OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.01.2008 - I-20 U 108/07
Fundstelle
openJur 2011, 56209
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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 1. Juni 2007 verkünde-te Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ord-nungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

bei Verkäufen von Telefonartikeln jeglicher Art über das Internet an Verbraucher die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprü-che auf weniger als 1 Jahr abzukürzen beziehungsweise auszu-schließen.

Im übrigen verbleibt es bei der Abweisung der Klage, insoweit wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens hat der Beklagte die der ersten Instanz und die Klägerin die des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Voll-streckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 900,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstre-ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwen-den, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin meldete 2003 unter ihrer Privatanschrift das Gewerbe Einzelhandel mit Elektroartikeln an. Mit diesem Handel, der vorwiegend gebrauchte Telefonartikel zum Gegenstand hat, erzielte sie in den ersten neun Monaten des Jahres 2007 einen Umsatz von gut 500.000,00 Euro. Ihre Produkte, die sie zuvor durch einen Mitarbeiter auf ihre Funktionsfähigkeit prüfen lässt, vertreibt sie über das Internet, bei Ebay ist sie unter dem Benutzernamen "c." als "Powerseller" registriert.

Der Beklagte handelt ebenfalls mit gebrauchter Ware wie Software und Elektronikartikeln aller Art, darunter medizinische Geräte aber auch Telefonanlagen. Er ist unter der Bezeichnung "a." bei Ebay als gewerblicher Verkäufer registriert. Im Juni 2006 stellte er mehrere gebrauchte Software und medizinische Geräte betreffende Angebote in das Internet ein, in denen sich der Satz findet: "Ob eine Umlizenzierung bzw. Umschreibung möglich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software wie oben beschrieben ohne Garantie und Gewährleistung". Auf die als Anlagen K 3 bis K 7, Bl. 9 - 18 d. GA., von der Klägerin vorgelegten Internetauszüge wird Bezug genommen.

Die Klägerin, die hierin einen wettbewerbswidrigen Verstoß gegen § 475 Abs. 2 BGB sieht, hat den Beklagten vorgerichtlich unter Bezugnahme auf die Angebote gemäß den Anlagen K 3, K 4 und K 6 abgemahnt und die Abgabe einer auf die Abkürzung beziehungsweise den Ausschluss der Gewährleistung bei Telefonartikeln bezogenen strafbewehrten Unterlassungserklärung gefordert. Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen. An ihren mit der Abmahnung beauftragten Rechtsanwalt hat die Klägerin eine Vergütung in Höhe von 179,25 Euro gezahlt, entsprechend der Hälfte einer 1,3 Geschäftsgebühr auf der Basis eines Gegenstandswerts von 4.000,00 Euro zuzüglich der Auslagenpauschale.

Das Landgericht hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2007 darauf hingewiesen, dass es für die Klage nur eine geringe Aussicht auf Erfolg sehe. Auf Antrag der Klägerin hat es ihr Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zu den erteilten Hinweisen bis zum 25. Mai 2005 gewährt.

Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2007 hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, der Beklagte verkaufe gebrauchte Ware auch an Verbraucher, wie ihr eigener Kauf eines Telefons beim Beklagten unter ihrem nicht angemeldeten Benutzernamen "G." am 24. November 2005 zeige. Als Anlage hat sie dem erst am 29. Mai 2007 bei Gericht eingegangenen Original einen Internetauszug vom 24. November 2005 mit einem am 23. November 2005 unter der Benutzerkennung des Beklagten eingestellten Angebot betreffend ein Telefon "Siemens" vorgelegt, auf dem sich die Aussage "Auf gebrauchte Ware erfolgt keine Garantie und/oder Gewährleistung" findet. Eine Beschränkung des Bieterkreises ist dem Auszug nicht zu entnehmen. Auf den Internetausdruck, Bl. 86 d. GA, wird ergänzend Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es fehle an einem Verstoß gegen § 475 Abs. 1 BGB. Der Gewährleistungsausschluss beziehe sich nur auf die Möglichkeit der Umschreibung beziehungsweise Umlizenzierung der Software und damit auf einen mitgeteilten Mangel, was zulässig sei. Zudem sei Voraussetzung für einen Wettbewerbsverstoß, dass sich die Klausel auf die Nachfrageentscheidung und nicht erst auf die Durchführung des Vertrages auswirke. Auf das Angebot vom 23. November 2005 geht das Urteil des Landgerichts nicht ein.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie trägt vor, der Gewährleistungsausschluss sei ein vollständiger, dies folge auch aus dem Angebot vom 23. November 2005. Dieses Telefon habe sie unter ihrem privaten Ebay-Account "G." und nicht als Unternehmerin erworben. Ein Verstoß gegen § 475 Abs. 1 BGB sei nach § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbswidrig. Der Beklagte habe ihr daher auch die Kosten der Abmahnung zu erstatten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 1. Juni 2007 verkündeten Urteils der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal Az. 1 O 379/06

den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, bei Verkäufen von Telefonartikeln jeglicher Art über das Internet an Verbraucher die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche auf weniger als 1 Jahr abzukürzen beziehungsweise auszuschließen; den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 179,25 Euro zu zahlen; dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1. enthaltene Unterlassungspflicht die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Jahren oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren anzudrohen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Zu Recht habe dieses den Gewährleistungsausschluss nur auf die Umlizenzierung bezogen und die Wettbewerbswidrigkeit von Verstößen gegen § 475 BGB verneint. Allerdings sei die Klage bereits unzulässig, da rechtsmissbräuchlich. Die Abmahntätigkeit diene vorwiegend der Gebührenerzielung, außer ihm habe die Klägerin noch zwei weitere Mitbewerber abmahnen und schlussendlich verklagen lassen. Zudem verkaufe er nur an Gewerbetreibende, er habe zu diesem Zweck das System "business to business" installiert. Teil seiner Angebote sei auch die Erklärung "Verkauf nur an Gewerbetreibende", sobald eine Privatperson mitbiete, werde diese darauf hingewiesen, dass nur Unternehmer mitbieten dürften. Dass die Klägerin das Angebot aus November 2005 als Verbraucherin erworben habe, bestreite er mit Nichtwissen. Er habe im übrigen die Behauptung der Klägerin, er verkaufe Ware unter Ausschluss der Gewährleistung, nie unstreitig gestellt.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht einen Internetauszug vorgelegt, der den Hinweis enthält: "Dieser Artikel ist nur für Unternehmer vorgesehen, sie müssen auf der nächsten Seite bestätigen, dass sie Unternehmer sind." Allerdings befindet sich auf einem weiteren Auszug in der Rubrik "Rücknahme - Weitere Angaben" neben dem Hinweis "Verkauf nur an Gewerbetreibende, da bei Gebrauchtartikeln aus Firmenauflösungen oder Leasingverträgen keine Gewährleistung möglich ist" auch der Satz "Für Privatbieter gilt das handelsübliche 30-tägige Widerrufs- und Rückgaberecht". Auf die vom Beklagten vorgelegten Ausdrucke, Bl. 65 - 67 und 69 - 71 d.GA., wird Bezug genommen.

Das Gericht hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der Klägerin die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf der Grundlage des von ihr nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegten Angebots des Beklagten über ein Telefon zustehen könnten. Der Beklagte könne sein eigenes Geschäft nicht mit Nichtwissen bestreiten. Erklärungen hierzu hat der Beklagte nicht abgegeben, einen Antrag auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses hat er nicht gestellt.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18. Dezember 2007 hat der Beklagte beanstandet, auf diesen Umstand nicht schon vor der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden zu sein. Die Klägerin habe sich auf das Angebot vom 23. November 2005 nur als Beweis für die behaupteten Verstöße gestützt. Da es nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegt worden sei, könne es im übrigen nur unter den engen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden, die nicht erfüllt seien. Zudem seien auf das Angebot vom 23. November 2005 gestützte Angebote verjährt.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache bezüglich der Hauptforderung Erfolg. Die Klägerin kann von dem Beklagten verlangen, es zu unterlassen beim Verkauf von Telefonartikeln an Verbraucher die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche auf weniger als 1 Jahr abzukürzen beziehungsweise auszuschließen, § 8 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 475 Abs. 2 BGB. Lediglich ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten besteht nicht.

Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, beide vertreiben über das Internetauktionshaus Ebay gebrauchte Telefonartikel. Der Beklagte hat die Mitbewerbereigenschaft der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich unstreitig gestellt.

Ein rechtsmissbräuchliches Handeln der Klägerin kann nicht festgestellt werden. Das Versenden von Abmahnungen an drei Empfänger ist nicht geeignet, den Einwand eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu begründen. Durch die Einfügung des nunmehr in § 8 Abs. 4 UWG normierten Missbrauchstatbestandes sollten Missbräuche abgestellt werden, die sich daraus ergeben haben, dass Mitbewerber auf der Grundlage eines lediglich abstrakten Wettbewerbsverhältnisses ohne wesentliche andere Eigeninteressen als den finanziellen Anreizen, die sich aus der Rechtsverfolgung ergeben konnten, massenhaft Wettbewerbsverstöße abmahnen können (BGH, GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner). Bei lediglich drei Abmahnungen kann schon begrifflich kaum von einer massenhaften Abmahnung von Wettbewerbsverstößen gesprochen werden. Der Klägerin kann auch nicht vorgeworfen werden, dass der Umfang ihrer Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen Verhältnis zur wirtschaftlichen Tätigkeit steht. Ausweislich der vom Beklagten nicht bestrittenen betriebswirtschaftlichen Kurzberichte hat die Klägerin im Jahr 2006 und in den ersten neun Monaten des Jahres 2007 jeweils einen Umsatz von mehr als 500.000,00 Euro erzielt. Der Klägerin lässt es gerade auch nicht mit einer Abmahnung bewenden, was für ein bloßes Gebühreninteresse sprechen könnte, weil "hartnäckige" Sünder verschont blieben und sie dann ersichtlich nur auf leicht einzuschüchternde Personen spekulieren würde, sondern leitet bei deren Erfolglosigkeit - immer mit einem gewissen Risiko behaftete - gerichtliche Verfahren ein (vgl. Senat, Urt. v. 11. April 2005, Az I-20 U 216/05).

Mit seinem am 23. November 2005 eingestellten Angebot betreffend ein Telefon "Siemens", auf dem sich die Aussage "Auf gebrauchte Ware erfolgt keine Garantie und/oder Gewährleistung" findet, hat der Beklagte gegen § 475 Abs. 2 BGB verstoßen, der die Verkürzung der Gewährleistungsfrist im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs auf weniger als ein Jahr für gebrauchte Sachen untersagt.

Das Angebot des Beklagten richtete sich auch an Verbraucher. Das Telefon "Siemens" ist nicht nur für Gewerbetreibende interessant. Zwar handelt es sich um ein Systemtelefon, das für eine Telefonanlage bestimmt ist, die Installation eines Hausnetzes ist aber auch für Privatpersonen interessant. Zumindest größere Privathäuser verfügen durchaus über eine Haustelefonanlage, die den Erwerb eines solchen Systems, das sowohl eine interne Kommunikation als auch die Nutzung des Telefonnetzes von allen Nebenstellen erlaubt, attraktiv erscheinen lässt.

