OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.04.2008 - VI-U (Kart) 30/07
Fundstelle
openJur 2011, 62055
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Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. 4. 2007 verkündete Teilurteil

des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung

gegen Sicherheitsleistung in Höhe 33.000 Euro abwenden, wenn nicht die

Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Beschwer der Beklagten und Streitwert für das Berufungsverfahren:

30.000 Euro.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein System nach § 6 Abs. 3 Verpackungsverordnung (VerpackV) und hatte in dem streitbefangenen Zeitraum 2004/2005 eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der Verwertung von Verkaufsverpackungen inne. Die Beklagte ist Importeur italienischer Weine, die sie in Deutschland verkauft. Der Wein ist in Glasflaschen abgefüllt, die nach der VerpackV als Verkaufsverpackungen anzusehen sind und damit einer Rücknahme- und Verwertungspflicht nach § 6 Abs. 1 VerpackV unterliegen. Von dieser Verpflichtung können sich Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen befreien lassen, wenn sie sich an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV beteiligen.

Die Parteien schlossen am 28.9.1999 auf der Basis eines von der Klägerin gestellten Mustervertrags einen Lizenzvertrag über die Nutzung dieses Zeichens (Zeichennutzungsvertrag). Hinsichtlich der Einzelheiten des Vertragsinhalts wird auf Bl. 2 ff. Anlage CBH 2 verwiesen.

Das Lizenzentgelt wurde von der Klägerin in den Jahren 1995 bis 2001 unverändert gelassen. Der Vertrag wurde seitens der Klägerin zum 31.12.2005 gekündigt. Die Klägerin hat ihre Hauptleistungspflichten aus dem Vertrag erbracht. Die Beklagte hat hingegen ihre Zahlungen für den Zeitraum ab IV. Quartal 2004 bis zum Ende der Vertragslaufzeit jeweils um 25 % gekürzt und diese Lizenzentgelte zurückgehalten.

Die Klägerin klagt im Wege der Stufenklage auf die Erfüllung von Leistungspflichten aus dem Zeichennutzungsvertrag über die Nutzung des Zeichens "D. G. P.". Sie verlangt von der Beklagten die Zahlung der offen stehenden Restvergütung für die Quartale IV/2004 bis IV/2005. Zudem verlangt sie von der Beklagten eine testierte Jahresabschlussmeldung darüber, wie viele mit dem Zeichen "D. G. P." versehenen und von ihr vertriebenen Verkaufsverpackungen im Geschäftsjahr 2005 auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland abgesetzt worden sind.

Die Klägerin hat ihren Zahlungsanspruch auf den Zeichennutzungsvertrag gestützt, den sie für wirksam hält. Sie hat zudem vertreten, dass der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht zustehe, weil ein solches in rechtlich einwandfreier Art und Weise vertraglich ausgeschlossen sei. Den Anspruch auf Abgabe der testierten Jahresabschlussmeldung hat die Klägerin ebenfalls auf den Zeichennutzungsvertrag gestützt.

Sie hat vor diesem Hintergrund erstinstanzlich im Wege der Stufenklage eine Reihe von Ansprüchen geltend gemacht. Über zwei der auf der ersten Stufe erhobenen Anträge erging Teilanerkenntnisurteil vom 25.10.2006. Durch Leistung der Beklagten auf das Teilanerkenntnisurteil hatten sich weitere Anträge erledigt.

