LAG Hamm, vom 18.10.2007 - 8 Sa 942/07
Fundstelle
openJur 2011, 55831
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Verfahrensgang
  • vorher: Az. 5 Ca 2145/06
  • nachfolgend: Az. 6 AZN 1393/07

Schadensersatz wegen Verstoß gegen das Nachweisgesetz bei Versäumung tariflicher Ausschlusssfrist in Altfällen; Abgrenzung der Übergangsregelung des § 4 NachwG für Altfälle von der Verpflichtung, nach Inkrafttreten des NachwG wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen gem. § 3 NachwG mitzuteilen; Neuabschluss gekündigter Tarifverträge muss unabhängig von der Wesentlichkeit inhaltlicher Änderungen mitgeteilt werden; Zur Frage der Kausalität der unterlassenen Änderungsmitteilung für die Versäumung einer tariflichen Ausschlussfrist.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 20.02.2007 - 5 Ca 2145/06 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das arbeitsgerichtliche Urteil hinsichtlich des Zahlungsanspruchs zu Ziffer 2) auf einen Betrag von 21.919,20 € brutto nebst Zinsen abgeändert; die weitergehende Berufung der Beklagten wegen des

Zahlungsbegehrens wird zurückgewiesen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Mit ihrer Klage wendet sich die im Jahre 1956 geborene und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Klägerin, welche aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 4 ff. d.A.) seit Ende der 70er Jahre in der Zeitungsredaktion der Beklagten als Redakteurin (Vollzeit) beschäftigt ist, zum einen gegen eine Änderungskündigung vom 15.08.2006 mit Wirkung zum 30.06.2007, mit welcher die Arbeitszeit der Klägerin auf 2/3 der bisherigen Arbeitszeit bei entsprechender Kürzung der Vergütung herabgesetzt werden soll. Das diesbezügliche Änderungsangebot hat die Klägerin unter Vorbehalt angenommen. Weiter wendet sich die Klägerin gegen die nachfolgende Beendigungskündigung der Beklagten vom 27.10.2006 mit Wirkung zum 30.06.2007. Ergänzend begehrt die Klägerin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2007 gegen Zahlung einer Abfindung, ferner die Zahlung von Überstundenvergütung unter Hinweis auf die von den Redakteuren geführte Liste zur Arbeitszeiterfassung, welche ein Guthaben von 639,23 Überstunden ausweist; hieraus errechnet die Klägerin einen Zahlungsanspruch i.H.v. ca. 22.000,00 €. Schließlich macht die Klägerin einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2005 bis 2007 mit einem Betrag von ca. 14.000,00 € geltend.

Durch Urteil vom 20.02.2007 (Bl. 141 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die angegriffene Beendigungskündigung nicht aufgelöst worden ist. Weiter ist die Beklagte zur Zahlung der begehrten Überstundenvergütung i.H.v. 21.991,38 € nebst Zinsen verurteilt worden. Den verfolgten Auflösungsantrag, den Änderungsschutzantrag der Klägerin sowie auch den Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Beendigungskündigung seien nicht gegeben. Auf der Grundlage der eingeholten Arztauskünfte könne nämlich – bezogen auf den Zeitpunkt der Kündigung – nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die seit Februar 2006 durchgehend arbeitsunfähige Klägerin auch in den nächsten 24 Monaten ihre Arbeitsfähigkeit nicht wieder erlangen werde. Wie sich aus den Arztauskünften jedoch weiter ergebe, sei die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen allenfalls noch zur Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit im Umfang einer 2/3-Stelle geeignet, so dass die angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen als sozial gerechtfertigt angesehen werden müsse. Hierfür sei ohne Belang, ob die Beklagte ein förmliches Präventionsverfahren nach § 84 SGB IX durchgeführt habe. Im Hinblick auf die bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei nämlich ohnehin nicht ersichtlich, inwiefern die Durchführung eines Präventionsverfahrens zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, als durch die Änderungskündigung herbeigeführt werden solle. Soweit die Klägerin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses begehre, genüge der pauschale Vortrag der Klägerin, sie sei im Zusammenhang mit ihren krankheitsbedingten Fehlzeiten und der hiermit verbundenen Belastung der übrigen Redakteure immer wieder persönlichen Anfeindungen ausgesetzt gewesen, nicht zur Annahme einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Ebenso wenig sei zu erkennen, dass die Klägerin wegen ihres Alters oder wegen ihrer Behinderung diskriminiert worden sei. Der Anspruch der Klägerin auf Überstundenabgeltung ergebe sich aus der Vorschrift des § 7 des MTV. Unstreitig weise die in der Redaktion mit Kenntnis der Beklagten geführte Überstundenliste ein Guthaben von 38.354 Arbeitsminuten zugunsten der Klägerin auf. Von der Beklagten sei dieses Guthaben durch widerspruchslose Hinnahme als richtig anerkannt worden. Unter Einbeziehung des tariflichen Überstundenzuschlages stehe der Klägerin danach zumindest der geltend gemachte Betrag zu. Demgegenüber scheide ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung aus, da das Arbeitsverhältnis nach wie vor fortbestehe.

