LG Bonn, Urteil vom 29.07.2008 - 3 O 65/08
Fundstelle
openJur 2011, 59449
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Gerichtskosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche aus Insolvenzanfechtung. Der Kläger begehrt in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der L GmbH Rückgewähr eines sogenannten Scheingewinns in Höhe von 22.412,03 €.

Bei der Schuldnerin handelte es sich um eine Wertpapierhandelsbank. Ab 19... bot die Schuldnerin Kunden eine Kollektivanlage mit der Bezeichnung "L N Account" (LNA) an. Im Zuge dieses Geschäftsmodells beteiligten sich Anleger mit einer Einzahlung an einem Finanzpool, der in Futures- und Optionsgeschäfte angelegt werden sollte. Der einzelne Kunde sollte an dem Handelserfolg in dem Verhältnis seiner Kapitaleinlage zu den Gesamteinlagen aller Kunden partizipieren. Der Schuldnerin stand eine Verwaltungsgebühr von 0,5 % je Monat von dem jeweiligen Vermögensstand des LNA zu. Alle Geschäfte sollten auf von der Schuldnerin geführten Konten erfasst werden. Über den Handelserfolg oder -misserfolg sollte die Schuldnerin, die als Treuhänderin des Finanzpools fungierte, für jeden Kunden monatliche Abrechnungen über den Stand der Anlage in Form eines Kontoauszugs erstellen. Am 22.08.1994 unterzeichnete der Beklagte einen Vertrag zur Beteiligung an dem LNA. Im Rahmen der Vertragsunterzeichnung wurde dem Beklagten die Informationsbroschüre "N Account" ausgehändigt. Diese enthielt auf Seite 10 der Broschüre einen Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Einlage. In dem Zeitraum 09.09.1994 bis 03.02.1997 erbrachte der Beklagte insgesamt eine Einlage in Höhe von 44.000 DM, umgerechnet 22.496,83 €, namentlich am 09.09.1994, in Höhe von 14.000 DM (7.158,08 €) am 01.04.1996 in Höhe von 10.000 DM (5.368,56 €) und am 03.02.1997 in Höhe von 20.000 DM (10.941,65 €). Das geleistete Agio belief sich auf insgesamt 2.880 DM, umgerechnet 1.472,53 €. Die Schuldnerin ließ dem Beklagten, wie vorgesehen, monatlich eine Abrechnung über den Stand seiner Anlage im LNA zukommen. Diese Abrechnungen wiesen durchgängig einen Gewinn aus. Tatsächlich wurden die in den Abrechnungen aufgeführten Gewinnzuweisungen allerdings nicht in dem genannten Umfang erzielt. Von 19... bis Juli 19... wurden Verluste in Höhe von rund 50 Millionen Euro, im Zeitraum Juli 19... bis März 20... in Höhe von rund 8 Millionen Euro erwirtschaftet. Der zwischenzeitlich verstorbene Gründer der Schuldnerin und der spätere Geschäftsführer spiegelten ab 19... durch ein tatsächlich nicht existierendes Scheinkonto bei einer der ausländischen Brokerhäuser eine positive Wertentwicklung des LNA lediglich vor. Ab 1997 wurde auch der weit überwiegende Teil der eingenommenen Anlegergelder nicht mehr für Termingeschäfte eingesetzt. Von den Anlegergeldern wurden vielmehr ab diesem Zeitpunkt im Wege eines Schneeballsystems Zahlungen an die Altanleger sowie die Zahlungen für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten bestritten. Mit den wenigen tatsächlich durchgeführten Geschäften, deren monatlicher Handelsbetrag im Verhältnis zu den eingesammelten Geldern unter einem halben Prozent lag, erlitt die Schuldnerin ab dem Jahr 1998 durchgängig Verluste. Am 31.03.2000 wurde dem Beklagten ein Betrag von 40.000 DM (20.451,68 €) ausgezahlt. Am 30.04.2001 kündigte der Beklagte sein LNA zum 31.05.2001. Daraufhin wurde ihm am 08.06.2001 der von der Schuldnerin zugunsten des Beklagten verbuchte Gewinn von 47.834,08 DM (24.457,18 €) überwiesen. Auf Antrag der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 11.03.2005 - bei Gericht am selben Tage eingegangen - eröffnete das Amtsgericht G mit Beschluss vom ........20... das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Mit Schreiben vom 09.11.2007 erklärte der Kläger gegenüber dem Beklagten gemäß § 134 InsO die Anfechtung der Auszahlung an den Beklagten im Zeitraum 11.03.2001 bis 11.03.2005 und forderte ihn zur Zahlung von 22.412,03 € bis zum 30.11.2007 auf. Nach Fristablauf sprach der Kläger mit Schreiben vom 06.12.2007 eine erneute Zahlungsaufforderung bis zum 21.12.2007 aus und verlangte zudem vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.004,71 €. Eine Zahlung seitens des Beklagten erfolgte nicht.