Die Klägerin hat darauf hin in der ersten Instanz - soweit vorliegend von Interesse - beantragt,

an sie € 18.722,83 nebst einem Verzugszins von 3 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr auf € 14.971,71 ab dem 21.7.2006, sowie € 5.670,69 nebst einem Verzugszins von 3 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr ab dem 21.1.2006 zu zahlen; die Richtigkeit der in der Jahresschlussmeldung 2005 gemachten Angaben auf ihre Kosten von einem Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer auf der Grundlage der von ihr herausgegebenen Richtlinien und unter Verwendung der von ihr herausgegebenen Formulare oder per von ihr zugelassenem Datenträger ihr gegenüber bescheinigen zu lassen (Testat 2005).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erkennt zwar grundsätzlich die vertragliche Zahlungspflicht an und bestreitet auch nicht die rechnerische Richtigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Gesamtforderung. Die Beklagte hat jedoch geltend gemacht, dass die von der Klägerin festgesetzten Entgelte nicht der Billigkeit entsprächen. Sie hat sich daher auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 25% berufen und gefordert, dass das Entgelt durch Urteil festzusetzen sei (§ 315 BGB). Die Klägerin habe ihre marktbeherrschende Stellung bei der Festlegung der Lizenzentgelte missbraucht, so dass die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vorlägen. Dieser Missbrauch führe zu einer Unwirksamkeit des Vertrages. In Höhe des zurückbehaltenen Entgeltes stehe ihr ansonsten ein Schadensersatzanspruch nach § 33 S. 1 GWB zu.

Hilfsweise hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 25 % der Forderung geltend gemacht, soweit ihr ein Anspruch auf Anpassung des Vertrags und ein Schadensersatzanspruch aus Nebenpflichtverletzung zustehe.

Weiter hat sich die Beklagte hilfsweise auf § 313 ?GB berufen, weil der Zeichennutzungsvertrag auf der Grundlage geschlossen worden sei, dass sich alle von der Verwertungspflicht des § 6 Abs. 1 VerpackV betroffenen Unternehmen, die selbst den Verwertungspflichten nicht nachkommen, an den Kosten für die Bereitstellung des Dualen Systems beteiligen würden. Hätte sie hingegen von dem Umstand gewusst, dass dies nicht der Fall ist, hätte sie den Vertrag nur zu einem niedrigeren Entgelt abgeschlossen.

Zentraler Hintergrund für die von der Beklagten gemachten Ansprüche ist der Umstand, dass in den letzten Jahren eine Vielzahl von Herstellern und Vertreibern von Verkaufsverpackungen - nämlich ca. 25 % - ihren Verpflichtungen nach der VerpackV nicht nachkommen. Diese Verpackungen gelangen gleichwohl in das Entsorgungssystem der Klägerin und werden von dieser auf ihre eigenen Kosten entsorgt. Diese Kosten deckt die Klägerin mit den von anderen Unternehmen - wie der Beklagten - eingenommenen Lizenzentgelte ab (sog. Trittbrettfahrer). Der Umstand, dass Konkurrenten keine Lizenzgebühren bezahlen und gleichwohl in den Genuß der Entsorgung durch die Beklagte kommen, führt nach Auffassung der Beklagten zu einer Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten. Die Klägerin hat insoweit die Position vertreten, dass das Trittbrettfahrerproblem ein in der VerpackV angelegtes, politisch auch erkanntes Problem sei, das nicht ihr angelastet werden könne.

Die Beklagte hat im Zusammenhang mit der Trittbrettfahrerproblematik auch geltend gemacht, dass die Klägerin eine Nebenpflichtverletzung begangen habe, weil sie sich trotz mehrfacher Anfragen der Beklagten nicht veranlasst gesehen habe, ihre Bedenken zur Höhe des Entgeltes auszuräumen.

Im Hinblick auf das von der Klägerin geforderte Testat hat die Klägerin zudem die Auffassung vertreten, dass sie lediglich verpflichtet sei, ein Zweijahres-Testat für die Jahre 2005/2006 abzugeben. Der Antrag auf Verteilung des Testats für 2005 sei daher noch nicht fällig. Sie beruft sich insoweit auf ein Schreiben der Klägerin vom 8. Juli 2005. Die Klägerin hat sich insoweit darauf berufen, dass keine Zusatzvereinbarung abgeschlossen worden sei, nach der nur ein Zweijahrestestat abzugeben sei.