Der Abnehmerkreis des Beklagten beschränkte sich auch nicht auf Gewerbetreibende. Es kann letztendlich dahinstehen, ob der Internetauftritt des Beklagten bereits am 23. November 2005 so gestaltet war, wie es die von ihm in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Auszüge suggerieren, da auch diese die gebotene Klarheit vermissen lassen. Der Auszug Bl. 69-71 d. GA. weist zwar unter "Rücknahme - weitere Angaben" den Hinweis "Verkauf nur an Gewerbetreibende, da bei Gebrauchtartikeln aus Firmenauflösungen oder Leasingverträgen keine Gewährleistung möglich ist" auf, darunter steht jedoch der Satz "Für Privatbieter gilt das handelsübliche 30-tägige Widerrufs- und Rückgaberecht". Diesen Satz kann ein interessierter Verbraucher dahingehend interpretieren, der Beklagte ziele zwar in erster Linie auf Gewerbetreibende als Kunden, er sehe dies aber nicht so eng und sei durchaus auch bereit, an Privatpersonen zu veräußern.

Der Beklagte hatte jedenfalls im November 2005 auch noch keine Vorkehrungen getroffen, durch die ein Mitbieten von Verbrauchern verhindert worden wäre. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe das Telefon "Siemens" unter ihrer nicht für eine gewerbliche Teilnahme registrierten Benutzerkennzeichnung "G." erworben. Dies hat der Beklagte lediglich mit Nichtwissen und damit nicht wirksam bestritten. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist das Bestreiten eigener Handlungen oder Wahrnehmungen mit Nichtwissen unzulässig. Da der Beklagte an der Veräußerung des Telefons "Siemens" als Verkäufer beteiligt war, muss er sich zu diesem Geschäft erklären. Auch wenn dem von der Klägerin vorgelegten Internetauszug keine Kaufbestätigung, sondern nur die Bestätigung der Abgabe des derzeitigen Höchstgebots zu entnehmen ist, so dass letztendlich auch ein Dritter das Telefon erworben haben könnte, bleibt es ein Geschäft des Beklagten, der daher hätte vortragen müssen, das unter der Nummer ... angebotene Telefon sei gar nicht an die Beklagte, sondern an einen namentlich zu bezeichnenden Dritten verkauft worden, wenn er die Behauptung der Klägerin, sie habe das Telefon erworben, wirksam bestreiten wollte. Ausweislich des vom Beklagten vorgelegten Internetauszugs müssen seine Kunden bestätigen, Unternehmer zu sein, Bl. 66/67 d. GA. Von daher wäre es auch Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen, wenn die Klägerin entgegen ihrem Vortrag, das Telefon als Verbraucherin erworben zu haben, beim Erwerb des Telefons "Siemens" erklärt hätte, Unternehmerin zu sein. Ob der Beklagte eine konkrete Erinnerung an dieses Geschäft hat, kann dahinstehen, eine Partei muss sich durch die Einsichtnahme in (eigene) Aufzeichnungen kundig machen (BGHZ 109, 205, 209). Zu einem wirksamen Bestreiten hätte vorliegend auch die Vorlage dieser Erklärung gehört. Dass er nicht nur einzelne Gebote, sondern auch erfolgte Geschäftsabschlüsse nicht archiviert habe, hat der Beklagte nicht behauptet.

