LAG Hamm, Urteil vom 02.10.2008 - 17 Sa 816/08
Fundstelle
openJur 2011, 58274
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 2 Ca 1586/07
Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 09.04.2008 - 2 Ca 1586/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund seiner Befristung, hilfsweise über die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Arbeitsvertrages und zur Weiterbeschäftigung des Klägers.

Die Beklagte betreibt das Herz- und Diabeteszentrum N1-W2 in B2 O2. Wegen der Einzelheiten ihres medizinischen Tätigkeitsfeldes wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 75 d.A.) Bezug genommen.

Der am 01.09.1968 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger absolvierte vom Wintersemester 1989 bis zum Sommer 1998 sein Medizinstudium u. a. am Klinikum B4 F2 (F3 B1) und V1 Klinikum (C2). In der Zeit vom 01.07.1998 bis zum 31.12.1999 war er am Deutschen Herzzentrum B1 als Arzt im Praktikum tätig. Wegen der Einzelheiten seiner Tätigkeit als Arzt im Praktikum wird auf die Bescheinigung des Deutschen Herzzentrums B1 vom 31.12.1999 (Bl. 124 d.A.) Bezug genommen.

Vom 01.01.2000 bis zum 31.12.2001 war er aufgrund eines befristeten Vertrages vom 01.01.2000 (Bl. 168, 169 d.A.) bei dem Deutschen Herzzentrum B1 als Assistenzarzt zur Weiterbildung tätig. In den Jahren 2002 bis Juli 2005 erteilte der Kläger Unterricht an Krankenpflege- bzw. OTA-Schulen.

Im Rahmen seiner Promotionsarbeit erstellte er die weltweit größte und umfangreichste Studie über 902 Transplantationskandidaten mit der Grunderkrankung dilatativer Kardiomyopathie im Endstadium.

Mit Schreiben vom 03.07.2005 (Bl. 7-8 d.A.) bewarb sich der Kläger um eine Stelle als Assistenzarzt in der Weiterbildung zum Facharzt für Herzchirurgie in der Klinik der Beklagten.

Am 03.08.2005 stellte er sich dem Personaloberarzt Dr. R4 vor. Der Verlauf des Bewerbungsgespräches ist zwischen den Parteien streitig.

Am 11.08.2005 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag, wegen dessen Einzelheiten auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 6 d.A.) Bezug genommen wird. Gemäß § 1 des Vertrages wurde der Kläger ab dem 01.11.2005 bis zum 31.10.2007 als Assistenzarzt am Herz- und Diabeteszentrum N1-W2 eingestellt. Nach § 3 richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) geltenden Fassung. In § 4 vereinbarten die Parteien eine Probezeit von 6 Monaten. Nach § 6 sind Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrages sowie Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden.

Die Beklagte vergütete den Kläger zunächst aus der Entgeltgruppe 14 Stufe 2 des TVöD-VKA und zahlte einen monatlichen Bruttobetrag von 3.400,-- €. Nach Abschluss des Tarifvertrags zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Kommunalen Krankenhäusern in den TV-Ärzte/VKA und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Ärzte/VKA) zwischen der VKA und dem Marburger Bund zahlte die Beklagte ein Entgelt aus der Entgeltgruppe 1 Stufe 5 des TV-Ärzte/VKA in Höhe von 4.200,00 € brutto monatlich.

Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses führte der Kläger 13 Entnahmen der Vena Saphena Magna zur Bypassanlage selbständig durch. Im Übrigen wirkte er an Operationen überwiegend als zweite Assistenz mit. Ihm oblagen weiterhin die präoperative Betreuung und postoperative Nachsorge von Patienten. In der Zeit vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2006 war er als Assistenzarzt auf der Transplantationsstation, danach auf einer gemischt belegten Station tätig. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Tätigkeitsfeldes wird auf das Zwischenzeugnis der Beklagten vom 20.08.2007 (Bl. 69-71 d.A.) verwiesen.

Voraussetzung für die Übertragung der Facharztbezeichnung ist eine Weiterbildung von 6 Jahren an einer Weiterbildungsstätte gemäß § 8 Abs. 1 der Weiterbildungsordnung vom 30.01.1993. Weiterhin sind bestimmte Weiterbildungsinhalte nachzuweisen, wegen deren Einzelheiten auf den von dem Kläger mit Schriftsatz vom 07.03.2008 in Kopie vorgelegten Auszug aus den Richtlinien über den Inhalt der Weiterbildung im Gebiet Herzchirurgie (Bl. 52-55 d.A.) verwiesen wird. Dem Kläger fehlen wesentliche Operationen nach dem Leistungskatalog 2.2 (Bl. 55 d.A.).

Mit Schreiben vom 03.04.2007 (Bl. 110-111 d.A.) verwies er darauf, dass er bei der Beklagten seine Facharztausbildung absolviere, aber offensichtlich aufgrund seiner erfolgreichen Laufbahn von vorgesetzten Ärzten kritisiert und von der Belegschaft und der Öffentlichkeit bloßgestellt werde.

Mit Schreiben vom 24.04.2007 wies die Beklagte darauf hin, eine Weiterbildung sei mit dem Kläger nicht vereinbart worden.

Am 24.04.2007 erteilte PD Dr. med. G3 T2 dem Kläger ein Empfehlungsschreiben "To Whom it May Concern". Der Kläger wurde in diesem Schreiben als "resident in transplant medicine" bezeichnet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Empfehlungsschreibens wird auf die vom Kläger mit der Berufungsschrift vorgelegte Kopie (Bl. 112 d.A.) verwiesen.