Das Landgericht Köln hat durch Teilurteil vom 17. 4. 2007 (8 O 260/06) die Beklagte nach den wiedergegebenen Klageanträgen verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte könne gegen den restlichen Zahlungsanspruch aus dem Vertrag kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil die Klägerin die für das Zurückbehaltungsrecht benannten Gegenansprüche weder unstreitig gestellt noch anerkannt hat. Derartige Ansprüche seien auch nicht zugunsten der Beklagten rechtskräftig festgestellt. Die Geltendmachung von Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechten sei aber wegen § 5 (5) des Zeichennutzungsvertrags insoweit wirksam ausgeschlossen. Etwaige kartellrechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit des Zeichennutzungsvertrages seien von der Beklagten verspätet vorgebracht worden. Die Beklagte könne sich zur Abwehr des eingeklagten Zahlungsanspruchs auch nicht auf § 315 BGB stützen. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB sei nicht anwendbar, da § 315 Abs. 1 BGB bereits nicht einschlägig sei. Das Lizenzentgelt sei nämlich bei Vertragsschluss gem. § 4 (2) des Zeichennutzungsvertrages bereits bestimmt gewesen. Im Hinblick auf die Abgabe der testierten Jahresabschlussmeldung 2005 hat das Landgericht Köln zudem gemeint, dass die Beklagte verpflichtet sei, sich aufgrund von § 7 (3) des Zeichennutzungsvertrages nach Ablauf des Geschäftsjahres - und nicht etwa nach Ablauf von jeweils zwei Geschäftsjahren - die Richtigkeit der in der Jahresabschlussmeldung gemachten Angaben bescheinigen zu lassen und dies der Klägerin vorzulegen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich keine Einigung der Parteien auf eine abweichende Regelung. Unabhängig davon sei durch die Kündigung zum 31.12.2005 das Interesse an einem Zwei-Jahres-Testat entfallen. Für das Jahr 2006 sei kein Testat mehr notwendig gewesen. Das Testat für 2005 sei nach Auffassung des Landgerichts Köln auch ohne Mahnung fällig, da § 7 Abs. 3 bestimme, dass der Leistung das Ereignis vorauszugehen habe (nämlich das Ende des Geschäftsjahres der Beklagten) und darin noch eine angemessene Zeit, nämlich sechs Monate, in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Gegen das Urteil des Landgerichts Köln, das der Beklagten am 19. 4. 2007 zugestellt wurde, hat die Beklagte am 21.5.2007 (einem Montag) Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet. Sie strebt weiterhin eine Klageabweisung an, wiederholt dazu im Kern die schon erstinstanzlich vorgebrachten Einwendungen und verweist darauf, dass die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbrauche, da ihre Entgelte - und sonstigen Geschäftsbedingungen - von denjenigen abwichen, die sich bei einem wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.

In der Berufung, die zunächst beim OLG Köln anhängig war, beantragt die Beklagte,

die Klage unter Aufhebung des Teilurteils des LG Köln vom 17. 4. 2007 (Az.: 8 O 260/06) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren weiter und stützt sich im Wesentlichen auf das Vorbringen in der ersten Instanz. Sie betont, dass der Zeichennutzungsvertrag und insbesondere die Vergütungsabrede kartellrechtlich wirksam seien. Aus dem unzulässigen Verhalten Dritter ("Trittbrettfahrer") könne kein Missbrauch der Marktmacht hergeleitet werden. Es handelt sich vielmehr um eine immanente Schwäche des Rücknahme- und Verwertungssystems in Deutschland, die ihr (der Klägerin) nicht angelastet werden könne. Die Beklagte könne sich auch nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB berufen. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage käme nämlich nur dann in Betracht, wenn sich die zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände nach Abschluss des Vertrags geändert haben (§ 313 Abs. 1 BGB). Die Trittbrettfahrerproblematik bestehe jedoch bereits seit Anfang der 90er Jahre, und zwar damit auch schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten. Schließlich weist die Klägerin darauf hin, dass die von der Beklagten vorgenommene Kürzung der Höhe nach jeder Grundlage entbehrten. Eine Pauschale mit 25 % als angemessen betrachteter Wert sei unsubstantiiert.