Im übrigen hätte er sich in einem solchen Fall einer Beweisvereitelung schuldig gemacht, die es rechtfertigen würde, den Vortrag der Klägerin als erwiesen anzusehen. Es ist allgemein bekannt, dass die bei einem Kauf getroffenen Vereinbarungen später einmal von entscheidender Bedeutung sein können. Gerade dem als Händler tätigen Beklagten ist dies bekannt und bewusst, das von ihm geschaffene Erfordernis einer Erklärung über die Unternehmereigenschaft zeigt dies deutlich. Sollte der Beklagte gleichwohl nicht alle seine Geschäfte dokumentiert haben, hat er zumindest billigend in Kauf genommen, sich später nicht mehr an die Vertragsmodalitäten, insbesondere, ob der Käufer erklärt hat, Unternehmer zu sein, erinnern zu können und diesem dadurch die Möglichkeit des Nachweises eines Fehlens einer derartigen Erklärung zu nehmen. Wer sich als Kaufmann sehenden Auges selbst in eine Lage bringt, in der er nicht mehr zu sagen vermag, ob eine von ihm geforderte Erklärung abgegeben worden ist oder nicht, muss sich so behandeln lassen, als sei die Erklärung nicht abgegeben worden.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag der Klägerin zum Kauf des "Siemens" ist im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen. Zwar stellt sich die Frage, ob dieser Vortrag von dem in erster Instanz gewährten Schriftsatznachlass gedeckt war schon deshalb nicht, weil jedenfalls der zur Konkretisierung des Geschäfts notwendige, als Anlage beigefügte Internetauszug erst nach Fristablauf eingegangen ist. Hierauf kommt es jedoch auch nicht an. Über die in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Fälle hinaus ist unstreitiges Vorbringen stets zu berücksichtigen. Die Vorschrift ist auf solche Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen und unstreitig werden, nicht anwendbar; die Vorschriften über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel betreffen nur streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen (BGH, NJW 2005, 291, 292). Das unzulässige Bestreiten mit Nichtwissen steht dem Nichtbestreiten gleich.

Dieser Verstoß gegen § 475 Abs. 2 BGB ist auch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig. Unter § 4 Nr. 11 UWG fällt eine Vorschrift, die jedenfalls auch der Regelung des Marktverhaltens im Interesse der Marktteilnehmer dient. Hierzu gehört jede Regelung, die in ihrem Geltungsbereich das gleichförmige Auftreten der Wettbewerber mit ihren Produkten am Markt gebietet und dem Schutz der Verbraucher dient (BGH, B. v. 4. Dez. 2003, Az.: I ZR 119/03). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Durch die Regelung in § 475 Abs. 2 BGB werden alle Händler verpflichtet, bei Geschäften mit Verbrauchern die Gewährleistungsfrist nicht auf weniger als ein Jahr zu verkürzen, die Vorschrift gebietet folglich ein gleichförmiges Auftreten der Händler am Markt. Der Gesetzgeber verfolgt mit ihr auch erklärtermaßen den Zweck, den Verbraucher zu schützen.

Schon dies reicht für die Bejahung des Rechtsbruchtatbestandes aus. Jede Verbraucherschutzvorschrift erfüllt das Kriterium "im Interesse der Marktteilnehmer". Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG gehören zu den Marktteilnehmern auch die Verbraucher. Wie der Senat bereits im Urteil vom 5. Juni 2007, Az.: I-20 U 176/06, ausgeführt hat, folgt er nicht der vom Hanseatischen Oberlandesgericht in seinem zur Wettbewerbswidrigkeit gesetzeswidriger Allgemeiner Geschäftsbedingungen ergangenen Beschluss vom 13. November 2006 (5 W 162/06) vertretenen Auffassung, wonach Bestimmungen, die erst nach Vertragsschluss bei der Abwicklung des Vertrages zum Tragen kämen und die Einschränkung der Rechte des Kunden bei Leistungsstörungen zum Gegenstand hätten, nicht bezwecken, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Eine solche Aufspaltung zwischen Nachfrageentscheidung und Vertragsdurchführung ist künstlich. Auch Bestimmungen zur Gewährleistung sind durchaus geeignet, die Nachfrageentscheidungen des Verbrauchers zu beeinflussen und zwar nicht nur in dem Sinne, dass der Ausschluss der Gewährleistung abschreckend wirke. Gerade beim Handel mit gebrauchten Waren kann ein Unternehmer, der die Gewährleistung ausschließt, ganz anders kalkulieren, als derjenige, der sich gesetzeskonform verhält. Insbesondere im Versandhandel ist schon die vermehrte Rücksendung schadhafter Ware für den Händler ein nicht unerheblicher Kostenfaktor, der sich durch eine allerdings ebenfalls kostenträchtige, da personalintensive, Prüfung der Ware vor Verkauf reduzieren lässt. Diese Prüfung und die damit verbundenen Kosten kann sich der Händler, der die Gewährleistung ausschließt, sparen. Auch wenn der Gewährleistungsausschluss letztendlich nicht greifen würde, wird er doch viele Verbraucher von einer Geltendmachung ihrer Rechte abhalten, da die Vorstellung, bei gebrauchten Sachen sei ein solcher Gewährleistungsausschluss möglich, unverändert weit verbreitet ist. Damit kann sich der Verzicht auf eine personal- und kostenintensive Prüfung rechnen, was ihm wiederum eine günstige Kalkulation ermöglicht. Viele Kunden sehen nur den Preis, die Folgen ungünstigerer Bedingungen im Gewährleistungsbereich blenden sie aus. Auch insoweit sind sie schutzbedürftig.