Der Kläger behauptet, bei dem im Mai 2001 tatsächlich ausgezahlten Betrag in Höhe von 24.457,18 € habe es sich um einen sogenannten Scheingewinn gehandelt. Die Auszahlung des Scheingewinns habe zu einer Gläubigerbenachteiligung nach § 129 InsO geführt. Er ist der Ansicht, der ausgezahlte Betrag sei dem Beklagten unentgeltlich zugeflossen und somit gemäß § 134 InsO anfechtbar. Der Kläger vertritt ferner die Auffassung, eine Einschränkung des Rückzahlungsanspruchs über § 814 BGB sei nicht möglich. Die zur Konkursordnung ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 29.11.1990 (BGH Urteil v. 29.11.1990, IX ZR 29/90 = NJW 1991, 560 ff. und BGH Urteil v. 29.11.1990, IX 55/90 = WM 1991, 331 ff.) seien auf die Rechtslage nach der Insolvenzordnung nicht übertragbar. Der Gesetzgeber habe § 143 Abs. 2 InsO in seiner jetzigen Gestalt ohne Hinweis auf § 814 BGB gefasst, obgleich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bekannt gewesen sei. Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass der Gesichtspunkt des § 814 BGB keine Beschränkung des Rückgewähranspruches begründen solle. § 143 Abs. 2 InsO regele abschließend, unter welchen Voraussetzungen der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese zurückzugewähren habe, nämlich nur bei Bestehen eines Entreicherungseinwandes. Der Kläger vertritt ferner die Ansicht, dass die Nichtübertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursordnung sich auch daran zeige, dass der Gesetzgeber trotz der höchstrichterlichen Rechtsprechung daran festgehalten habe, dass Aufrechnungen gegen einen Rückforderungsanspruch nur unter den Voraussetzungen des § 94 InsO erfolgen könnten. Diese seien vorliegend nicht erfüllt, da etwaige Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Schuldnerin, die vor der Insolvenzeröffnung entstanden seien, nicht gegen den erst mit der Insolvenzeröffnung entstandenen Rückgewähranspruch gemäß §§ 134, 143 InsO geltend gemacht werden könnten. Etwaige Schadensersatzansprüche könnten nur zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Dies ergebe sich auch aus dem Rechtsgedanken der Gleichbehandlung aller Gläubiger in der Insolvenz. Nur in dem Fall, dass sämtliche Auszahlungen einschließlich der Auszahlungen auf die Einlage zurückerstattet werden müssten, wäre der Beklagte den übrigen Insolvenzgläubigern gleichgestellt. Sollte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursordnung dennoch Geltung beanspruchen, so könne über § 814 BGB jedenfalls nur die Einlagezahlung selbst in Abzug gebracht werden. Dem habe er entsprochen, da er im Rahmen der Klageforderung die Einlagezahlung bereits rein vorsorglich unberücksichtigt gelassen habe. Die am 31.03.2000 getätigte Auszahlung an den Beklagten in Höhe von 20.451,68 € sei mangels Tilgungsbestimmung entsprechend § 366 Abs. 2 BGB auf die Einlage als älteste Forderung gezahlt worden, so dass sich die Einlageforderung mit dieser Auszahlung auf 2045,15 € reduziert habe. Ein Auszahlungsauftrag des Beklagten habe sich nicht auf die Auszahlung von Scheingewinnen beziehen können, sondern immer nur auf real existierende Gewinne.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 22.412,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01. Juli 2005 zu bezahlen.

