienstlich geführte Gespräche wurden aufgrund der Vereinbarung vom 01.09.2005 getrennt abgerechnet. Der Kläger erhielt die Einzelverbindungsnachweise und die Abrechnungen über die privat geführten Telefonate, die Beklagte die Einzelverbindungsnachweise und Abrechnungen über die dienstlich geführten Telefongespräche. Nach dieser vertraglichen Vereinbarung vom 01.09.2005 war eindeutig, dass zwischen dienstlichen und privaten Telefonaten unterschieden werden musste. Über die Nutzung des Mobiltelefons wurden dem Kläger im Übrigen umfangreiche Unterlagen zur Verfügung gestellt. Der Kläger hatte sich nach Nr. 4 der Vereinbarung vom 01.09.2005 zudem verpflichtet, die aus dienstlichem Anlass geführten Gespräche auf das notwendige und angemessene Maß zu beschränken.

b) Gegen diese Vereinbarung vom 01.09.2005 hat der Kläger in erheblichem Umfang verstoßen, indem er insbesondere ab Anfang des Jahres 2006 bis zu seiner fristlosen Kündigung am 12.06.2007 in erheblichem Umfang private Telefonate geführt hat, ohne dies bei der Nutzung des Mobiltelefons der Beklagten kenntlich zu machen.

Dass der Kläger im Zeitraum von September 2005 bis zum 12.06.2007 über die Dienstnummer seines Mobiltelefons zahlreiche Telefonate mit seinem Sohn, mit seiner Ehefrau, mit aktiven und ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten, mit Rechtsanwältin E3, mit seinem derzeitigen Prozessbevollmächtigten, mit der IG BCE telefoniert sowie weitere von der Beklagten aufgelistete Telefonate geführt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Allein nach der Auflistung der Beklagten (Bl. 30 d.A.) sind im Zeitraum von 25.01.2006 bis zum 27.04.2007 insgesamt 58 Telefonate über die Dienstnummer des Mobiltelefons der Beklagten im Wert von insgesamt 79,17 € angefallen. Nach der von der Beklagten überreichten Auflistung der vom Kläger geführten privaten Telefonate in dem Zeitraum vom 05.01.2006 bis zum 11.06.2007 sind insoweit insgesamt Telefonkosten in Höhe von 220,90 € angefallen.

Aufgrund des Vorbringens des Klägers konnte die Berufungskammer nicht davon ausgehen, dass diese unstreitig als dienstlich deklarierten Telefonate tatsächlich dienstlicher Natur gewesen sind. Der Kläger hat nicht in ausreichender Weise darzustellen vermocht, dass es sich bei diesen Telefonaten nicht um unerlaubte private Telefongespräche gehandelt hat.

Zwar ist der kündigende Arbeitgeber grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG, 12.08.1976 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 3; BAG, 24.11.1983 – AP BGB § 626 Nr. 76; BAG, 06.08.1987 – AP BGB § 626 Nr. 97; BAG, 21.05.1992 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 29; BAG, 26.08.1993 – AP BGB § 626 Nr. 112; BAG, 17.06.2003 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; BAG, 06.09.2007 – NZA 2008, 636; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 380; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 175). Zur Vermeidung einer Überforderung der mit der Darlegungs- und Beweislast belegten Partei im Kündigungsschutzprozess richtet sich aber der Umfang der dargestellten Darlegungs- und Beweislast danach, wie substantiiert sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. Insoweit ist es unzureichend, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal ohne nähere Substantiierung vorbringt. Vielmehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO im Rechtsstreit gehalten, die Gründe, aus denen er die Rechtfertigung für sein Verhalten herleiten will, ausführlich vorzutragen, um damit dem Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens zu bestreiten.

Der Kläger ist seiner diesen Grundsätzen entsprechenden prozessualen Mitwirkungspflicht im vorliegenden Fall nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.