Aus den vorstehenden Erwägungen kann der Wettbewerbsverstoß auch nicht als nur unerhebliche Beeinträchtigung gewertet werden.

Der Wettbewerbsverstoß begründet eine Wiederholungsgefahr. Dass das Angebot vom 23. November 2005 nicht Gegenstand der vorgerichtlichen Abmahnung war, ändert daran nichts. Neben der Vermeidung unnötiger Prozesse und in erster Linie dient die Abmahnung der Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO. Ihr Fehlen berührt weder die Zulässigkeit der Klage, noch den Fortbestand der Wiederholungsgefahr. Es ist alleine Sache des Verletzers, sie durch die (unaufgeforderte) Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu beseitigen oder die Kostenlast des Verfahrens durch ein sofortiges Anerkenntnis abzuwehren. Beides ist vorliegend nicht geschehen.

Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin steht der zwischen der Kenntnisnahme der Klägerin vom Angebot des Beklagten am 24. November 2005 bis zur Einreichung der Klage am 14. Dezember 2006 verstrichene Zeitablauf nicht entgegen. Zwar verjähren die Ansprüche aus § 8 UWG gemäß § 11 Abs. 1 UWG in sechs Monaten, die Verjährung ist jedoch eine Einrede, auf die sich der Schuldner berufen muss, § 214 Abs. 1 BGB. Dies ist vorliegend bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht geschehen. Soweit der Beklagte die Einrede im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Dezember 2007 erhoben hat, kann er damit gemäß §§ 296a, 525 ZPO nicht gehört werden. Als von der Erhebung der Einrede unabhängige Ausschlussfrist kann § 11 UWG nicht gewertet werden, dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht veranlasst. Die Vorschrift des § 156 ZPO dient nicht dazu, der nachlässigen Partei doch noch die Berücksichtigung ihres nachträglichen Vorbringens zu ermöglichen. Ein Verstoß gegen Hinweispflichten ist nicht erkennbar. Ein Hinweis auf die Verjährung des Verstoßes vom 23. November 2005 war nicht nur nicht veranlasst, er hätte vielmehr sogar das Gebot der Unparteilichkeit verletzt (BGH, NJW 2004, 164/165). Soweit der Beklagte einen Hinweis auf die Entscheidungserheblichkeit des Angebots im Vorfeld der mündlichen Verhandlung bemängelt, so war ein solcher nicht geboten. Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, sie habe sich auf das Angebot vom 23. November 2005 nur zu Beweiszwecken berufen wollen, im Schriftsatz vom 25. Mai 2007 wird dieses Geschäft ausführlich dargestellt. Der Beklagte ist hierauf auch in seiner Berufungserwiderung eingegangen und hat den Kauf durch die Klägerin als Verbraucherin mit Nichtwissen bestritten. Dies kann jedoch dahinstehen, da dieses Geschäft in der mündlichen Verhandlung erörtert und mit einer vorläufigen Einschätzung durch das Gericht versehen worden ist. Spätestens in der mündlichen Verhandlung bestand daher auch für den Beklagten Klarheit. Der Gesetzgeber hat die Hinweispflichten in § 139 ZPO neu geregelt. Hinweise können sowohl im Vorfeld als auch in der mündlichen Verhandlung erteilt werden (Musielak, Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 139 Rn 15; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 139 Rn. 11). Ist bei Letzterem der Partei eine sofortige Erklärung nicht möglich, so soll das Gericht auf Antrag eine Frist bestimmen, in der die Partei die Erklärung nachbringen kann, § 139 Abs. 5 ZPO. Angesichts des klaren Wortlauts dieser vom Gesetzgeber im Rahmen der Neufassung der Hinweispflichten geschaffenen Vorschrift ist es folglich allein Sache der Partei, sich die Möglichkeit weiteren Vortrags durch die Stellung eines Antrags zu bewahren. Stellt die anwaltlich vertretene Partei einen solchen Antrag nicht, scheidet ein Verstoß gegen materielle Prozessleitungspflicht schon deshalb aus (Musielak, a.a.O., Rn. 29, OLG Hamm, NJW 2003, 2543, 2544).

Einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die vorgerichtliche Abmahnung hat die Klägerin hingegen nicht, insoweit war die Berufung daher zurückzuweisen.

Die Abmahnung der Klägerin genügte den inhaltlichen Anforderungen nicht. In der Abmahnung ist der Sachverhalt und der daraus abgeleitete Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens so genau anzugeben, dass der Verletzer weiß oder aus seinen Unterlagen ermitteln kann, wogegen sich der Abmahnende wendet, der Anlass der Beanstandung ist konkret zu bezeichnen (Ahrens/ Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rn. 41 m.w.N.; Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 12 Rn. 1.15). Die in der Abmahnung genannten Angebotsnummern betreffen die Angebote gemäß den Anlagen K 3, K 4 und K 6, die Softwareprodukte und medizinische Geräte aber keine Telefonartikel zum Gegenstand haben. Sie waren folglich schon von daher ungeeignet, den Beklagten zur Abgabe einer auf den Handel mit Telefonartikeln gerichteten strafbewehrten Unterlassungserklärung zu veranlassen. Ob sich die dort gewählte Formulierung des Gewährleistungsausschlusses tatsächlich nur auf den mitgeteilten Mangel beziehen sollte, kann dahinstehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 2 ZPO. Wie bereits ausgeführt, waren die zunächst vorgelegten Angebote, die alle keine Telefone zum Gegenstand hatten, nicht geeignet, einen auf den Handel mit Telefonartikeln gerichteten Antrag zu begründen. Obsiegen konnte die Klägerin nur auf der Grundlage des Angebotes vom 23. November 2005, das sie aus nicht nachvollziehbaren Gründen erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegt hat. Sie ist daher mit den Kosten des Berufungsrechtszugs zu belasten. Bei der Kostenentscheidung für die erste Instanz ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit ihrer Hauptforderung vollumfänglich durchgedrungen und lediglich mit der Nebenforderung unterlegen ist, weshalb diese Kosten allein dem Beklagten aufzuerlegen sind. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision im Hinblick auf die vom Hanseatischen Oberlandesgericht vertretene Auffassung, ein Verstoß gegen nur Leistungsstörungen betreffende Bestimmungen erfülle den Rechtsbruchtatbestand nicht, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, zumal sich das Oberlandesgericht Köln dieser Auffassung angeschlossen hat (GRUR-RR, 2007, 285, 286)

Der Streitwert wird unter Aufhebung der Festsetzung im Urteil des Landgerichts einheitlich für beide Instanzen auf 900,00 Euro festgesetzt.