Gegen das arbeitsgerichtliche Urteil haben beide Parteien Berufung, die Beklagte daneben – im Hinblick auf die vom Arbeitsgericht für unwirksam erklärte Beendigungskündigung – Anschlussberufung eingelegt.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin zum einen gegen die Abweisung ihres Änderungsschutzbegehrens. Hierzu macht sie geltend, in der Änderungskündigung liege eine Diskriminierung wegen ihrer Schwerbehinderung. Darüber hinaus liege auch in der fehlenden Durchführung des Präventionsverfahrens ein Verstoß gegen eine zwingende formelle Kündigungsvoraussetzung. Soweit das Arbeitsgericht darauf abgestellt habe, die Klägerin habe auch bei Durchführung eines Präventionsverfahrens – wie nach der Änderungskündigung – nur noch im Umfang von 2/3 ihrer früheren Arbeitszeit beschäftigt werden können, bleibe unberücksichtigt, dass sich die Klägerin bereits im Jahre 2005 darum bemüht habe, die erhebliche Überstundenbelastung abzubauen. Eben diese Mehrbelastung hätte gegebenenfalls bei rechtzeitiger Einschaltung des Integrationsamtes abgebaut werden können, was sich positiv auf den Gesundheitszustand der Klägerin hätte auswirken können.

Zum anderen wendet sich die Klägerin gegen die Zurückweisung ihres Auflösungsantrages. Hierzu wiederholt sie ihr Vorbringen, die Beklagte habe trotz Kenntnis der bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen unter Verstoß gegen die Fürsorgepflicht von der Klägerin eine übermäßige Arbeitsleistung verlangt. Dies werde durch die erhebliche Überstundenleistung der Klägerin wie auch der übrigen in V1 und H1 beschäftigten Redakteure deutlich. Nachdem der Arbeitsplatz der Klägerin mittlerweile seit mehreren Monaten bereits mit einem Nachfolger besetzt sei und die Kollegen in der V1er Redaktion schon zuvor gegenüber der Klägerin verdeutlicht hätten, dass diese ihren Arbeitsplatz besser aufgeben und für einen anderen neuen Kollegen frei machen solle, sei die Rückkehr an den alten Arbeitsplatz vollständig unzumutbar. Soweit das Arbeitsgericht in seinem Urteil die Frage aufgeworfen habe, warum die Klägerin die von ihr geforderten Überstunden geleistet bzw. nicht den tariflich vorgesehenen Arbeitszeitausgleich in Anspruch genommen habe, müsse darauf hingewiesen werden, dass dies im Betrieb der Beklagten unüblich sei; sämtliche diesbezügliche Anfragen der Klägerin seien von der Beklagten abschlägig beschieden worden. Dementsprechend sei auch für die Zukunft zu erwarten, dass trotz Reduzierung der Arbeitszeit auf 2/3 nach wie vor eine volle oder gar übermäßige Arbeitsleistung verlangt werde, um eine vollständige Erledigung der Redaktionsaufgaben zu gewährleisten. Auf der Grundlage der beantragten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2007 seien dann auch die rückständigen Urlaubsansprüche abzugelten.

Hinsichtlich der begehrten Überstundenvergütung erweitert die Klägerin ihre Klage um einen Differenzbetrag von 3.460,54 €. Sie ist der Auffassung, die maßgebliche Überstundenvergütung sei unter Einbeziehung sämtlicher Gehaltsbestandteile einschließlich des 13. Monatseinkommens zu ermitteln, so dass der erstinstanzlich beantragte und ausgeurteilte Betrag den Anspruch der Klägerin nicht ausschöpfe.

Nach Rücknahme der zunächst angekündigten weiteren Berufungsanträge

beantragt die Klägerin zuletzt:

1. Unter Abänderung des Feststellungsurteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 20.02.2007 wird weiter festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 15.08.2006, zugegangen am 18.08.2006, unwirksam ist.

2. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wird gerichtlich zum 30.06.2007 aufgelöst.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an sie eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung, mindestens aber 63.335,40 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an sie 39.526,40 € abzüglich bereits ausgeurteilter 21.991,38 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil hinsichtlich der Abweisung des Änderungsschutzbegehrens, des Auflösungsantrages sowie des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung als zutreffend. Ebenso wenig könne die Klägerin die klageerweiternd geltend gemachte höhere Überstundenvergütung verlangen.

Ihrerseits legt die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von Überstundenvergütung Berufung ein. Mit Rücksicht darauf, dass die Arbeitszeit der Redakteure nicht von der Beklagten vorgegeben sei, sondern von den Redakteuren eigenverantwortlich bestimmt werde, müsse überhaupt bestritten werden, dass Überstunden geleistet worden seien. Soweit in der Überstundenliste ein entsprechendes Arbeitszeitguthaben ausgewiesen sei, müsse beachtet werden, dass die Eintragungen in der Liste ausschließlich durch die Redakteure selbst erfolgten, ohne dass die Geschäftsleitung jemals eine Kontrolle durchgeführt habe. Ebenso wenig habe die Geschäftsleitung eine Anweisung erteilt, derartige Listen zu führen. Unstreitig sei nach alledem allein, dass in den Redaktionen V1 und H1 tatsächlich entsprechende Listen geführt würden.

Unabhängig hiervon seien ohnehin etwaige Überstundenansprüche aufgrund tariflichen Verfalls erloschen. Sämtliche angeblich geleisteten Überstunden seien weit vor Ablauf der tariflichen Verfallfrist angefallen. Mit der klageweisen Geltendmachung mit Schriftsatz vom 24.11.2006 sei die tarifliche Ausschlussfrist keinesfalls gewahrt. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf eine Schadensersatzpflicht wegen Verstoß gegen das Nachweisgesetz verweise, sei zu beachten, dass der Arbeitsvertrag bereits weit vor Inkrafttreten des Nachweisgesetzes abgeschlossen worden sei. Da die Klägerin zu keinem Zeitpunkt die Erteilung eines Nachweises verlangt habe, sei für diesbezügliche Schadensersatzansprüche kein Raum.