den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 1.004,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 22. Dezember 2007 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 InsO. Dafür müsse dargetan werden, dass der Betrag aus freiem und pfändbarem Vermögen gezahlt worden wäre. Dies habe der Kläger nicht dargelegt. Zudem bestreitet er, dass es sich bei dem ausgezahlten Betrag um einen Scheingewinn gehandelt habe. Unstreitig sei ein gewisser Betrag in Termingeschäfte investiert worden, so dass es möglich sei, dass tatsächliche Gewinne ausgezahlt worden seien. Der Beklagte ist der Auffassung, dass selbst dann, wenn man davon ausginge, dass lediglich Scheingewinne ausgezahlt worden seien, der Rückforderungsanspruch an der in § 134 InsO genannten Voraussetzung der entgeltlichen Leistung scheitere. Er habe eine Gegenleistung, namentlich die Einlage, im Rahmen des Beteiligungsvertrages erbracht. Dieser Beteiligungsvertrag sei auch nicht gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig gewesen. Die Tatsache, dass die Schuldnerin bewusst Anleger getäuscht habe, dürfe nicht zu Lasten des Beklagten gehen. Allein der Hinweis im Informationsprospekt auf die Möglichkeit eines Totalverlustes reiche jedenfalls nicht aus, um eine Nichtigkeit zu Ungunsten des Beklagten anzunehmen. Sollte eine Unentgeltlichkeit der Leistung angenommen werden, so stehe dem Rückforderungsanspruch aber jedenfalls der Einwand des § 814 BGB entgegen. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursordnung. Zudem beruft sich der Beklagte auf Entreicherung gemäß § 143 Abs. 2 S. 1 InsO. Er behauptet, die von der späteren Schuldnerin erbrachte Auszahlung habe er nebst weiterem Privatvermögen in Aktien investiert. Aufgrund der im Jahre 2001 einsetzenden Rezension habe er dabei lediglich Verluste erwirtschaftet. Er verfüge über keinerlei werthaltiges Vermögen, so dass auch die Zahlungen der Schuldnerin vollständig aus seinem Vermögen ausgeschieden seien. Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit der geleisteten Einlage nebst Agio in Höhe eines Gesamtbetrages von 23.969,36 € sowie mit den für den geleisteten Einlagebetrag entgangenen Zinsen in Höhe von 6.094,48 €. Er widerspricht der Auffassung des Klägers, wonach die Auszahlung vom 30.03.2000 mangels Tilgungsbestimmungen zuerst auf die Einlage geleistet worden sei. Seiner Ansicht nach kann § 366 Abs. 2 BGB bei der Auszahlung keine Anwendung finden. Die Einlage habe sich jeden Monat neu aus der bisherigen Einlage zuzüglich der in einem Monat ausgewiesenen Gewinne errechnet. Daher sei der ursprüngliche Einlagebetrag nicht mehr unterscheidbar vorhanden gewesen. Es habe stets eine Gesamtforderung des Beklagten gegen die Schuldnerin bestanden.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der dem Kläger ursprünglich zustehenden Anspruch auf Rückzahlung des geltend gemachten Betrages in Höhe von 22.412,03 € ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen, § 389 BGB.

Der Kläger hatte ursprünglich ein Anspruch auf Rückzahlung des geltend gemachten Betrages in Höhe von 22.412,03 € aus §§ 134 Abs.1, 143 Abs. 1 InsO.

Bei dem an den Beklagten ausgezahlten Gewinn handelt es sich nach dem substantiierten Vortrag des Klägers um einen sogenannten Scheingewinn. Der Kläger hat detailliert durch auszugsweise Vorlage seines Insolvenzverwalterberichts (Anlage K 3, Bl. 29 ff. d.A.), durch Vorlage eines Berichts über die Verteilung der realen Handelsergebnisse (Anlage K 10, Bl. 125 ff. d.A.) sowie anhand der Feststellungen des Landgerichts G im Rahmen des Strafverfahrens gegen den ehemaligen Geschäftsführer der Schuldnerin (Urteil des LG G vom ........20..., #/... KLs ...... Js ........./... Wi , Anlage K 8, Bl. 77 ff. d.A.) dargelegt, dass die Schuldnerin seit 1993/1994 keine Gewinne mit Optionsgeschäften, sondern nur noch hohe Verluste erwirtschaftete und seit 1997 die Einlagebeträge im Rahmen eines Schneeballsystems zum größten Teil nur noch zur Bedienung der Altanleger verwendet wurden. Dass ein geringer Prozentsatz der Kundengelder von der Schuldnerin noch in Termingeschäften angelegt wurde, spricht dabei nicht gegen die Annahme der Auszahlung eines bloßen Scheingewinns. Der Beklagte, dem es angesichts des substantiierten Vortrages des Klägers oblag, umfassend zu bestreiten, hat nicht dargelegt, wie es der Schuldnerin möglich gewesen sein soll, durch Anlage eines derart geringen Betrages von 0,5 % des jeweiligen Vermögensstandes des LNA tatsächliche Gewinne zu erzielen. Vor dem Hintergrund, dass die Kunden des LNA nur nach Verrechnung von Gewinnen und Verlusten beteiligt werden sollten, scheidet angesichts der eklatant hohen Verlustrate die Annahme eines realen Gewinns (nach Verrechnung) aus. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Schuldnerin eine Verwaltungsgebühr von 0,5 % je Monat von dem jeweiligen Vermögensstand des LNA zustand. Etwaige Gewinne wurden mithin um diesen Betrag gekürzt (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil v. 31.10.2007, 19 U 58/07 = NZI, 2008, 100 (101)).