Auf seine Anfrage teilte die Ärztekammer Westfalen-Lippe mit Schreiben vom 11.09.2007 mit, es ergebe sich bis zum 20.08.2007 unter Berücksichtigung der Weiterbildungsabschnitte bei dem Deutschen Herzzentrum B1 und der Beklagten eine anrechnungsfähige Weiterbildungszeit von 63 Monaten und 20 Tagen. Bis zur Erfüllung der Mindestweiterbildungszeit müsse er noch 8 Monate und 10 Tage Weiterbildung im Gebiet der Herzchirurgie absolvieren. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 07.03.2008 vorgelegte Kopie (Bl. 50, 51 d.A.) verwiesen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 18.09.2007 (Bl. 9, 10 d.A.) machte er gegenüber der Beklagten geltend, sich im Rahmen des Vertrags vom 11.08.2005 in der Facharztausbildung zu befinden, und führte aus, die Beklagte habe ihm keine ausreichende Zahl der nach dem Leistungskatalog erforderlichen Operationen zugeteilt. Er forderte sie unter Fristsetzung auf mitzuteilen, dass sie ihn über den 31.10.2007 hinaus als Arzt in der Weiterbildung zum Facharzt weiterbeschäftigen werde, bis er die erforderliche Anzahl von Operationen durchgeführt habe.

Mit Schreiben vom 08.10.2007 (Bl. 12 d.A.) wies die Beklagte seine Behauptung einer Vereinbarung über die Weiterbildung zum Facharzt zurück und führte aus, der Kläger komme mangels manueller Geschicklichkeit für eine entsprechende Qualifikation nicht in Betracht.

Mit seiner am 30.10.2007 bei dem Arbeitsgericht Minden eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrages und begehrt seine Weiterbeschäftigung.

Er hat behauptet:

Die Beklagte habe ihn als Assistenzarzt in der Weiterbildung zum Facharzt beschäftigt. Das ergebe sich bereits aus dem vorgelegten Bewerbungsschreiben. In dem Einstellungsgespräch mit Dr. R4 habe er auf sein Bewerbungsschreiben und seinen Wunsch hingewiesen, als Assistenzarzt in der Weiterbildung zum Facharzt für Herzchirurgie eingestellt zu werden. Dr. R4 habe ihm erklärt, er solle zunächst für 6 Monate auf die Intensivstation gehen. Nach seinem Hinweis, dass er diese Intensivzeit bereits am Herzzentrum in B1 absolviert habe, sei ihm erklärt worden, er könne in das operative Programm der Beklagten aufgenommen werden. Am 01.11.2005 sei er dann in der Abteilung für Thorax- und Kardiovaskularchirurgie tätig geworden, einem Bereich, den er für die Facharztausbildung benötigt habe.

Auch aus dem Empfehlungsschreiben ergebe sich die Beschäftigung als Assistenzarzt in der Facharztausbildung (resident in transplant medicine).

Ihm fehlten noch eine Weiterbildungszeit von 6 Monaten sowie die Durchführung von selbständigen Eingriffen nach dem Leistungskatalog der Richtlinien. Wegen der Einzelheiten der nach Auffassung des Klägers noch zu verrichtenden Operationen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 78 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei gemäß § 44 des TVöD-BT-K vom 13.09.2005 verpflichtet, das Arbeitsverhältnis zu verlängern, da sie es zu vertreten habe, dass er in der vereinbarten Dauer des Arbeitsverhältnisses das Weiterbildungsziel nicht erreicht habe. Unstreitig habe sie keinen Weiterbildungsplan aufgestellt. Sie habe sich auch nicht vermittelnd in die Auseinandersetzungen mit dem Chefarzt Prof. Dr. Dr. h.c. R. K2 mit dem Ziel der Zuweisung der erforderlichen Operationen eingebracht.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 11.08.2005 am 31.10.2007 geendet hat,

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.08.2005 als Assistenzarzt in der Weiterbildung zum Facharzt für Herzchirurgie weiterzubeschäftigen, bis er die erforderliche Anzahl der Operationen zur Erlangung der Bezeichnung "Facharzt für Herzchirurgie" absolviert hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eine Vereinbarung über die Beschäftigung des Klägers als Assistenzarzt in der Facharztausbildung bestritten und behauptet:

Bereits im Vorstellungsgespräch sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass er keine Zusage zur Durchführung einer Facharztausbildung erhalten könne. Ihm sei mitgeteilt worden, er werde in den zwei Jahren des Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit in verschiedenen Bereichen durchführen, auf den Normalstationen, auf der Transplantationsstation und im Operationssaal. Nach Ablauf dieser zwei Jahre werde dann entschieden, ob er für eine Ausbildung als Facharzt in der Kardiochirurgie in Frage komme. Der Kläger sei mit diesen Rahmenbedingungen einverstanden gewesen. Diese entsprächen auch ihrem üblichen Vorgehen.

Schon die vom Kläger getätigten einfachen Eingriffe zeigten, dass er keine Facharztausbildung absolviert habe. Er sei im Übrigen nach seinen Fähigkeiten nicht in der Lage, die Voraussetzungen für einen Facharzt in der Kardiochirurgie zu erfüllen. Seine Bewegungsmuster bei chirurgischmanuellen Tätigkeiten entbehrten jeder Feinmotorik und könnten fast als ataktisch bezeichnet werden. Seine Hände zitterten und behinderten die feinmotorische Bewegungskontrolle. Dies sei dem Kläger mehrfach und eingehend in freundschaftlich kollegialer Atmosphäre erläutert worden.