Weiter legt die Beklagte Anschlussberufung ein, soweit das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Beendigungskündigung festgestellt hat. Zur Begründung führt die Beklagte aus, allein die eingeholten Arztauskünfte seien zur Beantwortung der Frage nicht ausreichend, inwiefern im Zeitpunkt der Beendigungskündigung Aussicht bestanden habe, dass die Klägerin innerhalb der nächsten 24 Monate ihre Arbeitsfähigkeit wiedergewinnen werde. Insbesondere die Angaben des behandelnden Arztes Dr. S1 seien widersprüchlich, so dass eine Aufklärung mittels Sachverständigengutachtens geboten sei.

Nach Rücknahme der zunächst angekündigten erweiterten Anträge

beantragt die Beklagte zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 20.02.2007 – 5 Ca 2145/06 – teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 21.991,38 € nebst 5 %Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 29.11.2006 zu zahlen,

ferner im Wege der Anschlussberufung

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 20.02.2007 – 5 Ca 2145/06 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung und Anschlussberufung zurückzuweisen.

Gründe

Der Rechtsstreit ist zum Teil zur Entscheidung reif, so dass über die Berufung gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden war.

Nachdem die Parteien im Termin vom 18.10.2007 die Erweiterung ihrer Berufungen und der Anschlussberufung zurückgenommen haben, sind Gegenstand des zweitinstanzlichen Verfahrens zuletzt die klägerseitige Berufung vom 20.03.2007 mit den Anträgen aus der Berufungsbegründung vom 03.05.2007, weiter die beklagtenseitige Berufung vom 27.03.2007 mit dem Berufungsantrag aus der Berufungsbegründung vom 07.05.2007 sowie schließlich die Anschlussberufung der Beklagten vom 06.06.2007. Hinsichtlich der beiderseitigen Berufungen ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif. An der Entscheidungsreife fehlt es demgegenüber hinsichtlich der beklagtenseitigen Anschlussberufung, mit welcher diese die vollständige Abweisung des Kündigungsfeststellungsbegehrens erstrebt. Insoweit bedarf es weiterer Sachaufklärung zur Frage der negativen Zukunftsprognose und gegebenenfalls der weiteren Frage, inwiefern sich die behauptete Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei Durchführung eines Präventionsverfahrens gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX hätte vermeiden lassen.

Soweit danach über die Berufungen zu entscheiden war, erweist sich die Berufung der Klägerin in vollem Umfang als unbegründet. Auch die Berufung der Beklagten bleibt zum wesentlichen Teil ohne Erfolg.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Dies gilt sowohl in Bezug auf den verfolgten Änderungsschutzantrag als auch hinsichtlich des verfolgten Auflösungs- und Abfindungsbegehrens, der Urlaubsabgeltung wie auch weiterer Überstundenvergütung.

1. In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil sind die Arbeitsbedingungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 15.08.2006 mit Wirkung zum 30.06.2007 wirksam geändert worden. Auf der Grundlage der vom Arbeitsgericht eingeholten ärztlichen Stellungnahmen muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Änderungskündigung aus gesundheitlichen Gründen allein noch in der Lage war, im Umfang von ca. 2/3 einer Vollzeitstelle tätig zu werden. Dies hat die Klägerin zuletzt auch selbst nicht mehr in Abrede gestellt, sondern macht im Berufungsrechtszuge allein noch die Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen aus anderen Gründen geltend.

a) Abweichend vom Standpunkt der Klägerin handelt es sich weder beim Präventionsverfahren gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX noch bei dem Erfordernis des betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX nicht um eine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung. Dies gilt unabhängig davon, ob die Kündigung auf verhaltensbedingte oder personenbedingte Gründe gestützt ist. Vielmehr ist die Einhaltung der Regeln des § 84 SGB IX allein bei der rechtlichen Prüfung von Belang, inwiefern der Ausspruch der Kündigung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt (BAG, Urteil vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06 – NZA 2007, 1049; Urteil vom 07.12.2006 – 2 AZR 182/06 – DB 2007, 1089; Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06 – Pressemitteilung).

b) Für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung (bzw. der Änderung der Arbeitsbedingungen im Wege der Änderungskündigung) ist ein unterlassenes Präventionsverfahren danach nur von Belang, wenn bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Durchführung des Präventionsverfahrens die Kündigung hätte vermieden werden können. Daran fehlt es hier.

(1) Da die Klägerin erst mit Bescheid vom 18.07.2006 ihre Gleichstellung erlangt hat und die hier angegriffene Änderungskündigung vom 15.08.2006 datiert, kommt dem Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX, welches den Kreis der Schwerbehinderten und Gleichgestellten betrifft, hier keine relevante Bedeutung zu. Zwar ist die Klägerin rückwirkend zum 06.02.2006 gleichgestellt worden. Für die Verpflichtung des Arbeitgebers, die in § 84 Abs. 1 SGB IX vorgesehenen Maßnahmen zu ergreifen, kann jedoch erst auf den Zeitpunkt des Gleichstellungsbescheides bzw. seiner Bekanntgabe abgestellt werden. Dass sich der Gesundheitszustand der Klägerin zwischen Bekanntgabe des Gleichstellungsbescheides und Ausspruch der Kündigung nachteilig verändert habe und diese Verschlechterung des Gesundheitszustandes durch Präventionsmaßnahmen hätte verhindert werden können, trägt die Klägerin indessen selbst nicht vor.