Der an den Beklagten ausgezahlte Scheingewinn stellte auch eine unentgeltliche und damit anfechtbare Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO dar. Eine unentgeltliche Leistung liegt dann vor, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden objektiv ein entsprechender Gegenwert zufließen soll. Eben dies war der Fall. Die Schuldnerin hat an den Beklagten die von ihr auf dem Konto des Beklagten ausgewiesenen Gewinne ausbezahlt, obwohl für diese Gewinne objektiv keine Gegenleistung vorlag. Spätestens seit dem Jahre 1997 hat die Schuldnerin nur in geringem Umfang Termingeschäfte vorgenommen. Daher erfolgte die Auszahlung der Scheingewinne nicht auf Grundlage des zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags. Die Schuldnerin spiegelte vielmehr entsprechend dem Vertrag nur vor, gewinnbringende Optionsgeschäfte getätigt zu haben. Die einseitige subjektive Annahme des Beklagten, die Schuldnerin sei entsprechend dem Beteiligungsvertrag verfahren und habe die Gelder in Termingeschäfte investiert sowie nur tatsächlich erlangte Gewinne ausgewiesen, ist unerheblich. Für die Frage, ob ein Gegenwert in das Vermögen des Schuldners geflossen ist, ist in erster Linie der objektive Sachverhalt maßgeblich (vgl. BGH, NJW 1991, 560 (561); BGH, WM 1991, 331 (332); OLG Thüringen, Urteil v. 11.03.2008, 5 U 551/07, zitiert nach JURIS). Daher kommt es auch nicht darauf an, ob der Beteiligungsvertrag aufgrund eines etwaigen betrügerischen Vorgehens der Schuldnerin nach §§ 134,138 BGB nichtig war. Entscheidend ist nicht die zwischen den Parteien getroffene und dem Geschäft zugrunde liegende Vereinbarung, sondern allein, ob nach objektivem Maßstab ein Gegenwert vorlag. Dies ist zu verneinen.

Der Kläger hat auch schlüssig eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne der §§ 129, 134 InsO dargelegt, indem er vorgetragen hat, dass das LNA zum relevanten Zeitpunkt eine Art Schneeballsystem darstellte und den Altanlegern die Anlagebeträge neuer Anleger ausgezahlt wurden.

Die streitgegenständliche Auszahlung vom 08.06.2001 erfolgte auch innerhalb der in § 134 InsO normierten Vierjahresfrist nach Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 11.03.2005.

Der Beklagte konnte dem Rückforderungsbegehren des Klägers auch nicht den Entreicherungseinwand nach §§ 143 Abs. 2 InsO, 818 Abs. 3 BGB entgegenhalten. Die von dem insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten vorgelegten Unterlagen lassen nicht erkennen, dass die dort getätigten verlustträchtigen Anlagegeschäfte mit dem von der Schuldnerin an den Beklagten ausgezahlten Scheingewinn bewirkt wurden. Auch eine gänzliche Vermögenslosigkeit des Beklagten ist diesen Unterlagen nicht zu entnehmen. Zum Beweis für seine Behauptung, er verfüge über keinerlei werthaltiges Vermögen, so dass auch die Zahlung der Schuldnerin vollständig aus seinem Vermögen ausgeschieden sei, bedurfte es auch nicht der seitens des Beklagten beantragten Vernehmung seiner selbst als Partei. Nach § 447 ZPO kann das Gericht über eine streitige Tatsache die beweispflichtige Partei nur vernehmen, wenn die andere Partei damit einverstanden ist. Dies war vorliegend nicht der Fall. Eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO kam ebenfalls nicht in Betracht. Voraussetzung dafür wäre gewesen, dass für die zu beweisende Tatsache eine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit bestanden hätte. Gerade dies konnte anhand der Unterlagen nicht festgestellt werden.