Das erstinstanzliche Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, im Einstellungsgespräch sei mit Dr. R4 eine Beschäftigung als Assistenzarzt in der Weiterbildung vereinbart worden, durch uneidliche Vernehmung des Zeugen Dr. R4, von beiden Parteien benannt.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09.04.2008 (Bl. 65-67 d.A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 09.04.2008 hat das Arbeitsgericht Minden die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Es könne dahinstehen, ob die Klage zulässig sei. Sie sei jedenfalls unbegründet.

Die Entfristungsklage in Anlehnung an § 17 Satz 1 TzBfG dürfe zu weitgehend sein. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 ÄArbVtrG unterliege die Beklagte einem Kontrahierungszwang. Richtiger Klageantrag sei daher der Antrag auf Abgabe einer Willenserklärung.

§ 44 Abs. 3 TVöD-BT-K billige dem sich in der Facharztausbildung befindlichen Arzt einen Anspruch auf Verlängerung des Arbeitsvertrages zu. Auch insoweit hätte der Kläger die Beklagte auf Abgabe einer Willenserklärung verklagen müssen.

Letztlich könne die Frage der richtigen Antragstellung jedoch offen bleiben, da die Klage in jedem Fall abzuweisen gewesen wäre.

Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 44 Abs. 3 TVöD-BT-K auf Verlängerung seines befristeten Arbeitsvertrages. Dabei könne offen bleiben, ob dieser Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sei.

Er habe nämlich nicht ausreichend zu den tatbestandlichen Voraussetzungen der Tarifnorm vorgetragen.

Zwar falle er unter den persönlichen Geltungsbereich, da er sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Facharztausbildung zum Herzchirurgen befunden habe. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Beklagte mit sämtlichen Ärzten, die für eine Facharztausbildung zum Herzchirurgen in Betracht kämen, zunächst einmal auf zwei Jahre befristete Arbeitsverträge als Assistenzarzt abschließe und im Verlaufe dieser Zeit entscheide, ob eine Eignung für die Facharztausbildung vorliege. Sofern diese Frage bejaht werde, würden die zurückgelegten zwei Jahre auf die Facharztausbildung angerechnet. Diese nachträgliche Beurteilung halte die Kammer für bedenklich. Im Übrigen habe das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.04.1996 erkannt, dass eine Befristung nach § 1 Abs. 1 ÄArbVtrG nicht voraussetze, dass der Arzt ausschließlich zu seiner Weiterbildung beschäftigt werde, es vielmehr genüge, dass die Beschäftigung den Zweck fördere.

Für die Rechtsansicht des Klägers spreche auch das Schreiben der Ärztekammer.

Der Kläger habe jedoch nicht substantiiert vorgetragen, dass die Weiterbildungsziele aus Gründen nicht erreicht worden seien, die die Beklagte zu vertreten habe.

Zwar mag die fehlende Aufstellung eines Weiterbildungsplanes für eine Einstandspflicht der Beklagten sprechen, da nach § 44 Abs. 2 TVöD-BT-K die Weiterbildung so zu organisieren sei, dass die/der Beschäftigte die festgelegten Weiterbildungsziele in der nach der jeweiligen Weiterbildungsordnung vorgesehenen Zeit erreichen könne.

Allein dieser Umstand führe jedoch nicht dazu, dass die Beklagte das Nichterreichen der Weiterbildungsziele in der vereinbarten Dauer des Arbeitsverhältnisses im Sinne der Tarifnorm zu vertreten habe. Der Kläger habe in tatsächlicher Hinsicht nicht vorgetragen, durch welches Verhalten sie seine Weiterbildung verzögert oder vereitelt habe. Er habe sich darauf beschränkt vorzutragen, die Beklagte habe ihm nicht ermöglicht, alle erforderlichen ärztlichen Eingriffe vorzunehmen, habe ihm also nicht genügend Gelegenheit zur Weiterbildung und zur Ausübung der erforderlichen selbständigen Operationen gegeben. Tatsachen, die diese Wertung rechtfertigten, habe er dagegen nicht vorgetragen.

Im Übrigen habe er auch nicht zu dem Vortrag der Beklagten Stellung genommen, ihm fehle es an der manuellen Geschicklichkeit für die chirurgische Tätigkeit. Insbesondere habe er nicht in Abrede gestellt, dass seine Bewegungsmuster bei chirurgischmanuellen Tätigkeiten jeder Feinmotorik entbehrten und als fast ataktisch zu bezeichnen seien.

Wegen der weiteren Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts wird auf das Urteil vom 09.04.2008 (Bl. 74-85 d.A.) Bezug genommen.

Gegen das ihm am 13.05.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.05.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 14.07.2008 eingehend begründet.

Er hält an seiner Rechtsauffassung fest, die Beklagte habe es zu vertreten, dass er bis zum Befristungsende die Weiterbildungsziele nicht erreicht habe, und behauptet dazu:

Die Beklagte habe die Ausbildung nicht entsprechend § 44 Abs. 2 TVöD-BT-K organisiert. Die Vorschrift sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.

Wegen des diesbezüglichen Vorbringens des Klägers wird auf seinen Schriftsatz vom 14.07.2008 (Bl. 104-106 d.A.) Bezug genommen.

Der Weiterbildungsplan hätte seinen Stand in der Weiterbildung berücksichtigen müssen. Entsprechend hätten die erforderlichen Schritte eingeleitet werden müssen, um ihm die Aneignung der erforderlichen Qualifikationen zu ermöglichen. Trotz seines Schreibens vom 03.04.2007 habe die Beklagte ihn nicht hinsichtlich seiner angeblich fehlenden Qualifikationen beraten und mit ihm keine Schritte eingeleitet, die Mängel zu beheben.

Ihm fehle es auch nicht an der manuellen Geschicklichkeit. In dem Empfehlungsschreiben habe ihm die Beklagte attestiert, dass seine klinischen und wissenschaftlichen Aktivitäten aufzeigten, dass seine zukünftige Karriere als Arzt auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin zu sehen sei.