Das OLG Köln hat in einem Beschluss vom 12. 11. 2007 (12 U 58/07) den Rechtsstreit an das OLG Düsseldorf verwiesen. Es geht davon aus, dass es sich in dem vorliegenden Rechtsstreit um eine Kartellsache i.S.d. §§ 87, 91 GWB handele. In diesem Zusammenhang vertritt das OLG Köln die Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht den Vortrag der Beklagten zum Kartellrecht als verspätet angesehen habe, denn die Beklage habe bereits in der Klageerwiderung auf die marktbeherrschende Stellung der Klägerin gem. § 19 GWB hingewiesen und in diesem Zusammenhang ihre Rechtsverteidigung auf die Unbilligkeit der Entgelthöhe gestützt. Bei der Frage der Wirksamkeit der Regelungen in §§ 4 und 5 des Zeichennutzungsvertrags unter dem Blickwinkel des GWB handelt es sich um eine Rechtsfrage, die Verspätungsvorschriften nicht zugänglich sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und der Entscheidungen des LG Köln vom 17. 4. 2007 und des OLG Köln vom 12. 11. 2007 wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

I.

Wie das OLG Köln zutreffend angenommen hat, ist die Berufung zulässig, insbesondere ist die Berufung nicht zu spät eingelegt worden (§§ 517, 222 Abs. 2 ZPO).

II.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten und von der Beklagten zurückgehaltenen Lizenzgebühren in Höhe von 24.393,52 € nebst Zinsen. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 4 (2), (3) Zeichennutzungsvertrag in Verbindung mit der Lizenzentgeltliste in der seit dem IV. Quartal 2004 geltenden Fassung.

1.

Diesem Anspruch kann die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten, denn dieses ist im Zeichennutzungsvertrag zwischen den beiden Parteien wirksam ausgeschlossen worden. Der Ausschluss des Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht in § 5 (5) des Zeichennutzungsvertrages ist wirksam.

a) Es bestehen keine AGB-rechtlichen Bedenken, denn zwischen Kaufleuten, wie es die beiden Vertragspartner sind, kann das Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht der Beklagten eingeschränkt werden, soweit es zumindest noch für Ansprüche der beklagten, die unbestritten, von der einen Seite (Klägerin = Verwenderin) anerkannt oder rechtskräftig festgestellt gilt (s. dazu auch BGHZ 115, 327). Das ist vorliegend der Fall. Dass die Klägerin als Marktbeherrscherin von dem Spielraum des AGB-Rechts Gebrauch gemacht hat, erfüllt nicht den Tatbestand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach §§ 19, 20 GWB. Weder hat der Marktbeherrscher in Bezug auf die Beschränkung von Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht größere und weitreichendere Rücksichtnahmepflichten noch sind seine berechtigten Interesse an der Vereinbarung einer entsprechenden Vertragsklausel geringer zu werten als bei einem nicht marktbeherrschenden Verwender.

b) Der Vertrag ist auch nicht gem. § 134 BGB nichtig, weil er nicht gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB verstößt.

aa) Zu Unrecht ist das LG Köln davon ausgegangen, dass der Vortrag zu dem missbräuchlichen Verhalten in dem Schriftsatz der Beklagten vom 21. 3. 2007 verspätet gewesen sei. Das OLG Köln hat in seinem Verweisungsbeschluss zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte bereits in der Klageerwiderung auf die marktbeherrschende Stellung der Klägerin hingewiesen und in diesem Zusammenhang ihre Rechtsverteidigung auf die Unbilligkeit der Entgelthöhe gestützt habe. Zudem ist die Frage der Vereinbarkeit der Regelungen in den §§ 4 und 5 des Zeichennutzungsvertrages mit den Vorgaben des GWB eine Rechtsfrage.