Die demnach entstandene Forderung des Klägers auf Rückzahlung des geltend gemachten Betrages in Höhe von 22.412,03 € ist gemäß § 389 BGB infolge der von dem Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung erloschen.

Der Beklagte kann gegen den geltend gemachten Anspruch - zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zu § 814 BGB - mit einem Schadensersatzanspruch gemäß den Grundsätzen der culpa in contrahendo aufrechnen.

Ein solcher Schadensersatzanspruch ist wegen Täuschung des Beklagten im Rahmen der Vertragsanbahnung des als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizierenden Beteiligungsvertrages entstanden. Die Schuldnerin täuschte den Beklagten im Rahmen der sich anbahnenden Beteiligungen an dem LNA über die Werthaltigkeit des Anlagegeschäfts. Wie sich aus den hier vom Kläger selbst vorgelegten Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils des Landgerichts G (Seite 8 des Urteils, Bl. 84 d.A.) ergibt, schönten die damaligen Geschäftsführer bereits seit Mitte des Jahres 1993 den aktuellen Marktwert dadurch, dass sie die von der Schuldnerin eingegangenen Verpflichtungen aus den Optionsgeschäften nicht mehr mit dem aktuellen Marktwert, sondern mit Null bewerteten und spiegelten dadurch auf dem Papier gegenüber den Anlegern einen kontinuierlichen Wertzuwachs vor. Tatsächlich wurden bereits seit Anbeginn des LNA und somit auch bereits in den Jahren 1993 und 1994 hohe Verluste erwirtschaftet. Zudem gingen die damaligen Geschäftsführer im Laufe des Jahres 1994 laut den Feststellungen Landgerichts G (Seite 9 des Urteils) dazu über, durch das "Rollen" von Optionen - d.h. das Ersetzen des fälligen Kontraktes durch einen neuen Kontrakt mit späterer Fälligkeit - neue liquide Mittel zu generieren, obwohl ihnen bewusst war, dass die Vorgehensweise wirtschaftlich sinnlos war und letztlich die Gesamtverbindlichkeiten aus dem Optionshandel anstiegen.

Entgegen der in § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO enthaltenen Bestimmung, nach der eine Aufrechnung gegen den erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Rückgewähranspruch des Klägers in der Regel ausgeschlossen ist, ist im vorliegenden Fall ausnahmsweise die Aufrechung mit dem Schadensersatzanspruch möglich. Der Bundesgerichtshof hat in seinem zur Konkursordnung ergangenen Urteil entschieden, dass in dem Fall, dass ein Bereicherungsanspruch des Schuldners wegen § 814 BGB ausscheidet, dem Konkursverwalter ein Rückforderungsanspruch in Folge Anfechtung der unentgeltlichen Zuwendungen aus Wertungsgründen versagt ist (BGH, NJW 1991, 560 (562)). Diese zur Konkursordnung gefällte Entscheidung findet auch bezüglich der Anfechtung unentgeltlicher Zuwendungen nach § 134 InsO Anwendung, da das Normzweckverständnis des § 814 BGB dies gebietet (vgl. OLG Frankfurt, NZI 2008, 100 (101); OLG Thüringen, Urteil v. 11.03.2008, 5 U 551/07, zitiert nach JURIS). Ohne die Regelung des § 814 BGB könnte der Beklagte gemäß § 94 InsO gegen den Rückzahlungsanspruch mit seinen Schadensersatzansprüchen aufrechnen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, dem Beklagten die Aufrechnungsmöglichkeit zu versagen. Die Norm des § 814 BGB soll den Leistungsempfänger nicht benachteiligen, sondern ihn im Gegenteil schützen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Insolvenzordnung gegenüber der Konkursordnung weitergehende Schutzinteressen für Insolvenzgläubiger verfolgt. § 134 InsO entspricht (abgesehen von der Verwendung des Begriffs der "Leistung" statt des Begriffs der "Verfügung") der in § 32 KO enthaltenen Regelung. § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO ist unverändert geblieben. Allein aus dem Schweigen des Gesetzgebers, d.h. der Tatsache, dass § 143 Abs. 2 InsO keinen Verweis auf § 814 BGB enthält, folgt nicht zwingend, dass der Gesichtspunkt des § 814 BGB keine Beschränkung des Rückgewähranspruches begründen soll. Genauso gut kann dem Schweigen entnommen werden, dass der Gesetzgeber angesichts der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen Regelungsbedarf sah. Gleiches gilt für die Regelung des § 94 InsO.