Seine Qualifikation folge auch aus dem Zeugnis des Deutschen Herzzentrums B1 vom 31.12.2001.

Der Bescheinigung über seine Tätigkeit als Arzt im Praktikum vom 31.12.1999 lasse sich entnehmen, dass er regelmäßig bei mittleren und großen Operationen zur höchsten Zufriedenheit des Deutschen Herzzentrums als führender Assistent neben dem Operateur tätig geworden sei.

Aufgrund eines Vertrages vom 14.05.2008 (Bl. 205-209 d.A.) sei er seit dem 20.05.2008 als Assistenzarzt in C1 tätig. Der Vertrag sei zwar nicht als Weiterbildungsvertrag geschlossen worden, beinhalte aber Tätigkeiten nach dem Weiterbildungskatalog. Ihm seien verschiedene Operationen übertragen worden, die er zur Zufriedenheit durchgeführt habe. Im Weiteren sei er an einer Vielzahl von kardiochirurgischen Eingriffen als erster Assistenzarzt beteiligt. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des klägerischen Vortrags wird auf seinen Schriftsatz vom 29.09.2008 (Bl. 175, 176 d.A.) sowie auf die vorgelegten Kopien von Operationsberichten (Bl. 178-202 d.A.) verwiesen.

Entgegen der Auffassung der Beklagte habe das erstinstanzliche Gericht zutreffend erkannt, dass er sich bei der Beklagten in einer Weiterbildung zum Facharzt befunden habe. Weder habe der Weiterbildungszweck schriftlich vereinbart werden müssen noch sei es erforderlich gewesen, dass er ausschließlich mit Weiterbildungsaufgaben betraut worden sei.

Der Weiterbildungszweck ergebe sich bereits aus der praktische Durchführung des Arbeitsverhältnisses.

Wegen des diesbezüglichen Vorbringens des Klägers wird auf seinen Schriftsatz vom 29.09.2008 (Bl. 172-174 d.A.) Bezug genommen.

Er beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 09.04.2008 -2 Ca 1586/07 - abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 11.08.2005 am 31.10.2007 geendet hat,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, mit ihm einen neuen Arbeitsvertrag abzuschließen, der befristet ist bis zur Anerkennung seiner Befugnis, die Bezeichnung "Facharzt für Herzchirurgie" zu führen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.08.2005 als Assistenzarzt in der Weiterbildung zum Facharzt für Herzchirurgie weiter zu beschäftigen, bis er die erforderliche Anzahl von Operationen zur Erlangung der Bezeichnung "Facharzt für Herzchirurgie" absolviert hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, § 44 TVöD-BT-K sei nicht über § 3 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Die Berufung des Klägers auf die Geltung dieser Tarifnorm sei rechtsmissbräuchlich, da er gegen die Gehaltszahlung nach dem TV-Ärzte/VKA ab August 2006 keine Einwendungen gehabt habe.

Der Kläger habe sich in keinem Weiterbildungsverhältnis zum Facharzt der Herzchirurgie befunden. Der Arbeitsvertrag vom 11.08.2005 enthalte eine Schriftformklausel.

Im Übrigen ergebe sich aus der Aussage des D1. R4 gerade nicht eine Weiterbildungsvereinbarung. Nach der Zeugenaussage und der tatsächlichen Handhabung bei ihr müssten junge Ärzte, die Kardiochirurgen werden wollten, zunächst zeigen, dass sie von ihrer Veranlagung und dem manuellen Geschick dazu in der Lage seien. Deshalb sei sinnvoll, sich die Ärzte zunächst in einem sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag anzusehen. Mit den Ärzten, die die erforderlichen Qualifikationen zeigten, werde im Anschluss an den befristeten Arbeitsvertrag eine Vereinbarung über die Weiterbildung zum Facharzt geschlossen, wobei fachspezifische Tätigkeiten in dem vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältnis selbstverständlich auf die Ausbildung angerechnet werden könnten und müssten.

Der Kläger habe tatsächlich zu keinem Zeitpunkt fachärztliche herzchirurgischen Arbeiten erledigt.

Nicht mit allen Assistenzärzten werde im Anschluss an den befristeten Arbeitsvertrag die Weiterbildung zum Facharzt vereinbart.

Manche Kandidaten würden weiter als Assistenzärzte übernommen, jedoch in den unterschiedlichsten Funktionen. Ihre Facharztquote liege bei ca. 50 %. Ärzte würden jedoch auch im nichtchirurgischen Bereich benötigt.

Mangels eines Weiterbildungsverhältnisses habe sie auch keinen Weiterbildungsplan aufgestellt.

Das Empfehlungsschreiben habe der Kläger selbst formuliert. Es sei von dem Oberarzt Dr. T2 unterschrieben worden, der für die medizinische Betreuung der Transplantationsstation zuständig sei. Sei jedoch die ärztliche Weiterbildung tangiert, würden derartige Bescheinigungen von dem jeweiligen Chefarzt unterzeichnet. Vermutlich habe Dr. T2 das Schreiben unterzeichnet in der Annahme, es sei rechtlich ohne weitere Bedeutung und werde vom Kläger im Zusammenhang mit der Akkreditierung für einen Kongress benötigt. Prof. Dr. Dr. h.c. K2 habe nicht als Chefarzt unterzeichnet.

Wegen des Vorbringens der Beklagten zur fehlenden manuellen Qualifikation des Klägers im Einzelnen wird auf ihren Schriftsatz vom 05.09.2008 (Bl. 160-163 d.A.) wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

I.

Die gemäß §§ 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.