bb) Die Klägerin war in dem streitbefangenen Zeitraum unstreitig ein marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Gebiet der Abfallverwertungssysteme nach § 6 Abs. 1 VerpackV, doch hat die Beklagte keinen Sachverhalt vorgetragen, der auf ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin gem. § 19 Abs. 4 GWB, insbesondere gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB hinweisen würde. Unabhängig davon, dass die Beklagte - wie das LG Köln zutreffend festgestellt hat - nicht vorgetragen hat, welche Entgelte sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit eingestellt hätten, von denen die Klägerin abweicht, stützt sich die Beklagte in ihrem Vorbringen über den Missbrauch der Klägerin im Kern nur auf die Trittbrettfahrerproblematik.

Die Trittbrettproblematik zieht hier keinen Preismissbrauch der Klägerin als solchen nach sich. Es mag hier dahin stehen, ob über das Vergleichsmarktkonzept oder über das Konzept der Gewinnbegrenzung auf einen Preismissbrauch der Klägerin geschlossen werden könnte. Der Umstand, dass die Klägerin nach der Struktur ihres eigenen Zeichennutzungsvertrages geringere Gebühren verlangen würde, wenn alle Teilnehmer, deren Verpackungen sie entsorgt, auch Gebühren zahlen würden, kann nicht dazu führen, dass die erhobenen, höheren Gebühren missbräuchlich sind. Denn die Trittbrettfahrerproblematik, die unstreitig zu einer Erhöhung der Preise für die Lizenznehmer aufgrund der Abwälzung der durch die Trittbrettfahrer verursachten Kosten führt, ist der Klägerin nicht als eigenes Verhalten zuzurechnen, das als ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 4 GWB anzusehen ist. Es handelt sich vielmehr um einen in der VerpackV angelegtes Defizit, das bereits politisch erkannt ist und behoben werden soll. Der Missbrauchstatbestand des § 19 Abs. 4 GWB soll den Markt vor den Gefahren der Größe von Unternehmen schützen. Vorausgesetzt ist dabei aber ein dem jeweiligen Marktbeherrscher zuzurechnendes Tun oder Unterlassen. Ein solches liegt dann aber nicht vor, wenn sich z.B. unterschiedliche Preise aufgrund eines Umstandes ergeben, der außerhalb des Machtbereichs des marktbeherrschenden Unternehmens liegt, etwa weil gesetzliche "Schlupflöcher" es ermöglichen, dass bestimmte Untenehmen Leistungen auf Kosten anderen in Anspruch nehmen und so dazu beitragen, dass die Preise für gesetzestreue Unternehmen höher sind als wenn die Kosten des Entsorgers auf alle, die diese Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nehmen, verteilt wären. Es ist auch nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, wie sich die Klägerin anders verhalten sollte als sie es getan hat und weiterhin tut, nämlich vornehmlich, darauf einzuwirken, dass die normative Grundlage, auf der das Trittbrettfahren möglich ist, geändert wird.

In Betracht käme allenfalls der Vorwurf, dass die Klägerin ohne eine marktbeherrschende Stellung die Trittbrettfahrer zur Zahlung herangezogen hätte, um wettbewerbsfähige Preise anbieten zu können. Das wiederum setzt voraus, dass die Aufdeckung, Verfolgung und Heranziehung der Trittbrettfahrer mit vernünftigem und kaufmännisch vertretbarem Aufwand möglich gewesen ist. Denn andernfalls wäre dies auch im Wettbewerb nicht geschehen. Die Klägerin bestreitet dies, und die Beklagte trägt hierzu nichts vor. Unabhängig davon liegt es auch nicht auf der Hand, dass es für die Klägerin mit kaufmännisch vernünftigen Aufwand möglich wäre, die Trittbrettfahrer zu einer Kostenbeteiligung heranzuziehen. Dies würde einen hohen Feststellungs- und Ermittlungsaufwand bedeuten, der sich allenfalls bei Großlieferanten lohnen könnte. Es ist jedoch nicht im Ansatz ersichtlich, ob dem tatsächlich so ist und wenn ja, welcher Anteil der 25 % Trittbrettfahrer auf derartige Großlieferanten entfällt. Darauf hat der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen.