Auch der Rechtsgedanke der Gleichbehandlung aller Gläubiger in der Insolvenz steht der Aufrechnungsmöglichkeit des Beklagten nicht entgegen. Zwar scheint es auf den ersten Blick so, als ob der Beklagte im Vergleich zu den übrigen Insolvenzgläubigern besser gestellt wäre, da er seine Einlageforderung auf diese Weise nicht im Rahmen des Insolvenzplans geltend machen muss, sondern durch Aufrechnung behalten darf. Allerdings tritt der Gedanke des Gläubigerschutzes vorliegend zurück. Der Gedanke des Gläubigerschutzes erfordert nicht, dass ein Gläubiger allein deshalb dem Rückgewähranspruch auszusetzen ist, weil die Aufrechnung an einer Norm scheitert, die nicht dem Schutz der Gläubigergesamtheit, sondern allein seinem Schutz dient (so auch BGH, NJW 1991, 560 (562); OLG Thüringen, Urteil v. 11.03.2008, 5 U 551/07, zitiert nach JURIS).

Der Beklagte kann gegen den geltend gemachten Rückgewähranspruch mit einem Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der geleisteten Einlage von 22.496,83 € aufrechnen. Der Anspruch ist gerichtet auf den Ersatz des negativen Interesses: Der Beklagte ist mithin so zu stellen, wie er stünde, wenn das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre. In diesem Fall hätte er die Einlagebeträge nicht geleistet. Entgegen der Ansicht des Klägers erfolgte die am 31.03.2000 getätigte Auszahlung nicht auf die Einlagesumme, so dass sich diese nicht auf 2.045,15 € reduzierte. Die Regelung des § 366 Abs. 2 BGB findet auf die am 31.03.2000 getätigte Auszahlung keine Anwendung. Zum Zeitpunkt der Auszahlung des Betrages hatte der Beklagte keinen Anspruch auf Auszahlung der von ihm getätigten Einlage. Vielmehr wurden seitens der Schuldnerin monatlich die Einlagezahlungen mit den Gewinnen bzw. Verlusten saldiert. Dies ergibt sich aus den monatlich erstellten Abrechnungen. Der ursprüngliche Einlagebetrag war mithin nicht mehr unterscheidbar vorhanden. Vielmehr bestand stets eine Gesamtforderung des Beklagten gegen die Schuldnerin. Zudem kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Auszahlung ohne Tilgungsbestimmung erfolgte. Gerade vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Schuldnerin ihre Abrechnungen in Form von Kontoauszügen erstellte und sämtliche Beträge saldierte, liegt es nahe, dass die Auszahlung mit der Tilgungsbestimmung "Gewinnauszahlung" erfolgte. Dafür spricht auch, dass die Auszahlung vom 08.06.2001 unstreitig als Gewinnauszahlung tituliert wurde und laut Klägervortrag nicht, auch nicht teilweise, auf die geleistete Einlage erfolgte.

Der Beklagte könnte im Übrigen mit einem Anspruch auf Ersatz des Agios in Höhe von 1.472,53 € sowie mit einem Anspruch auf Ersatz entgangener Zinsen bezüglich der Einlagesumme in Höhe von 4% aufrechnen. § 252 Satz 2 BGB enthält zugunsten des Geschädigten eine Beweiserleichterung. Dieser braucht nur die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen, aus denen sich nach gewöhnlichem Verlauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintritts ergibt. Dabei ermöglicht § 252 S. 2 BGB eine abstrakte Schadensberechnung. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass der Einlagebetrag zumindest zu einem allgemein üblichen, d.h. dem gesetzlichen Zinssatz angelegt worden wäre (so auch BGH Urteil v. 02.12.1991, II ZR 141/90 = NJW 1992, 1223 (1224)). Die Höhe des Zinssatzes kann vor diesem Hintergrund nach § 287 ZPO mit Blick auf den gesetzlichen Zinssatz gemäß § 246 BGB auf 4% geschätzt werden (so auch OLG Thüringen, Urteil v. 11.03.2008, 5 U 551/07, zitiert nach JURIS).

Mangels Begründetheit der mit dem Antrag zu 1) geltend gemachten Hauptforderung entfällt ein Zinsanspruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, §§ 291 Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Der mit dem Antrag zu 2) geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Kosten gemäß §§ 280 Abs.1, 286 BGB ist mangels Begründetheit ebenfalls nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, § 45 Abs. 3 GKG. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert: 44.824,06 € (Verdoppelung des Streitwertes aufgrund der

Hilfsaufrechnung)