Gemäß §§ 53 Abs.1 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO ist der Streitwert vom Gericht nach freiem Ermessen auf der Grundlage des objektiven Interesses der Klägerin an der Erlangung des von ihr begehrten Rechtsschutzes festzusetzen, wobei das Interesse maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit, bestimmt wird (BGH, GRUR 1990, 1052, 1053 - Streitwertbemessung). Der von der Klägerin in der Klageschrift noch unbeeinflusst vom späteren Ausgang des Verfahrens vorgenommenen Streitwertangabe kommt zwar eine hohe indizielle Bedeutung für den wirklichen Wert des Gegenstandes zu (Ahrens/Berneke, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 40 Rz. 25). Der Streitwert ist jedoch nicht in das Belieben der Klägerin gestellt. Ihr ursprünglicher Vorschlag ist daher nicht einfach zu übernehmen, sondern anhand der objektiven Gegebenheiten und unter Heranziehung der Erfahrung und üblicher Wertfestsetzungen in gleichartigen oder ähnlichen Fällen in vollem Umfang nachzuprüfen (BGH, GRUR 1977, 748, 749).

Dieser Überprüfung hält der von der Klägerin in der Klageschrift vorgeschlagene Streitwert von 4.000,00 Euro nicht stand. Der Senat erachtet einen Streitwert von allenfalls 900,00 Euro für angemessen. Er nimmt dabei das bei ihm anhängige Berufungsverfahren zum Anlass, auch den Streitwert erster Instanz nach § 63 Abs. 3 S. 1 GKG von Amts wegen entsprechend festzusetzen.

Es geht um die wertmäßige Einstufung des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Untersagung des Ausschlusses oder der Abkürzung der Gewährleistungsfrist auf weniger als ein Jahr beim Verkauf von Telefonartikeln an Verbraucher über das Internet.

Wie der Senat bereits in zahlreichen Beschlüssen (B. v. 29. Jan. 2007, Az.: 20 W 6/07, B. v. 5. Mär. 2007, Az.: 20 U 149/06, B. v. 5. Jul. 2007, Az.: 20 W 63/07, B. v. 19. Jul. 2007, Az.: 20 W 46/07, B. v. 24. Sep. 2007, Az.: 20 W 102/07) ausgeführt hat, kommt es für die Bewertung des Interesses der Klägerin daran, dass der Beklagte die gesetzlichen Pflichten erfüllt und sich keinen Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch verschafft, allein darauf an, inwieweit sich der gerügte Wettbewerbsvorstoß gerade im Verhältnis der Parteien zueinander auswirkt.

Bei der Ermittlung, inwieweit sich der gerügte Wettbewerbsvorstoß gerade im Verhältnis der Parteien zueinander auswirkt, kommt es auf die Größe des Marktes und die Vielzahl der Marktteilnehmer an, die Telefonartikel über das Internet anbieten. Telefonartikel sind eine gängige Ware, weshalb kein Zweifel daran bestehen, dass sich auch in diesem Internetmarktsegment eine unüberschaubare Vielzahl von Mitbewerberin findet, die letztendlich alle miteinander konkurrieren. Dabei werden auch hier kleine und kleinste Anbieter dominieren. Auch wenn die Parteien aus der Masse der kleinsten Anbieter sicherlich etwas herausragen, wobei allerdings der Verkauf von Telefonartikeln nur einen Teil der Geschäftstätigkeit des Beklagten ausmacht, dürfte es bei einer derartigen Vielzahl eingestellter Angebote ein nicht häufig vorkommender Zufall sein, dass ein Kaufinteressent sich wegen des Ausschlusses der Gewährleistung und des hierauf beruhenden Kostenvorteils für das Angebot des Beklagten statt gerade für dasjenige der Klägerin entscheidet. Statistisch betrachtet werden im Zweifel beinahe ausschließlich andere Anbieter Nutznießer des zukünftig normgerechten Handelns des Beklagten sein.

Aus den vorgenannten Gründen hält der Senat, wie auch in den vorgenannten, ähnlich gelagerten Fällen eine Wertfestsetzung am unteren Rand der Gebührentabelle für gerechtfertigt, wobei die beiden untersten Gebührenstufen ausscheiden, eine Bewertung über 900,00 Euro jedoch nicht in Betracht kommt.