(2) Entsprechendes gilt auch für die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX. Erstmals im Jahre 2005 ist bei der Klägerin eine mehr als sechswöchige Arbeitsunfähigkeit aufgetreten. Zeitnah zur Beendigung der Arbeitsunfähigkeit hat die Klägerin sodann ein ärztliches Attest vorgelegt, in welchem eine Reduzierung der Arbeitszeit auf 2/3 empfohlen wurde. Geht man demgemäß davon aus, dass bereits zu diesem Zeitpunkt das Leistungsvermögen der Klägerin entsprechend eingeschränkt war, so ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die unterlassene Durchführung von Präventionsmaßnahmen in Bezug auf die ausgesprochene Änderungskündigung mit dem Ziel einer leidensgerechten Herabsetzung der Arbeitszeit nachteilig ausgewirkt haben soll. Ob die spätere Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Klägerin, welche aus Sicht der Beklagten die nachfolgende Beendigungskündigung rechtfertigt, bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Präventionsverfahrens im Jahr 2005 hätte vermieden werden können, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zu entscheiden. Vielmehr bleibt in Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil festzuhalten, dass die soziale Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen von der Durchführung eines Präventionsverfahrens nicht abhängig ist.

c) Ebenso wenig greift der Einwand der Klägerin durch, sie sei im Betrieb einer Diskriminierung wegen ihrer Schwerbehinderung ausgesetzt gewesen. Die Änderungskündigung knüpft an die ärztlich attestierte und im vorliegenden Verfahren bestätigte Einschränkung der gesundheitlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin an und beschränkt sich darauf, die Arbeitsbedingungen dem Leistungsvermögen der Klägerin anzupassen. Für ein Motiv, die Klägerin wegen ihrer Schwerbehinderung zu benachteiligen, sind nachvollziehbare Anhaltspunkte nicht ersichtlich.

d) Damit bleibt festzuhalten, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen mit Rücksicht auf die unstreitige Minderung der gesundheitlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin als wirksam anzusehen ist.

2. Unbegründet ist die Berufung der Klägerin ferner, soweit die Klägerin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 KSchG und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung gemäß § 10 KSchG begehrt.

a) Der gestellte Auflösungsantrag steht zwar mit der – noch nicht entscheidungsreifen – Beendigungskündigung vom 27.10.2006 im Zusammenhang, ohne dass hieraus indessen ein Entscheidungshindernis für die Abweisung des Auflösungsantrages folgt. Der innere Zusammenhang von Kündigung und Auflösungsantrag steht allein einer Entscheidung entgegen, mit welcher durch Teilurteil die angegriffene Kündigung für unwirksam erklärt, die Entscheidung über den Auflösungsantrag hingegen dem weiteren Verfahren vorbehalten bleibt (BAG AP § 301 ZPO Nr. 1; KR-Spilger, 8. Aufl., § 9 KSchG Rz 83). Demgegenüber bestehen keine Bedenken gegen die prozessuale Trennung der Entscheidung über Kündigung und Auflösungsantrag, wenn die vom Arbeitnehmer geltend gemachten Auflösungsgründe den gestellten Auflösungsantrag ohnehin nicht rechtfertigen können. Allein die Möglichkeit, dass sich bei Fortgang des Verfahrens auch der verfolgte Kündigungsfeststellungsantrag als unbegründet erweist und damit der Auflösungsantrag des Arbeitnehmers ins Leere geht, steht dem Erlass eines Teilurteils nicht entgegen. Weder besteht die Gefahr widersprechender Entscheidungen, noch wird dem Arbeitnehmer durch die Abweisung seines unschlüssigen Auflösungsantrages das Recht genommen, bei Fortgang des Verfahrens – gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz – ggfls. neue Auflösungsgründe in das Verfahren einzuführen.

b) In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil erweist sich der Auflösungsantrag der Klägerin in der Sache als unbegründet. Die Kammer teilt den Standpunkt des Arbeitsgerichts, dass es der Klägerin – die Wiedererlangung ihrer Arbeitsfähigkeit vorausgesetzt – nicht unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis im Betrieb der Beklagten mit einer 2/3-Stelle ohne Spät- und Wochenenddienst weiter fortzusetzen. Sollte tatsächlich – wie die Klägerin vorträgt – in den bisherigen Redaktionsräumen für die Beschäftigung von vier Redakteuren nicht genügend Platz sein, so wäre zunächst dem Arbeitgeber Gelegenheit zu geben, Abhilfe zu schaffen. Dass die Beklagte von vornherein hierzu nicht bereit wäre und der Klägerin keine angemessenen Arbeitsmöglichkeiten einräumen will, kann nicht einfach zu Lasten der Beklagten unterstellt werden. Entsprechendes gilt für die Frage der Verteilung der zu leistenden Arbeitsstunden und den Umfang der Arbeitsbelastung. Die Annahme der Klägerin, im Falle ihrer Rückkehr sei weiterhin mit einer gravierenden Anhäufung von Überstunden zu rechnen, erscheint schon deshalb nicht tragfähig, weil die Klägerin selbst von einer Besetzung der Redaktion mit einem zusätzlichen Redakteur ausgeht. Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Klägerin – zumal unter Berücksichtigung ihrer krankheitsbedingten Reduzierung ihrer Arbeitszeit – ohnehin keine Überstunden abverlangt werden können. Allein der Umstand, dass es in der Vergangenheit zu einer erheblichen Überstundenbelastung gekommen ist, rechtfertigt nicht die Annahme, hierbei handele es sich um einen unabänderlichen und deshalb der Klägerin unzumutbaren Zustand. Unter Berücksichtigung der geänderten Verhältnisse und der Beschäftigung eines vierten Redakteurs entfällt im Übrigen auch der Anlass für die Arbeitskollegen, der Klägerin die Verantwortung für eine übermäßige Belastung mit Krankheitsvertretungen zuzuweisen.