1. Der Klageantrag zu 1. ist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG zulässig, aber unbegründet.

a. Der sich gegen die Rechtswirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrages vom 11.08.2005 wendende Kläger hat die Klagefrist von 3 Wochen nach § 17 Satz 1 TzBfG durch Klageeingang am 30.10.2007 gewahrt. Die Entfristungsklage kann bereits vor Ablauf des befristeten Arbeitsvertrages erhoben werden (vgl. BAG 10.03.2004 – 7 AZR 402/03, NZA 2004, 925).

b. Die Befristungsabrede ist wirksam. Das Arbeitsverhältnis hat gemäß § 15 Abs. 1 TzBfG mit dem 31.10.2007 sein Ende gefunden. Es gilt nicht als auf unbestimmte Zeit geschlossen, § 16 Satz 1 TzBfG.

aa. Das Schriftformerfordernis nach § 14 Abs. 4 TzBfG ist gewahrt. Die Vorschriften des TzBfG gelten unabhängig davon, ob die Parteien den Arbeitsvertrag – wie es der Kläger sieht – aus dem Sachgrund der Weiterbildung zum Facharzt oder entsprechend der Rechtsauffassung der Beklagten sachgrundlos befristet haben. Gemäß § 1 Abs. 5 ÄArbVtrG sind die Vorschriften über befristete Arbeitsverhältnisse ergänzend anzuwenden. Da der Vertragsschluss im ÄArbVtrG nicht gesondert geregelt ist, gilt das Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG (vgl. LAG Hamm 09.05.2006 – 19 Sa 2043/05).

Dahinstehen kann auch, ob über § 3 des Arbeitsvertrages § 30 TVöD-BT-K oder § 31 des TV-Ärzte/VKA gilt. Sowohl in § 30 Abs. 1 Satz 1 TVöD-BT-K als auch in § 31 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärzte/VKA wird auf das TzBfG verwiesen.

bb. Die Parteien haben das Arbeitsverhältnis sachgrundlos befristet nach § 14 Abs. 2 TzBfG. Der Kläger kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, das Arbeitsverhältnis sei nach § 1 ÄArbVtrG befristet worden, diese Befristung sei jedoch nicht gerechtfertigt, weil seine Beschäftigung keine inhaltlich und zeitlich strukturierte Weiterbildung zum Inhalt gehabt habe (vgl. dazu LAG Berlin 10.10.2006 – 12 Sa 806/06, ZTR 2007, 158).

(1) Das ÄArbVtrG ist grundsätzlich anwendbar. Vom persönlichen Geltungsbereich umfasst es approbierte Ärzte, zu denen der Kläger gehört. Sachlich gilt es für die Weiterbildung außerhalb von Universitäten, staatlichen oder überwiegend staatlichen Forschungseinrichtungen im Sinne des Hochschulrahmengesetzes bzw. nach dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 8. Auflage, §§ 2, 3 ÄArbVtrG Rdn 2). Die Beklagte ist freie Trägerin im Sinne des ÄArbVtrG.

(2) Die Vereinbarung des Sachgrundes der Weiterbildung zum Facharzt nach § 1 Abs. 1 ÄArbVtrG ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien diesen Sachgrund nicht in den Arbeitsvertrag aufgenommen haben. Der Angabe des Befristungsgrundes im Vertragstext bedarf es nicht. Weder das ÄArbVtrG noch das TzBfG enthalten ein Zitiergebot. Eine § 57 b HRG bzw. jetzt § 2 Abs. 2 Wissenschaftszeitvertragsgesetz entsprechende Norm ist nicht in das ÄArbVtrG aufgenommen worden. Sie kann auch nicht entsprechend angewendet werden (vgl. BAG 24.04.1996 – 7 AZR 428/95, DB 1996, 2338; Laux/Schlachter, TzBfG, Anhang 2 A. Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten Rdn 3; KR-Lipke, 8. Auflage, § 1-3 ÄArbVtrG Rdn 15).

Die Anerkennung eines tatsächlich bestehenden sachlichen Grundes hängt – soweit kein Zitiergebot besteht – grundsätzlich nicht davon ab, ob der Sachgrund im Vertrag steht oder bei Vertragsschluss mitgeteilt worden ist. Es reicht aus, wenn er objektiv vorliegt. Dann kann der Arbeitgeber prinzipiell bei einer Sachgrundbefristung auch einen anderen als den im Arbeitsvertrag genannten Sachgrund anführen oder sich hilfsweise auf die Bestimmungen des § 14 Abs. 2 TzBfG berufen (BAG 05.06.2002 – 7 AZR 241/01, DB 2002, 2166; 26.06.2002 – 7 AZR 64/01).

Hier ist die Beklagte jedoch gehindert, sich zur Rechtfertigung der Befristung auf § 14 Abs. 2 TzBfG zu berufen, wenn die Parteien die Befristung des Arbeitsvertrages zur Weiterbildung zum Facharzt vereinbart haben. Das ÄArbVtrG enthält für Weiterbildungszwecke eine gesetzliche Sonderregelung. Eine befristete Beschäftigung von Ärzten in der Weiterbildung ist im Rahmen von §14 Abs. 2 TzBfG nicht möglich. Die befristete Anstellung ausgebildeter Ärzte außerhalb der Weiterbildung nach § 14 Abs. 2 TzBfG ist dagegen zulässig (vgl. KR-Lipke a.a.O. § 1-3 ÄArbVtrG Rdn 12).

(3) Fehlen wie hier konkrete Angaben, so ist ein sich aus den Umständen ergebender, sachgrundbezogener Weiterbildungszweck über die Auslegung des Vertrages gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (vgl. KR-Lipke a.a.O. § 1-3 ÄArbVtrG Rdn 16).

Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind, soweit kein übereinstimmender Wille der Parteien feststellbar ist, so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung für den Empfänger erkennbar waren. Auf seine Verständnismöglichkeit ist bei der Auslegung abzustellen. Er darf der Erklärung allerdings nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen. Er ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Sorgfalt zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 133 BGB Rdn 9).

Auszugehen ist vom Wortlaut der Erklärung, wobei im Zweifel der allgemeine Sprachgebrauch maßgeblich ist. Zu berücksichtigen sind sprachliche Zusammenhänge (grammatikalische Auslegung) und die Stellung von Formulierungen im Vertragstext (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 133 BGB Rdn 14).

Nach Ermittlung des Wortsinns sind im 2. Schritt die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Als auslegungsrelevante Begleitumstände kommen neben der Verkehrssitte die Entstehungsgeschichte, (spätere) Äußerungen der Parteien über den Inhalt des Rechtsgeschäfts und ihre Interessenlage sowie der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck in Betracht (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 133 BGB Rdn 15-18).

Diese Auslegungsregelungen gelten grundsätzlich auch für die Auslegung von Verträgen. Maßgeblich sind die Verhältnisse bei Vertragsschluss. Bleiben Unklarheiten, gehen diese bei vorformulierten Verträgen gemäß §§ 310 Abs. 4, Abs. 3 Ziffer 2, 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die Parteien den Arbeitsvertrag nicht im Hinblick auf die fachärztliche Fortbildung des Klägers befristet haben.

(a) Gemäß § 1 ist der Kläger als "Assistenzarzt" eingestellt worden. Auch wenn kein Zitiergebot besteht, spricht der allgemein umschriebene Tätigkeitsbereich des Assistenzarztes zusammen mit der Laufzeit des Vertrages für exakt 2 Jahre – der Höchstfrist nach § 14 Abs. 2 TzBfG – nicht für eine im Hinblick auf die Weiterbildung zum Facharzt vereinbarte Befristung. Wäre ein Vertragsschluss nach § 1 ÄArbVtrG beabsichtigt gewesen, so hätte es nahe gelegen, den Vertrag auf mindestens 2 ½ Jahre zu befristen, denn unstreitig fehlte dem Kläger bei Vertragsschluss noch diese Weiterbildungszeit.

Gegen eine sachgrundlose Befristung spricht allerdings § 4 des Arbeitsvertrages. Gemäß § 31 Abs. 4 TV-Ärzte/VKA bzw. § 30 Abs. 4 TVöD-BT-K gelten bei befristeten Arbeitsverträgen ohne sachlichen Grund die ersten sechs Wochen und bei befristeten Arbeitsverträgen mit sachlichem Grund die ersten sechs Monate als Probezeit. Die Parteien haben eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart.

Die Schriftformklausel in § 6 des Arbeitsvertrages steht dem vom Kläger gewünschten Auslegungsergebnis ebenfalls nicht entgegen. Die Vereinbarung eines Befristungsgrundes ist keine Nebenabrede im Sinne von §§ 6, 3 des Arbeitsvertrages i.V.m. § 2 Abs. 3 des TVöD-BT-K bzw. § 2 Abs. 3 TV-Ärzte/VKA, die zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedarf. Eine Nebenabrede liegt nur dann vor, wenn die Vereinbarung sich nicht unmittelbar auf die Hauptpflichten im Arbeitsverhältnis auswirkt, sondern Gegenstände betrifft, die entweder Sekundärcharakter haben oder sich nur mittelbar auf die Hauptpflichten auswirken. Vereinbarungen über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, zu denen auch eine Abrede über den Befristungsgrund gehört, stellen keine Nebenabrede dar (vgl. BAG, 26.02.2002 – 7 AZR 410/01, AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 15).

Das einzelvertragliche Schriftformerfordernis steht der Vereinbarung eines Sachgrundes ebenfalls nicht entgegen, denn es kann formlos aufgehoben werden. Hierfür ist nach der Rechtsprechung des BAG und des BGH ausreichend, wenn die Parteien die Maßgeblichkeit des mündlich Vereinbarten übereinstimmend gewollt haben (BAG 26.02.2002 a.a.O.; 20.05.2008 – 9 AZR 382/07).

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich aus dem Wortlaut des Arbeitsvertrages keine klaren Hinweise auf die Vereinbarung einer Befristung nach § 1 ÄArbVtrG ergeben, § 1 des Arbeitsvertrages aber den Schluss nahelegt, es handele sich um eine sachgrundlose Befristung, die tarifwidrig mit einer zu langen Probezeit verbunden wurde.

(b) Die Begleitumstände des Vertragsschlusses geben keine eindeutigen Hinweise auf eine Sachgrundbefristung zur Weiterbildung.

Zwar hat der Kläger sich mit Schreiben vom 03.07.2005 um die Stelle eines Assistenzarztes in der Weiterbildung zum Facharzt für Herzchirurgie beworben. Er behauptet jedoch nicht, mit dieser Bewerbung auf eine entsprechende Stellenausschreibung der Beklagten reagiert zu haben. Offensichtlich hat er sich aus eigener Initiative beworben.