aa) Der Kläger hat schon nicht ausreichend substantiiert nachgewiesen, dass es sich bei den zahlreichen mit seinem Sohn geführten Telefonate um dienstliche oder dienstlich veranlasste Gespräche gehandelt hat. Allein in dem Zeitraum vom 25.01.2006 bis zum 27.04.2007 (s. Auflistung Bl. 30 d.A.) hat der Kläger 49 Telefonate mit seinem Sohn geführt, ohne in ausreichender Weise darzustellen, welchen Inhalt diese Telefonate gehabt haben. Sein Vorbringen, sein Sohn habe ihn im Wesentlichen bei computertechnischen Belangen sowie bei zahlreichen pharmazeutischen Fragestellungen im Apotheken-Außendienst unterstützt, ist unsubstantiiert. Der Kläger hat nicht in ausreichendem Maße dargestellt, aus welchen Gründen er in pharmazeutischen Fragen die von der Beklagten zuständigen Mitarbeiter nicht in Anspruch genommen hat. Hinzu kommt, dass der Kläger seinen Sohn häufig während der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit (08.03.2006, 11.30 Uhr und 11.48 Uhr), darüber hinaus im Urlaub (08.02.2007, 10.30 Uhr, 04.05.2007, 05.05.2007), an Samstagen und Sonntagen (06.05.2006, 03.12.2006, 10.12.2006, 13.01.2007, 14.01.2007, 07.04.2007) angerufen hat. Selbst wenn der Kläger seinen Sohn am 21.04.2007 während eines Pädiaterkonkresses angerufen hatte, um eine pharmazeutischen Fragestellung zu klären, vermag dieser Umstand ohne weitere substantiierte Mitteilungen des Klägers nicht zu erklären, aus welchen Gründen der Kläger seinen Sohn derart häufig telefonisch mit computertechnischen oder pharmazeutischen Fragestellungen zu Rate ziehen musste. Hinzu kommt, dass der Sohn des Klägers in seiner eidesstattlichen Erklärung vom 25.07.2008 lediglich angegeben hat, "gelegentlich" Telefonate mit seinem Vater, dem Kläger, geführt zu haben, die fachbezogenen Charakter gehabt hatten. Auch diese eidesstattliche Erklärung vom 25.07.2008 vermag die große Anzahl der Telefonate des Klägers mit seinem Sohn nicht zu erklären.

bb) Das Gleiche gilt für die häufigen Telefonate des Klägers mit seiner Ehefrau. Auch insoweit hat der Kläger den dienstlichen Anlass für die unstreitig mit seiner Ehefrau geführten Telefonate nicht in ausreichender Weise substantiiert dargestellt.

Die Berufungskammer unterstellt zu Gunsten des Klägers, dass ein Teil der Anrufe des Klägers bei seiner Ehefrau damit erklärt werden können, dass der Kläger genötigt war, die zu Hause eingehenden E-Mails abzufragen oder sich darüber informieren zu lassen, ob irgendwelche Faxe von Apotheken oder Ärzten eingetroffen waren oder bestimmte Kollegen versucht haben, ihn zu erreichen.

Diese Einlassung des Klägers erklärt aber nicht, aus welchen Gründen der Kläger - dienstlich veranlasst – an zahlreichen Tagen unstreitig zwei-, drei- oder gar viermal seine Ehefrau telefonisch kontaktieren musste. So ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger am 28.03.2006 seine Ehefrau viermal, am 30.05.2006 zweimal, am 01.06.2006 zweimal, am 23.06.2006 zweimal, am 31.07.2006 zweimal, am 18.09.2006 dreimal, am 20.09.2006 dreimal, am 24.09.2006 zweimal, am 17.10.2006 zweimal und am 06.06.2007 wiederum viermal – angeblich dienstlich veranlasst – angerufen hat. Die Beklagte hat darüber hinaus zutreffend darauf hingewiesen, dass sich das Telefonverhalten des Klägers, insbesondere ab Januar 2007 stark verändert hat, zu einem Zeitpunkt, als die Ehefrau des Klägers mit der Beklagten sich in arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen befand. Zu diesem Zeitpunkt nahmen die Telefonate, die der Kläger mit seiner Ehefrau geführt hat, in erheblichem Umfang zu. Auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Auch hierzu hat sich der Kläger nicht substantiiert eingelassen. Der Umfang der mit seiner Ehefrau, insbesondere ab diesem Zeitpunkt geführten Telefonate kann nicht allein damit erklärt werden, dass der Kläger sich während seiner Abwesenheit darüber vergewissern musste, ob E-Mails, Faxe oder sonstige Post zu Hause eingegangen waren oder Ärzte oder Apotheker bestimmte Nachfragen gehabt haben.