Nach alledem liegen die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht vor. Hieraus ergibt sich zugleich, dass sich auch der bezifferte Abfindungsantrag als unbegründet erweist.

3. Unbegründet ist die Berufung der Klägerin des Weiteren wegen des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung. Nach wie vor ist die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt, so dass eine Arbeitsfreistellung zum Zwecke der Urlaubserteilung nicht möglich wäre. Mit Ablauf des Übertragungszeitraums (31.03. des der Entstehung des Anspruchs folgenden Kalenderjahres) ist sodann der Urlaubsanspruch der Klägerin erloschen (BAG AP § 9 BUrlG Nr. 12; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 102 Rz 73) Nichts anderes gilt bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Urlaubsabgeltungsanspruch als Surrogat des Urlaubsanspruchs teilt dessen Schicksal (BAG AP § 7 BurlG Abgeltung Nr. 65; Schaub, a.a.O. Rz 105). Unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien – entsprechend dem arbeitsgerichtlichen Urteil – fortbesteht oder – wie die Beklagte mit der Anschlussberufung geltend macht – zum 30.06.2007 beendet worden ist, scheidet nach alledem ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2005 und 2006 aus. Soweit es die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2007 betrifft, steht weder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch die Arbeitsfähigkeit der Klägerin fest, so dass jedenfalls derzeit auch insoweit für eine Urlaubsabgeltung kein Raum ist.

4. Unbegründet ist die Berufung der Klägerin schließlich auch insoweit, als die Klägerin die Zahlung weiterer – über die arbeitsgerichtliche Entscheidung hinausgehende – Überstundenvergütung verlangt.

Bei der zu beanspruchenden Überstundenvergütung ist der maßgebliche Stundensatz aus dem Monatsgehalt von 4.446,00 € zu ermitteln, woraus sich unter Berücksichtigung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 36,5 Stunden und unter Einbeziehung des tariflichen Überstundenzuschlages ein Stundenlohn von 34,29 € ergibt. Gegenüber dem vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Betrag von 21.991,38 € ergibt sich damit eine Überzahlung, deren Höhe im Einzelnen in den Entscheidungsgründen zur beklagtenseitigen Berufung darzustellen ist. Einen höheren als den vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Betrag hat die Klägerin jedenfalls nicht zu beanspruchen.

Soweit die Klägerin demgegenüber bei der Berechnung ihrer Überstundenvergütung sämtliche Vergütungsbestandteile einschließlich des 13. Gehalts zugrunde legt, ist dieser Ansatz nicht zutreffend. Ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen erhält die Klägerin zwar neben dem Gehalt von 4.446,00 € weitere zweckgebundene Zusatzleistungen, welche indessen pauschal und nicht in Abhängigkeit von der Anzahl der Arbeitsstunden geleistet werden. Aus welchem Grunde die Erstattung der Kontoführungsgebühr, der Wert der KFZ–Nutzung oder die Telefonkostenerstattung im Falle der Überstundenleistung mit einem erhöhten Betrag in Ansatz zu bringen sein sollen, ist nicht ersichtlich. Auch vermögenswirksame Leistungen und der Beitrag zum Versorgungswerk lassen auf der Grundlage des Parteivorbringens einen proportionalen Bezug zur Arbeitsleistung nicht erkennen, so dass allein das reguläre Gehalt von 4.446,00 €/Monat berücksichtigungsfähig ist. Auch für das 13. Monatseinkommen gilt nichts anderes. Auch wenn es sich hierbei um reines Arbeitsentgelt handelt, ändert dies doch nichts daran, dass die Beklagte neben der laufenden, ggfls. durch Überstundenleistung erhöhten monatlichen Arbeitsvergütung als zusätzliches Arbeitsentgelt eben nur ein volles 13. Monatseinkommen versprochen hat, nicht hingegen eine Sonderzahlung, deren Höhe sich aus einem Durchschnittsbetrag der Monatsentgelte unter Berücksichtigung geleisteter Überstunden errechnet. Dann muss aber auch bei der Berechnung der Überstundenvergütung die Zusatzleistung des 13. Monatseinkommens außer Betracht bleiben.

II

Die Berufung der Beklagten ist allein hinsichtlich der Höhe der ausgeurteilten Überstundenvergütung begründet.

1. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin den ausgeurteilten Betrag auf der Grundlage der im Betrieb geführten Zeitaufschreibung zugesprochen. Hierbei ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, durch mangelnde Beanstandung der ihr bekannten Überstundenliste habe die Beklagte die Überstundenleistung als solche anerkannt. Im zweiten Rechtszuge hat die Beklagte ausdrücklich eine entsprechende Überstundenleistung bestritten und den Standpunkt eingenommen, der von den Redakteuren eigenverantwortlich und ohne Kontrolle geführten Liste komme keinerlei Beweiswert zu. Zu der Frage, ob die entsprechenden Listenvordrucke etwa von den Redakteuren selbst erstellt oder von Seiten der Beklagten vorgegeben seien, hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.10.2007 erklärt, jedenfalls die Geschäftsleitung habe die Herausgabe derartiger Listen nicht veranlasst, richtig sei allerdings, dass auch in der Redaktion in H1 entsprechende Listen Verwendung fänden.