cc) Für einen Preismissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB außerhalb der Trittbrettfahrerproblematik ist nichts vorgetragen worden, und es ist auch kein Verhalten der Klägerin ersichtlich, das einen solchen Preismissbrauch nahe liegend erscheinen lässt.

2.

Da das Zurückbehaltungsrecht wirksam ausgeschlossen ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte, wie sie behauptet, einen Schadensersatzanspruch gem. § 33 S. 1 GWB hat. Denn selbst wenn sie ihn hätte - was nicht der Fall ist, weil kein Verstoß gegen § 19 GWB oder gegen eine andere Vorschrift des GWB oder des EG-Vertrags vorliegt - könnte sie keinen Betrag in Höhe dieses Anspruchs zurückbehalten, weil er weder von der Klägerin anerkannt oder unstreitig ist noch rechtskräftig festgestellt wurde, wie es aber nach den Vertragsbedingungen (§ 5 (5) Zeichennutzungsvertrag) erforderlich wäre.

3.

Dieselbe Erwägung gilt auch für den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch aus Verletzung einer Nebenpflicht durch die Klägerin. Unabhängig davon, dass dieser Anspruch weder hinsichtlich des Rechtsgrundes noch der Höhe substantiiert vorgetragen ist, könnte die Beklagte wegen des Ausschlusses des Zurückbehaltungsrechts in § 5 (5) Zeichnnutzungsvertrages einen entsprechenden Betrag nicht zurückhalten.

4.

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Höhe des durch die Klägerin festgesetzten Entgeltes nicht der Billigkeit entspreche und gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) durch Urteil festzusetzen sei.

a) Es kann hier dahin stehen, ob die Anwendung des § 315 BGB durch die Anwendung der §§ 19, 20 GWB allgemein verdrängt worden ist (vgl. zu dieser Problematik Kühne, NJW 2006, 654, 655), mit der Folge, dass § 315 BGB nicht zu prüfen wäre, wenn die Anwendung der §§ 19, 20 GWB möglich ist. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen für eine Anpassung der Gebühren durch das Gericht gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB analog nicht vor.

aa) Das Landgericht Köln hat zu Recht entschieden, dass im vorliegenden Fall § 315 Abs. 1 BGB nicht eingreift, weil in dem Vertrag zwischen den Parteien kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin vorgesehen ist. Der BGH hat in seinen Urteilen vom 28. 3. 2007 (BGHZ 171, 374 ff.) und vom 13. 6. 2007 (BGHZ 172, 315 ff.) deutlich gemacht, dass der Schutz des § 315 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 BGB dann entfällt, wenn eine Individualvereinbarung über einen Preis in dem Vertrag vorgenommen worden ist (vgl. BGHZ 171, 374, Rn. 15). Dabei ist es belanglos, ob ein bestimmter Preis konkret genannt wurde oder ob der Preis sich nach einem - von dem Verwender - erstellten Preisfindungsmechanismus ergibt. § 315 Abs. 1 BGB greift nur dann ein, wenn der Preis (nachträglich - also nach Vertragsschluss) durch einen Vertragsschließenden bestimmt werden soll. Das ergibt sich daraus, dass § 315 Abs. 1 BGB die Komplementärnorm zu § 154 BGB ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., 2008, § 315, Rdnr. 4; Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315, Rdnr. 5.).