cc) Auch zu den mit aktiven und ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten angeblich dienstlich veranlassten Telefonaten hat der Kläger nicht in substantiierter Weise Stellung genommen. Diese Telefonate kann der Kläger nicht sämtlich damit rechtfertigen, dass sie zu seiner Betriebsratstätigkeit gehört hätten. Dies gilt insbesondere für die Telefonate, die der Kläger im Zeitraum vom 28.03.2006 bis zum 24.10.2006 mit Mitarbeitern der Beklagten geführt hat. Bei den in diesem Zeitraum geführten Telefonaten - sei es mit Mitarbeitern der Beklagten, sei es mit Rechtsanwältin E3 - kann es sich nicht um Betriebsratstätigkeiten gehandelt haben, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt kein aktives Betriebsratsmitglied, sondern lediglich Ersatzmitglied gewesen ist. Auch der Umstand, dass der Kläger auch während dieses Zeitraums Ansprechpartner für die Außendienstmitarbeiter gewesen sei, vermag einen dienstlichen Anlass für die in diesem Zeitraum geführten Telefonate mit Mitarbeitern der Beklagten oder Frau Rechtsanwältin E3 nicht zu rechtfertigen. Der Kläger war im Zeitraum vom 28.03.2006 bis zum 24.10.2006 kein Betriebsratsmitglied.

Das Gleiche gilt für die Telefonate, die der Kläger Anfang des Jahres 2007 mit Rechtsanwälten und der IG BCE geführt hat. Auch diese Telefonate kann der Kläger nicht mit angeblicher Betriebsratstätigkeit rechtfertigen. Es ist bereits auf die erhebliche Zunahme der angeblichen dienstlichen Telefonate Anfang des Jahres 2007 hingewiesen worden. Auch wenn der Kläger zu diesem Zeitpunkt aktives Betriebsratsmitglied war, war es nicht seine Aufgabe, seiner Ehefrau im Kündigungsrechtsstreit mit der Beklagten Beistand zu leisten. Der Kläger hat weder vorgetragen, hierzu vom Betriebsrat ausdrücklich ermächtigt worden zu sein, noch handelte es sich insoweit um erforderliche Betriebsratsarbeit im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG.

Auch die in diesem Zusammenhang geführten Telefonate des Klägers mit den ausgeschiedenen Mitarbeitern S6, M2-S8, W3, B6, kann der Kläger nicht mit angeblicher Betriebsratstätigkeit rechtfertigen. Der Kläger hat nicht substantiiert dargestellt, aus welchen Gründen er bereits ausgeschiedene Mitarbeiter angerufen hat.

dd) Der Kläger hat auch nach dem Gespräch mit der Beklagten vom 06.06.2007 sein vertragswidriges Verhalten fortgesetzt und noch bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 12.06.2007 Privatgespräche geführt, ohne diese als Privatgespräche zu deklarieren. Im Gespräch vom 06.06.2007 ist der Kläger ausdrücklich auf das nach Auffassung der Beklagten vertragswidrige Verhalten hingewiesen worden. Dennoch hat er auch im Zeitraum vom 06.06.2007 bis zum 11.06.2007 mehrfach Privatgespräche geführt, ohne dies auf dem ihm zur Verfügung gestellten Mobiltelefon kenntlich zu machen.

Dies gilt zunächst für die vier am 06.06.2007 mit seiner Ehefrau geführten Gespräche. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass sämtliche vier Telefonate vom 06.06.2007 dienstlich veranlasst gewesen sind. Sein Vorbringen, er habe wegen er Unterbrechung seiner Außendiensttätigkeit und der daraus folgenden Nichteinhaltung von vereinbarten Terminen mehrfach zu Hause Rücksprache nehmen müssen, ist unsubstantiiert. Dieser Einwand erklärt insbesondere nicht das länger andauernde Telefonat nach 20.00 Uhr. Mindestens bei diesem Gespräch hätte der Kläger die Privatnutzung kenntlich machen müssen.

Dienstlich veranlasst waren nach dem eigenen Vorbringen des Klägers auch nicht die mit seinem Prozessbevollmächtigten und der IG BCE geführten Telefonate. Auch insoweit ist das Vorbringen des Klägers unsubstantiiert. Der Kläger hat nicht substantiiert dargestellt, dass er vom Betriebsrat beauftragt worden sei, mit seinem Prozessbevollmächtigten bzw. mit der IG BCE Telefonate zu führen, um strafrechtlich gegen die Beklagte nach § 119 BetrVG vorzugehen. Das Gleiche gilt für die Gespräche, die der Kläger mit der Staatsanwaltschaft Bielefeld und mit den Justizbehörden Bielefeld geführt hat. Auch insoweit liegt eine Beauftragung des Klägers durch den Betriebsrat nicht vor.