In dem letztgenannten Umstand liegt nach Auffassung der Kammer ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass nicht etwa die Klägerin und die in V1 tätigen weiteren Redakteure aus eigener Initiative und allein zu Zwecken der redaktionsinternen Verteilungsgerechtigkeit die geleisteten Arbeitsstunden erfasst haben; allein für diesen Fall könnten die vorgelegten Aufzeichnungen als Privaturkunden ohne maßgeblichen Beweiswert angesehen werden. Demgegenüber führt der Umstand, dass entsprechende Listen nicht allein in V1, sondern auch in der Hauptredaktion in H1 geführt werden und die Beklagte unstreitig auch hiervon Kenntnis hatte, zu dem Ergebnis, dass die bestehende Handhabung bei den Redakteuren das berechtigte Vertrauen weckte, die Richtigkeit der in den Listen erfassten Zeitangaben werde von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, der Klägerin und ihren Kollegen sei der Umstand bekannt gewesen, dass die Beklagte die Listen zu keinem Zeitpunkt überprüfte, ändert dies doch nichts daran, dass sich aus diesem Verhalten der Beklagten ein entsprechender Vertrauenstatbestand ergab.

Der so umschriebene Vertrauenstatbestand führt zwar – abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils – nicht zu einem rechtlich bindenden Anerkenntnis oder Einwendungsverzicht; hierzu wäre vielmehr nach Auffassung der Kammer eine positive Erklärung der Beklagten erforderlich gewesen. In der widerspruchslosen Hinnahme der bestehenden Praxis der Arbeitszeiterfassung und der unterlassenen Kontrolle trotz bestehender Kontrollmöglichkeit liegt jedoch ein Vertrauenstatbestand, welcher dazu führt, dass die Beklagte nicht nachträglich ohne entsprechende Anhaltspunkte die inhaltliche Richtigkeit der Aufzeichnungen in Abrede stellen kann. Hätte die Beklagte die übliche Praxis der Arbeitszeiterfassung beanstandet bzw. aufgrund entsprechender Kontrollen im Einzelfall Korrekturen verlangt, so hätte dies die Redakteure dazu veranlasst, die nach ihrer Behauptung geleisteten Arbeitszeiten beweiskräftig zu dokumentieren und etwa auf einer ausdrücklichen Überstundenanordnung und Bestätigung geleisteter Überstunden zu bestehen. Demgegenüber ist es mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn die Beklagte zunächst die bestehende formlose Handhabung hingenommen und von möglichen Kontrollen abgesehen hat, dann aber im Nachhinein das Fehlen beweiskräftiger Unterlagen beanstandet. Dementsprechend wäre es Sache der Beklagten, Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der vorgelegten Listen zu liefern, wobei hier offen bleiben kann, ob das vertrauensbegründende Verhalten der Beklagten zu einer vollen Beweislastumkehr führen muss. Berücksichtigt man den unstreitigen Vortrag der Klägerin, nach welchem Überstunden in der Redaktion V1 insbesondere dadurch veranlasst worden sind, dass während der Krankheitszeiten der Klägerin die beiden übrigen Redakteure mit Mehrarbeit belastet waren und anschließend – nach Rückkehr der Klägerin aus der Erkrankung – durch das Abfeiern der Überstunden wiederum bei der Klägerin vermehrt Überstunden anfielen, so erscheint der Umfang der in der Liste erfassten Überstunden durchaus als plausibel, zumal die Aufstellung auch für die beiden anderen Redakteure ein hohes Überstundenguthaben aufweist und der Vortrag der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte dafür liefert, inwiefern die von der Klägerin dargestellte Problematik der Krankheitsvertretung ohne Überstundenleistung bewältigt worden wäre.

Im Ergebnis ist damit in Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil von einem Überstundenguthaben der Klägerin von 38.354 Minuten entsprechend einer Arbeitszeit von 639,23 Stunden auszugehen.

2. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 des Tarifvertrages folgt hieraus zunächst allerdings allein ein Anspruch auf Zeitausgleich. Erst wenn ein entsprechender Zeitausgleich innerhalb des vorgesehenen Zeitraums von zwei Monaten nicht möglich ist, wandelt sich der Freizeitanspruch in einen Abgeltungsanspruch um. Zugleich tritt damit Fälligkeit des Zahlungsanspruchs im Tarifsinne ein. Da der Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. -abgeltung aus den dargestellten Gründen allein durch die widerspruchslose Hinnahme der Aufzeichnungen nicht im Sinne eines Anerkenntnisses streitlos gestellt war, unterfiel der Zahlungsanspruch zeitabschnittsweise der tariflichen Ausschlussfrist des § 19 MTV. Dass der Tarifvertrag insgesamt – und damit auch die Ausschlussfrist des § 19 MTV – auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft betrieblicher Übung Anwendung findet, stellt auch die Klägerin nicht in Abrede. Dann muss aber – in Übereinstimmung mit den Rechtsausführungen der Beklagten – davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt der Klageerhebung sämtliche Ansprüche auf Überstundenabgeltung bereits verfallen waren.

3. Gleichwohl ist die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in gleicher Höhe unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes (§ 280 BGB) verpflichtet. Die Beklagte hat es nämlich versäumt, die Klägerin auf der Grundlage des Nachweisgesetzes über die umfassende Geltung der tariflichen Regeln zu unterrichten, zu welchen auch die tarifliche Ausschlussfrist zählt.

a) Nach § 2 des NachwG vom 20.07.1995 ist der Arbeitgeber verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und die Niederschrift dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Zu den notwendigen Angaben gehört gemäß § 2 Satz 2 Ziff. 10 NachwG auch der Hinweis auf bestehende Tarifverträge, welche auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Verstößt der Arbeitgeber gegen die so begründete Nachweispflicht, ändert dies zwar nichts an der Geltung der tariflichen Ausschlussfrist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich jedoch für diesen Fall eine Schadensersatzverpflichtung, welche dazu führt, dass der Arbeitnehmer einen inhaltsgleichen Ersatz für den erloschenen Vergütungsanspruch zu beanspruchen hat (BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 5 AZR 89/01 – AP § 2 NachwG Nr. 6; BAG, Urteil vom 05.11.2003 – 5 AZR 676/02- AP § 2 NachwG Nr.7).