Selbst wenn bei Vertragsschluss der Preis oder die Erhöhung des Preises nur bestimmbar war, und zwar zweifelsfrei und ohne einseitige Einflussmöglichkeit einer Vertragspartei, greift § 315 Abs. 1 BGB nicht ein (vgl. BGHZ 172, 315, Rn. 13 ff., 16). So ist es hier: Bei Vertragsschluss waren die Lizenzgebühren durch die gültige Lizenzentgeltliste festgelegt, und ebenso war festgelegt, dass die Erhöhung der Lizenzgebühren nur in einem bestimmten Maße, das von einer unabhängigen Stelle kontrolliert werden musste, erhöht werden durfte. Zudem hat die Klägerin nach 2001 unwidersprochen ausschließlich Preissenkungen vorgenommen. Dass diese unbillig - also zu niedrig - ausgefallen sind, behauptet die Beklagte selbst nicht. In Betracht kommt deshalb nur, dass sich in den Lizenzbeträgen ein schon anfangs überhöhtes Entgelt niedergeschlagen hat und die Preisanpassung aus diesem Grund unbillig ist. Voraussetzung einer Verpflichtung der Klägerin, eine etwaige Unbilligkeit ihrer bei Vertragsschluss im Jahre 1999 geltenden Entgelte bei der Entscheidung über die Preisanpassung zu berücksichtigen, ist aber, dass es sich auch insoweit um Tarife gehandelt hat, die § 315 BGB unterstanden. Wenn die Entgelte damals aber - wie hier - einzelvertraglich vereinbart worden sind, kommt es auf ihre Billigkeit indes nicht an (vgl. BGHZ 172, 315, Rn. 29).

bb) Es kommt auch keine analoge Anwendung des § 315 Abs. 3 S. 2 BGB in Betracht. In ständiger Rechtsprechung erlaubt der BGH zwar, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB analog unterworfen sind. Auch die h.M. in der Literatur bejaht eine solche Billigkeitskontrolle, wenn der Kunde bei Vertragsabschluss keine Wahlmöglichkeit hat, sodass die von der Privatautonomie vorausgesetzten Bedingungen für eine vertragsrechtliche Eigenverantwortung nicht gegeben sind. Das ist in Monopolsituationen der Fall, in denen der Abnehmer von Dienstleistungen, die der Daseinsvorsorge zuzurechnen sind, keine Alternative hat und dem Anbieter daher schutzlos ausgeliefert ist, weil er keinen marktlichen Gegendruck aufbauen kann (vgl. BGHZ 171, 374 ff., Rn. 17; BGHZ 73, 114, 116; BGH NJW 2005, 2919, 2920; Ehricke, JZ 2005, 599, 603 m. Nachw.). Es kann hier dahinstehen, ob diese Auffassung auch für Fälle gilt, in denen es - wie hier - nicht um Dienstleistungen der Daseinsvorsorge geht, denn jedenfalls liegt eine Monopolsituation nicht vor. Denn wie die Beklagte selbst vorträgt (Bl. 25 GA) hat die Klägerin einen Marktanteil von über 90%, also keine Alleinstellung. Eine bloße (hohe) marktbeherrschende Stellung reicht für eine analoge Anwendung des § 315 Abs. 3 S. 2 BGB nicht.

5.

Der Beklagten steht auch kein Anspruch aus § 313 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 BGB zu.

a) Es ist bereits nicht erkennbar, wie die Rechtsfolge eines Anspruchs aus Wegfall der Geschäftsgrundlage dazu führen soll, das Begehren der Beklagten zu stützen, denn die vom Gesetz vorgesehene Rechtsfolge ist die Vertragsanpassung in die Zukunft.