Schließlich waren auch die mit dem Mitarbeiter G1 geführten Telefonate vom 07., 08. und 10.07.2007 nicht dienstlich veranlasst. Der Mitarbeiter G1 war zu diesem Zeitpunkt kein ordentliches Betriebsratsmitglied mehr, sondern Ersatzmitglied. Dass es sich bei diesen Telefonaten um Betriebsratstätigkeit gehandelt hat, hat der Kläger insoweit nicht deutlich gemacht.

Ebenso wie die Beklagte geht auch die Berufungskammer aufgrund des unsubstantiierten Vortrags des Klägers davon aus, dass die in dem Zeitraum vom 06.06.2007 bis zum 11.06.2007 vom Kläger geführten Telefonate Gespräche in eigener Sache waren, die nicht dienstlich veranlasst waren. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten ein Zustimmungsverfahren zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers beim Betriebsrat in Gang gebracht worden war, führt dies nicht automatisch dazu, dass der Kläger bei der Hinzuziehung von Rechtsrat davon ausgehen konnte, dass insoweit erforderliche Betriebsratstätigkeit vorliegt. Nur dann, wenn einem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung oder auf Zustimmungsersetzung nach § 103 BetrVG abgewiesen wird, hat der Arbeitgeber dem an dem Beschlussverfahren beteiligten Betriebsratsmitglied die entstandenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten. Wird jedoch der Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung oder einem Zustimmungsersetzungsantrag stattgegeben, besteht kein Kostenerstattungsanspruch, weil keine erforderliche Betriebsratstätigkeit vorliegt (BAG, 03.04.1979 – AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 16; BAG, 31.01.1990 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 28; Fitting, a.a.O., § 40 Rn. 62 m.w.N.). Da der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers stattgegeben hat, handelte es sich bei der Einschaltung von Rechtsanwälten und Gewerkschaften durch den Kläger nicht um erforderliche Betriebsratstätigkeit.

c) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung vom 12.06.2007 wegen der geführten Privattelefonate abzumahnen.

Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das sogenannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch für die Zukunft noch belastend auswirken (BAG, 21.11.1996 – AP BGB § 626 Nr. 130; BAG, 12.01.2006 – AP KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53; BAG, 19.04.2007 – NZA-RR 2007, 571). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder in ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus, die der Objektivierung der negativen Prognose dient. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips. Sie ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips, das durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren hat.

Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung dieses Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (BAG, 18.05.1994 – AP BPersVG § 108 Nr. 3) oder es sich um eine solche schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, 10.02.1999 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, 12.01.2006 – AP KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung § 1 Nr. 53; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 277).

Unter den gegebenen Umständen des vorliegenden Falles war eine Abmahnung des Klägers zu vertragsgerechtem Verhalten entbehrlich. Angesichts der klaren und deutlichen Regelung in der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 01.09.2005 konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die Beklagte es widerspruchslos hinnehmen würde, dass der Kläger weiter in erheblichem Umfang Privatgespräche von seinem Mobiltelefon führt, ohne den privaten Charakter kenntlich zu machen. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass der Kläger nach Ziffer 4. der Vereinbarung vom 01.09.2005 verpflichtet war, die aus dienstlichem Anlass geführten Gespräche auf das notwendige und angemessene Maß zu beschränken. Dieser Verpflichtung hat der Kläger insbesondere ab Beginn des Jahres 2007 in erheblichem Umfang zuwidergehandelt. Der Kläger musste aufgrund der Vereinbarung vom 01.09.1995 vielmehr davon ausgehen, dass er durch diese Vertragspflichtverletzung seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Erschwerend kommt hinzu, dass der Kläger sein vertragswidriges Verhalten auch nach dem Gespräch mit der Beklagten vom 06.06.2007 fortgesetzt hat. Nichts hätte näher gelegen, als dass der Kläger nach den deutlichen Hinweisen im Gespräch vom 06.06.2007 bei den von der Beklagten bemängelten Telefonaten nunmehr seine Privatgespräche auch als solche ausdrücklich kennzeichnete und die entsprechende Code-Nummer vorwählte. Gerade weil der Kläger auch nach dem Gespräch vom 06.06.2007 sein vertragswidriges Verhalten fortgesetzt hat, musste die Beklagte davon ausgehen, dass auch eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten entbehrlich sein würde. Der Kläger hat sich darüber hinaus auch im Termin vor der Berufungskammer vom 20.06.2008 in keiner Weise einsichtig gezeigt und ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass bei ihm hinsichtlich der privat geführten Telefonate überhaupt kein Unrechtsbewusstsein vorhanden war. Eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft konnte danach auch bei einer etwaigen Abmahnung nicht erwartet werden.

d) Auch eine abschließende Interessenabwägung kann nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben war.