Auf der Grundlage seines Schreibens, das als sog. invitatio ad offerendum noch kein Vertragsangebot enthält (vgl. dazu Palandt-Heinrichs a.a.O. § 145 BGB Rdn 2), ist es zu einem Einstellungsgespräch mit dem Zeugen Dr. R4 gekommen. Zwar hat der Kläger behauptet, in dem Bewerbungsgespräch auf seinen Wunsch hingewiesen zu haben, als Assistenzarzt zur Weiterbildung zum Facharzt eingestellt werden zu wollen. Die Bereitschaft des Dr. R4, ihn nach dem Hinweis, die zur Facharztausbildung erforderliche Zeit auf der Intensivstation bereits abgeleistet zu haben, sofort in das Operationsprogramm aufzunehmen, könnte als Angebot zur Einstellung als Arzt in der Weiterbildung verstanden werden. Der erstinstanzlich vernommene Zeuge Dr. R4 hat diesen Vortrag des Klägers jedoch nicht bestätigt. Er konnte sich an das Einstellungsgespräch mit ihm nur noch insoweit erinnern, als ihm positiv aufgefallen war, dass der Kläger zuvor in dem Deutschen Herzzentrum B1, einer Klinik mit ähnlichem Spektrum wie die Klinik der Beklagten, tätig war. Der Zeuge hat jedoch glaubhaft bekundet, dass mit allen Assistenzärzten zunächst ein auf 2 Jahre sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag geschlossen wird, um u.a. die Eignung zur Facharztausbildung festzustellen. Nachvollziehbar hat er darauf hingewiesen, dass gerade für den Facharzt der Herzchirurgie nicht nur die theoretischen Kenntnisse, sondern auch die manuellen chirurgischen Fähigkeiten von großer Bedeutung sind. Nach Auskunft des Zeugen wird am Ende des auf zwei Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Assistenzarzt entschieden, ob eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommt, ob ggf. ein unbefristeter Arbeitsvertrag oder ein befristeter Anschlussvertrag möglicherweise zur Facharztausbildung geschlossen wird.

Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen sind weder von dem erstinstanzlichen Gericht noch von den Parteien erhoben worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Fall des Klägers ausnahmsweise von der seit vielen Jahren geübten Praxis der zunächst sachgrundlosen Befristung abweichen wollte, sind nicht ersichtlich. Der Wortlaut von § 1 des Arbeitsvertrages entspricht dieser Verfahrensweise.

Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts folgt der Sachgrund der Weiterbildung nicht aus der Tatsache, dass bei Übernahme des "Kandidaten" in eine Facharztausbildung Leistungen, die während des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses erbracht werden, nachträglich als Leistungen in der Facharztausbildung anerkannt werden, soweit sie den Leistungskatalog zur Erreichung der Facharztbezeichnung erfüllen. Der Leistungskatalog fordert die selbständige Durchführung bestimmter operativer Eingriffe, unabhängig von der Frage, in welchem Rechtsverhältnis die Operationsleistungen erbracht wurden.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Schreiben der Ärztekammer Westfalen-Lippe vom 11.09.2007. Ohne Prüfung des zugrunde liegenden Arbeitsvertrages hat sie die Tätigkeit bei der Beklagten, die die Voraussetzungen einer Weiterbildungsstätte erfüllt, als Weiterbildungsabschnitt anerkannt.

Aus den vom Kläger vorgelegten Richtlinien über den Inhalt der Weiterbildung im Gebiet "Herzchirurgie" ergibt sich ebenfalls nicht, dass einzelne Weiterbildungsinhalte nicht außerhalb eines nach § 1 ÄArbVtrG befristeten Arbeitsverhältnisses erworben werden können. Aus § 1 Abs. 1 ÄArbVtrG ergibt sich nur, dass die Weiterbildung einen Rechtsgrund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses darstellen kann.

Auch die tatsächliche Handhabung der Parteien während des Arbeitsverhältnisses spricht nicht für die Befristung des Vertrages aus dem Sachgrund der Weiterbildung. Unstreitig ist für den Kläger kein Weiterbildungsplan aufgestellt worden. Sein Einsatz mag sein Weiterbildungsanliegen irgendwie gefördert haben, die Weiterbildung hat jedoch seine ärztliche Tätigkeit nicht geprägt. Die Neufassung des § 1 Abs. 1 ÄArbVtrG vom 20.12.1997 lässt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht mehr zu, den Weiterbildungszweck dadurch stillschweigend in den Vertragswillen aufzunehmen, dass die Beschäftigung des Arztes dem Weiterbildungszweck förderlich ist. Sie muss vielmehr wesentlicher Inhalt des Arbeitsvertrages sein (vgl. LAG Berlin 10.10.2006 a.a.O.; ErfK/Müller-Glöge a.a.O. §§ 2, 3 ÄArbVtrG Rdn 3; KR-Lipke a.a.O. § 1-3 ÄArbVtrG Rdn 20, 21).

Dem Zwischenzeugnis vom 20.08.2007 lässt sich nur entnehmen, dass der Kläger als Assistenzarzt beschäftigt war und ihm die präoperative Betreuung und die postoperative Nachsorge der Patienten oblagen. Demgegenüber beruft er sich erfolglos auf das undatierte Schreiben des Dr. T2 "To Whom it May Concern". Er mag in diesem Schriftstück als Arzt in der Fachausbildung bezeichnet worden sein. Dieser Bezeichnung kommt aber gegenüber dem Wortlaut des Arbeitsvertrags und der tatsächlichen Vertragsdurchführung nur ein geringer indizieller Wert zu. Es handelt sich offenkundig um ein Empfehlungsschreiben, das sich an keinen bestimmten Adressaten richtet, sondern dem Kläger zur allgemeinen Verwendung bei Auftritten im Rahmen von Tagungen und Konferenzen ohne jede rechtliche Verpflichtung erteilt wurde. Dass diese ihm aus Gefälligkeit erteilte Empfehlung von großem Wohlwollen geprägt ist, zeigt sich in der einschränkungslosen Bestätigung, dass er sowohl im Operationssaal als auch auf der Transplantationsstation tätig sei, obwohl er nur 13 Entnahmen in der Vena Saphena Magna selbständig durchgeführt und im Übrigen überwiegend als 2. Assistent an Operationen mitgewirkt hat.