b) Selbst wenn man unterstellen wollte, vorliegend könne mittels § 313 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB ein Recht der Beklagten begründet werden, an die Klägerin ab Quartal IV/2004 weniger Lizenzgebühren zu zahlen, so sind jedenfalls die dafür notwendigen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht gegeben. § 313 Abs. 1 BGB setzt nämlich voraus, das sich Umstände, die Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben. Das hat die Beklagte nicht dargetan. Vielmehr ist die Trittbrettfahrer-Problematik seit Beginn der neunziger Jahre - also auch bei Vertragsschluss - bekannt gewesen (vgl. den Aufsatz von Hartwig, GRUR 1997, 560 m. w. N.). Die Beklagte hat eine derartige Kenntnis bestritten. Es kann hier dahinstehen, ob die Beklagte als Teil des betroffenen Geschäftskreises von der Trittbrettfahrerproblematik hätte Kenntnis haben müssen, denn jedenfalls hatte die Klägerin von dieser Problematik Kenntnis und für den Wegfall der Geschäftsgrundlage reicht die einseitige Erwartung nur einer Partei nicht aus, erforderlich ist vielmehr, das sich die gemeinsam vorgestellte Vertragsgrundlage später als unzutreffend herausstellt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 313, Rdnr. 5). Das ist vorliegend nicht der Fall.

III.

Die Klägerin hat auch einen Anspruch darauf, dass die Beklagte das Testat 2005 zur Verfügung stellt. Zu Recht hat das Landgericht Köln entschieden, dass sich aus § 7 (3) des Zeichennutzungsvertrages ergibt, dass die Beklagte nach Ablauf des Geschäftsjahres - und nicht etwa nach Ablauf von jeweils zwei Geschäftsjahren - die Richtigkeit der in der Jahresabschlussmeldung gemachten Angaben bescheinigen lassen muss. Aus den o.g. Gründen ist diese Klausel des Vertrages nicht nichtig. Der Vortrag der Beklagten ergibt keine Einigung der Parteien auf eine abweichende Regelung. Eine solche kann - wie das LG Köln ebenfalls zu Recht angenommen hat - auch nicht aus dem Schreiben der Klägerin vom 8. Juli 2005 abgeleitet werden, da dieses Schreiben lediglich an eine Zusatzvereinbarung zur vereinfachten Abrechnung für Quartalsmelder erinnert hat. Es heißt in diesem Schreiben wörtlich: "Beim Abschluss der o.g. Zusatzvereinbarung wird Ihr Zeit- und Arbeitsaufwand für die Abrechnung Ihrer Lizenzentgelte erheblich reduziert. Diese ermöglicht Ihnen, vierteljährlich Abschlagszahlungen vorzunehmen, Zweijahrestestate vorzulegen sowie ein Lastschrifteinzugsverfahren zu nutzen." Das Landgericht Köln hat zu Recht gemeint, dass selbst dann, wenn die Beklagte - wie sie behauptet - die zuvor übersandten Unterlagen zu dieser Zusatzvereinbarung nicht erhalten habe, sie allein aufgrund dieses Schreibens jedenfalls nicht davon ausgehen konnte, dass sie nunmehr ohne weiteres berechtigt wäre, anstelle der vertraglich vereinbarten Ein-Jahres-Testate nun ein Zwei-Jahres-Testat einzureichen.

Darüber hinaus ist - wie das LG Köln zu Recht ausgeführt hat - durch die Kündigung zum 31.12.2005 das Interesse der Klägerin an einem Zwei-Jahres-Testat entfallen. Für das Jahr 2006 wird kein Testat mehr geschuldet. Das Testat für 2005 ist auch ohne Mahnung fällig, denn § 7 (3) bestimmt, dass der Leistung ein bestimmtes Ereignis vorauszugehen hat (nämlich das Ende des Geschäftsjahres der Beklagten) und noch eine angemessene Zeit, nämlich sechs Monate, in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

IV.

Eine Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

V.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

VI.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, §§ § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Kühnen Richter am OLG Ausetz Prof. Dr. Ehricke ist ortsab- wesend und deshalb an der Unterschrift gehindert.

Kühnen