Bei dem dem Kläger gemachten Vorwurf handelte es sich – mindestens seit Herbst 2006 – nicht mehr um einen sogenannten Bagatellfall, der unter Umständen einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte. Mögen die wenigen Telefonate, die der Kläger etwa im Herbst und Winter 2005 oder in der Zeit von April 2006 bis August 2006 noch damit erklärt werden können, dass versehentlich vergessen worden ist, die Code-Nummer für Privatgespräche vorzuwählen bzw. den Privatcharakter des Gesprächs auf dem Mobiltelefon sonstwie kenntlich zu machen. Angesichts der Zunahme der Privatgespräche ab Herbst 2006 musste dem Kläger die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres erkennbar sein, mit einer Billigung seines Verhaltens durch die Beklagte konnte er nicht rechnen. Durch die Zunahme der Häufung der privat geführten Telefonate konnte die eingetretene Erschütterung und Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien auch nicht mehr ungeschehen gemacht werden.

Demgegenüber liegen besondere Belange, die im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers hätten berücksichtigt werden müssen, nicht vor. Zwar konnte der Kläger zum Zeitpunkt des Zuganges der außerordentlichen Kündigung auf eine fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit zurückblicken. Seit dem 01.02.2007 befand sich der Kläger in Altersteilzeit. Dennoch kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger sich gegenüber der Beklagten einer schwerwiegenden Pflichtverletzung schuldig gemacht hat und insoweit auch nicht über ein ausgeprägtes Unrechtsbewusstsein verfügt. Weder die Dauer der Betriebszugehörigkeit noch der Umstand, dass sich der Kläger bereits in Altersteilzeit befand, konnte unter Berücksichtigung der Schwere des ihm gemachten Vorwurfs dazu führen, dass seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses – immerhin noch bis zum 31.07.2009 – der Vorzug zu geben wäre. Gerade weil der Kläger auch nach dem Gespräch vom 06.06.2007 sein vertragswidriges Verhalten in uneinsichtiger Weise fortgesetzt hat, musste die Beklagte davon ausgehen, der Kläger werde auch zukünftig seine vertragliche Rücksichtnahmepflicht nicht beachten.

3. Die Beklagte hat auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Überprüfung der Einzelverbindungsnachweise über die dienstlich geführten Telefonate des Klägers aus dem Zeitraum von September 2005 bis April 2007 am 06.06.2007 abgeschlossen war. Erst zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte das Ausmaß der dienstlich deklarierten Privatgespräche des Klägers bekannt. Die außerordentliche Kündigung hat sie am 12.06.2007 ausgesprochen.

III.

Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 12.06.2007 ergibt sich auch nicht aus § 102 BetrVG.

Die Beklagte hat das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch Schreiben an den Betriebsrat vom 06.06.2007 mit den erforderlichen Anlagen eingeleitet. Im Anhörungsschreiben vom 06.06.2007 hat die Beklagte die Personalien des Klägers, Geburtsdatum, Familienstand sowie die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit in ausreichender Weise mitgeteilt. Auch auf den Abschluss des Altersteilzeitvertrages ist hingewiesen worden.

Die Beklagte hat den Betriebsrat auch im Hinblick auf die Kündigungsgründe durch das Anhörungsschreiben vom 06.06.2007 und die Beifügung entsprechender Anlagen zutreffend unterrichtet.

Auch die Anhörung zu den nachträglichen bekannt gewordenen Privattelefonaten aus den Monaten Mai und Juni 2007 ist ordnungsgemäß erfolgt. Mit Schreiben vom 06.08.2007 ist der Betriebsrat zu den Privattelefonaten des Klägers aus Mai und Juni 2007 unterrichtet worden.

Die Beklagte war auch berechtigt, die Kündigung vom 12.06.2007 auf die Privattelefonate aus Mai und Juni 2007 zu stützen. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können im Prozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren (BAG, 04.06.1997 – AP BGB § 626 Nachschieben von Kündigungsgründen Nr. 5; BAG, 06.09.2007 – NZA 2008, 636 m.w.N.).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.