Letztlich war in die Gesamtwürdigung auch einzubeziehen, dass er erstmals mit Schreiben vom 18.09.2007 geltend gemacht hat, ihm würden die zur Erlangung der Facharztbezeichnung erforderlichen selbständigen Operationen nicht zugewiesen, die Beklagte habe keinen Weiterbildungsplan erstellt, obwohl er sich in der Facharztausbildung befinde. Mit Schreiben seiner vormaligen Rechtsvertreterin vom 03.04.2007 hat er die Unterlassung kritischer Äußerungen seiner Vorgesetzten vor der Belegschaft und vor Patienten begehrt und ohne weitere spezifizierte Auflistung die Zuweisung von Operationen aus dem Operationskatalog zur Facharztausbildung geltend gemacht. Der Kläger hat demnach mindestens 1 ½ Jahre zugewartet, um die Umsetzung seines Weiterbildungsanspruchs zu reklamieren, ein Verhalten, das zusätzlich darauf hinweist, dass der Weiterbildungszweck nicht Befristungsgrund war.

(c) Bei der Auslegung sind zwar auch die Interessenlagen der Parteien und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Geboten ist eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 133 BGB Rdn 18).

Das Interesse der Beklagten, den "Weiterbildungskandidaten" erst in der Praxis kennenzulernen, um sich bei entsprechender Eignung für die Übernahme in die Facharztausbildung zu entscheiden, spricht für die Ausschöpfung der Befristungsmöglichkeiten nach § 14 Abs. 2 TzBfG.

Vorrangiges Interesse des Klägers war die zügige Fortsetzung der Facharztausbildung. Dieses Interesse schließt jedoch nicht aus, dass er sich in Erwartung der Weiterbildung an einer renommierten Spezialklinik gleichwohl auf einen für die Dauer von 2 Jahren sachgrundlos befristeten Vertrag eingelassen hat. Zu berücksichtigen ist dabei, dass er von Januar 2002 bis zum Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Beklagten nicht als Assistenzarzt an einem Krankenhaus tätig war, sich nicht praktisch fortbilden konnte.

bb. Der sachgrundlos befristete Vertrag begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsverhältnisses ohne Vorliegen eines Sachgrundes bis zur Dauer von 2 Jahren zulässig. Etwas anderes gilt gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nur dann, wenn zuvor mit demselben Arbeitgeber bereits ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das ist hier nicht der Fall.

2. Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Eine Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Abschluss eines zweckbefristeten Arbeitsvertrages ist nicht erkennbar.

a. Weder behauptet der Kläger eine einzelvertragliche Zusage, die Beklagte werde nach Ablauf des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages einen Weiterbildungsvertrag zum Erwerb der Facharztbezeichnung mit ihm schließen noch beruft er sich auf eine entsprechende betriebliche Übung. Diese folgt nicht aus der von dem Zeugen Dr. R4 bekundeten Tatsache, 80 % der Assistenzärzte mit einem sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag würden in ein weiteres Vertragsverhältnis übernommen. Der Zeuge hat gleichzeitig bekundet, dass erst nach Ablauf von 2 Jahren in jedem Einzelfall über die Übernahme in die Facharztausbildung entschieden werde. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass § 1 Abs. 2 ÄArbVtrG nur den Abschluss eines kalendermäßig befristeten Weiterbildungsvertrages zulässt.

b. Der Anspruch folgt auch nicht aus § 43 Abs. 3 TVöD-BT-K in der Fassung vom 01.08.2006, dessen Anwendbarkeit auf das Arbeitsverhältnis zugunsten des Klägers unterstellt werden kann. Gemäß § 43 Abs. 1 TVöD-BT-K gilt die Tarifvorschrift nur für Beschäftigte, die sich u.a. in der Facharztausbildung nach dem Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung befinden. Das ist bei dem Kläger gerade nicht der Fall.

3. Der Klageantrag zu 2. ist zu Recht von dem erstinstanzlichen Gericht zurückgewiesen worden.

a. Fraglich ist schon, ob er dem Bestimmtheitsgrundsatz nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspricht, da der Kläger seine Beschäftigung bis zu dem Zeitpunkt verlangt, zu dem er die erforderliche Anzahl von Operationen zur Erlangung der Facharztbezeichnung absolviert hat. Wie viele Operationen erforderlich sind, lässt sich dem Antrag nicht entnehmen. In Übereinstimmung mit dem Hilfsantrag kann der Klageantrag jedoch dahin ausgelegt werden, dass der Kläger seine Beschäftigung bis zum Erwerb der Facharztbezeichnung verlangt.

b. Der Antrag ist unbegründet.

aa. Da der Kläger nicht seine Weiterbeschäftigung bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Entfristungsklage bzw. den Hilfsantrag verlangt sondern einen darüber hinausgehenden Beschäftigungsanspruch geltend macht, kommt als Anspruchsgrundlage der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers für die Dauer der Bestandsstreitigkeiten nicht in Betracht (vgl. dazu KR-Bader a.a.O. § 17 TzBfG Rdn 40).

Seine Voraussetzungen liegen im Übrigen auch nicht vor. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht nur dann, wenn die Befristung offensichtlich unwirksam ist oder wenn ein die Unwirksamkeit feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an die Nichtbeschäftigung begründen (vgl. zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch KR-Etzel a.a.O. § 102 BetrVG Rdn 274, 275).

bb. Ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung bis zur Beendigung der Facharztausbildung setzt eine vertragliche Grundlage voraus, die hier – wie ausgeführt – nicht gegeben ist.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe, im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.