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht die Tatsache, dass der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag lange vor Inkrafttreten des Nachweisgesetzes abgeschlossen worden ist, der Verletzung der Mitteilungspflicht und einer hierauf begründeten Schadensersatzhaftung nicht entgegen.

Zutreffend ist zwar, dass nach § 4 NachwG die Verpflichtung zur Erteilung eines Nachweises nur besteht, wenn der Arbeitnehmer dies verlangt. Fehlt es an einem solchen Verlangen, scheiden entsprechende Schadensersatzansprüche aus (vgl. Thüringer Landesarbeitsgericht vom 04.09.2001 – 7 Sa 38/01 – Juris). Anderes gilt hingegen, sofern nach Inkrafttreten des Nachweisgesetzes eine Änderung wesentlicher Vertragsbedingungen eintritt. Für diesen Fall trifft den Arbeitgeber nach § 3 NachwG eine entsprechende Mitteilungspflicht auch ohne vorangehendes Nachweisverlangen. Dies gilt unabhängig von der Tatsache, dass der zugrunde liegende Arbeitsvertrag selbst aus der Zeit vor Inkrafttreten des Nachweisgesetzes datiert (vgl. BAG, Urteil vom 03.05.2006 – 4 AZR 189/05 - AP § 612 a BGB Nr. 17; Schaefer, Das Nachweisgesetz, 2000; Teil B Rz 52).

Von dieser nachträglichen Mitteilungsverpflichtung macht allerdings § 3 Satz 2 NachwG eine Ausnahme u.a. für den Fall der bloßen Änderung tariflicher Regelungen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der erteilte Nachweis gemäß § 2 Ziff. 10 NachwG bereits einen Hinweis auf die geltenden Tarifverträge enthält, als auch für Altfälle, in welchen ein Nachweis nicht vorliegt und – mangels arbeitnehmerseitigen Verlangens – auch nicht erteilt werden musste. Liegt demgegenüber keine bloße Änderung, sondern – nach Kündigung des bislang geltenden Tarifvertrages – ein neuer Tarifvertrag vor, so werden von der Mitteilungspflicht gemäß § 3 NachwG auch bestehende Altverträge erfasst (Schäfer, Das Nachweisgesetz, a.a.O. Rz 50; Feldgen, Nachweisgesetz, 1. Aufl., 1995, Teil B § 3 Rz 216).

Unstreitig verweist der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag nur in einzelnen Punkten auf tarifliche Bestimmungen. Ebenso unstreitig hat die tarifgebundene Beklagte indessen auf die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Beschäftigter betriebsüblich die einschlägigen tariflichen Regelungen insgesamt angewandt. Anders als bei einer arbeitsvertraglich vereinbarten Gleichstellungsabrede, mit welcher der tarifgebundene Arbeitgeber erreichen will, dass auch für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die jeweils maßgeblichen Tarifbedingungen – einschließlich nachfolgender Änderungen und neu abgeschlossener Tarifverträge – Anwendung finden, betrifft die Anwendung tariflicher Bestimmungen kraft betrieblicher Übung im Zweifel allein die aktuell geltenden Tarifverträge. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 03.11.2004 – 5 AZR 73/04 – juris) kommt eine betriebliche Übung der Erhöhung der Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung ohnehin nur bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber in Betracht, wobei auch unter dieser Voraussetzung allein die wiederholte Weitergabe von Tariflohnerhöhungen nicht als Grundlage einer dynamisierten Betriebsübung ausreicht (BAG, Urteil vom 09.02.2005 – 5 AZR 284/04). Dementsprechend umfasste die bei der Beklagten bestehende Betriebsübung allein die aktuell geltenden Tarifverträge. Die nachfolgend abgeschlossenen Tarifverträge wurden wiederum erst dadurch zum Gegenstand einer Betriebsübung, dass auch diese betriebsüblich Anwendung fanden.

In Bezug auf diejenigen Tarifverträge, welche bei Inkrafttreten des Nachweisgesetzes infolge der bestehenden Betriebsübung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fanden, bedurfte es nach den vorstehenden Ausführungen keiner Nachweiserteilung. Entsprechendes gilt gemäß § 3 Satz 2 NachwG für diesbezügliche Änderungen der betriebsüblich angewandten Tarifregeln. Bei dem hier einschlägigen Manteltarifvertrag handelt es sich indessen nicht um eine bloße Tarifänderung, vielmehr war der Vorgängertarifvertrag aus dem Jahre 1998 gekündigt worden. Rückwirkend haben die Parteien sodann unter dem 25.02.2004 den neuen Tarifvertrag zum 01.01.2003 in Kraft gesetzt. Auch der neue Tarifvertrag wird zwar bei der Beklagten betriebsüblich angewandt. Insoweit bedurfte es jedoch der Erteilung eines Nachweises nach § 3 Satz 1 NachwG, da es sich um eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen handelte.

c) Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, auch die zuvor geltenden Manteltarifverträge von 1998 und 1994 hätten bereits eine entsprechende oder – wie der Manteltarifvertrag 1989 – eine ähnliche Verfallklausel enthalten. Allein der Umstand, dass nicht selten neu abgeschlossene Tarifverträge in einzelnen Punkten Regelungen enthalten, welche deckungsgleich mit früher geltenden Regelungen sind, ändert nichts daran, dass das Tarifwerk nach dem erklärten Willen der Tarifparteien nicht nur – durch Änderungstarifvertrag – in einzelnen Punkten modifiziert, sondern durch Kündigung und Neuabschluss auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden soll. Wenn das Nachweisgesetz in § 3 Satz 2 eine Ausnahme von der auf Vertragsänderungen bezogenen Mitteilungsverpflichtung allein für den Fall der Änderung von Tarifverträgen vorsieht, so rechtfertigt sich dies aus dem Gedanken, dass einer bloßen Tarifänderung typischerweise keine grundlegende Bedeutung zukommt. Auf den Fall der Kündigung und des Neuabschlusses eines Tarifvertrages trifft diese Überlegung nicht zu. Im Hinblick auf die weitreichenden Folgen, welche sich an die Erteilung bzw. fehlende Erteilung eines Nachweises knüpfen, muss aus Gründen der Rechtsklarheit von einer einzelfallbezogenen Betrachtung abgesehen werden, welche etwa auf die Ähnlichkeit, Deckungsgleichheit oder Bedeutsamkeit der neuen tariflichen Regelung abstellt. Damit ist festzuhalten, dass die Beklagte es entgegen § 3 Satz 1 NachwG versäumt hat, die Klägerin über die Geltung des neu abgeschlossenen Tarifvertrages, rückwirkend gültig ab dem 01.01.2003 zu informieren.

d) Der so begründete Verstoß gegen das Nachweisgesetz muss auch als für die Versäumung der Ausschlussfrist kausal angesehen werden.

Hätte die Beklagte die Klägerin im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Tarifvertrages über die Änderungen der Vertragsbedingungen informiert, so wäre hierzu allerdings ein allgemeiner Hinweis auf den Tarifvertrag ausreichend gewesen, ohne dass es eines ausdrücklichen Hinweises auf die – unverändert in den neuen Tarifvertrag übernommene – Ausschlussklausel bedurft hätte. Hieraus kann indessen nicht gefolgert werden, der fehlende Hinweis auf die tarifliche Neuregelung sei für die unterlassene rechtzeitige Geltendmachung der eingeklagten Forderung ohnehin nicht ursächlich gewesen, da sich die Klägerin auch in der Vergangenheit nicht um eine Kenntnisnahme der vormals betriebsüblich angewandten Tarifverträge bemüht habe. Während nämlich die Kenntnis des Arbeitnehmers von der betriebsüblichen Anwendung tariflicher Regeln regelmäßig darauf beruht, dass der Arbeitgeber sämtlichen Beschäftigten tariflich vorgesehene Leistungen gewährt, und hierbei nicht selten übersehen wird, dass der Tarifvertrag auch nachteilige Klauseln umfasst, geht von der Erteilung eines schriftlichen Nachweises eine gesteigerte Hinweis- und Warnfunktion aus, welche dem sorgfältigen Arbeitnehmer Anlass gibt, sich über den Inhalt der mitgeteilten Neuregelung zu vergewissern. Anders wäre es allein – und für diesen Fall wäre gegebenenfalls die Kausalität der Pflichtverletzung zu verneinen – wenn die Klägerin in der Vergangenheit auf einen förmlich erteilten Änderungsnachweis hin untätig geblieben wäre und davon abgesehen hätte, den Inhalt der mitgeteilten Änderung zur Kenntnis zu nehmen. Allein der Umstand, dass die Klägerin die betriebsübliche Anwendung des Tarifvertrages noch nicht zum Anlass genommen hat, sich mit den Einzelheiten der Regelung vertraut zu machen, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Klägerin auch eine förmliche Mitteilung unbeachtet gelassen und davon abgesehen hätte, in Erfahrung zu bringen, inwiefern dem mitgeteilten Neuabschluss des Tarifvertrages rechtliche – und womöglich nachteilige – Bedeutung zukam.

Die Beweislast dafür, dass die Klägerin ohnehin auch auf einen erteilten Nachweis hin davon abgesehen hätte, die tarifliche Regelung einschließlich der Ausschlussfrist zur Kenntnis zu nehmen, liegt aber bei der Beklagten.

e) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Ersatzanspruch der Klägerin auch nicht durch ein Mitverschulden gehindert. Soweit das Bundesarbeitsgericht in den Fällen des Verstoßes gegen das Nachweisgesetz den Gesichtspunkt des Mitverschuldens geprüft hat, betrifft dies ausdrücklich allein die Frage der Zurechnung von Anwaltsverschulden (BAG, Urteil vom 29.05.2002 – 5 AZR 105/01 - EzA § 2 NachwG Nr. 4; BAG, Urteil vom 05.11.2003 – 5 AZR 676/02 - AP § 2 NachwG Nr. 7). Demgegenüber wäre es ein innerer Widerspruch, dem Arbeitnehmer ein Mitverschulden anzurechnen, wenn er durch die vom Arbeitgeber veranlasste unklare Vertragsgestaltung davon abgehalten worden ist, seine Ansprüche rechtzeitig geltend zu machen.

f) Der Höhe nach entspricht damit die Schadensersatzforderung dem verfallenen Vergütungsanspruch. Wie bereits ausgeführt, ist dieser auf der Grundlage des Monatsgehalts von 4.446,00 € zu berechnen, was einem Stundenlohn von 34,29 € entspricht. Für 639,23 Stunden kann die Klägerin danach 21.919,20 € brutto beanspruchen. Gegenüber dem ausgeurteilten Betrag von 21.911,38 € ergibt sich damit ein Differenzbetrag von 72,18 €. Insoweit erweist sich damit die Berufung als begründet, so dass die Klageforderung insoweit abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.