OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06
Fundstelle
openJur 2011, 55729
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Verfahrensgang
Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 4. Mai 2006 wird teilweise geändert.

Die der Beigeladenen vom Beklagten unter dem 18. Oktober 2001 in den Verfahren 63-64 2751 und 2753 2000 erteilten Baugenehmigungen, geändert durch Bescheide vom 14. Februar 2003, werden aufgehoben.

Im Óbrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen der Beklagte und die Beigeladene gesamtschuldnerisch zu 2/3 und die Klägerin zu 1/3.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, falls nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Erteilung von drei Baugenehmigungen, mit denen der Beklagte der Beigeladenen die Errichtung von drei Windkraftanlagen des Typs Enron Wind 1,5 sl mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 77 m auf den Grundstücken Gemarkung O. , Flur , Flurstück (Windkraftanlage 1), Flurstück (Windkraftanlage 2), und Flur , Flurstück (Windkraftanlage 3), genehmigte. Die Grundstücke sind Teil des Gemeindegebiets der Klägerin.

Auf dem Gemeindegebiet der Klägerin mit einer Größe von 7.189 ha sind im Gebietsentwicklungsplan für den Regierungsbezirk Münster - Teilabschnitt Münsterland - Teil III: Sachlicher Teilabschnitt "Eignungsbereiche für erneuerbare Energien/Windkraft" (im Folgenden: GEP) die Eignungsbereiche BOR 16 im Norden (Teilfläche: 151,3 ha), BOR 18 im Westen (174,8 ha) und BOR 23 im Süden (65,8 ha) dargestellt. Im Verfahren zur Aufstellung des GEP ist der Eignungsbereich BOR 16 auf die Einwände der Landesanstalt für Ökologie, Bodenordnung und Forsten sowie der beteiligten Naturschutzverbände gegenüber dem ursprünglichen Entwurf im Norden, Süden und Südwesten reduziert und zum Zwecke der Kompensation der Flächenreduzierung im Osten erweitert worden.

Der Flächennutzungsplan der Klägerin stellt auf dem Gemeindegebiet drei Konzentrationszonen für Windkraftanlagen dar. Die Höhe der Windkraftanlagen ist auf 100 m begrenzt. Die Konzentrationszone "O. " (150 ha) deckt sich zum Teil mit dem östlichen Abschnitt des Eignungsbereichs BOR 16 und geht im Nordosten bis zu 450 m über diesen hinaus. Die Konzentrationszone "I. " (176 ha) überschneidet sich teilweise mit dem nördlichen Teil des Eignungsbereichs BOR 18 und erstreckt sich hauptsächlich weiter nach Norden. Dabei liegt die nördliche Ausdehnung über den Eignungsbereich BOR 18 hinaus zwischen 450 und 1.200 m. Die Konzentrationszone "X. " (79 ha) überlagert überwiegend die Fläche des Eignungsbereichs BOR 23. Die Ausdehnung südlich der Grenze des Eignungsbereichs beträgt zwischen 480 und 1.100 m.

Die Ausweisung der Konzentrationszonen geht auf die 13. Änderung des Flächennutzungsplans zurück. Der Rat der Klägerin beschloss in seiner Sitzung vom 18. Dezember 2000, den Flächennutzungsplan zum Zwecke der Darstellung von Konzentrationszonen für Windkraftanlagen zu ändern, und beauftragte das Westfälische Amt für Landschafts- und Baukultur mit der Ermittlung von Konzentrationszonen. Dieses untersuchte das gesamte Gemeindegebiet und erstattete im Mai 2001 sein Gutachten. Dieses Gutachten griff die Beigeladene im Verfahren zur Änderung des Flächenutzungsplans mit einem Gutachten der Firma ökoplan von Juli 2001 an. Mit Schreiben vom 2. Juli 2001 teilte die Bezirksregierung Münster in Kenntnis des Entwurfs zur Flächennutzungsplanänderung mit, dass gegen die Ausweisung der Konzentrationszonen aus landesplanerischer Sicht keine Bedenken bestünden, da die Darstellungen mit den Zielen der Raumordnung vereinbar seien. Am 13. September 2001 beschloss der Rat der Klägerin, im Wesentlichen dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten folgend, die 13. Änderung des Flächennutzungsplans. Die diesbezüglichen Verfahrensunterlagen gingen am 21. September 2001 bei der Bezirksregierung Münster zum Zwecke der Genehmigung ein. Die Genehmigung wurde am 22. Oktober 2001 erteilt und im Amtsblatt der Klägerin vom 24. Oktober 2001 bekannt gemacht.

Die Verschiebung der Konzentrationszonen gegenüber den Eignungsbereichen hat der Rat der Klägerin im Erläuterungsbericht wie folgt begründet: Der südwestliche Teil des Eignungsbereichs BOR 16 sei gekennzeichnet durch eine verhältnismäßig dichte Streubebauung mit großen das Landschaftsbild prägenden Höfen, die in Verbindung mit den Ackerflächen des O1. F. von herausragender Bedeutung für den Erhalt der Kulturlandschaft seien. Die Auswirkungen der Windkraftnutzung auf das Landschaftsbild seien auf der nordöstlich gelegenen Erweiterungsfläche geringer und die Besiedlungsdichte nehme dort deutlich ab. Der südliche Teil des Eignungsbereichs BOR 18 eigne sich wegen der relativ dichten Wohnbebauung nicht. Auch solle dort Raum für die künftige Entwicklung des Ortes verbleiben. Als Ausgleich werde die Konzentrationszone nach Norden ausgedehnt. Die Nichtausweisung einer Konzentrationszone vor allem im Norden des Eignungsbereichs BOR 23 sei wegen der Nähe zum Ortskern W. und aus Gründen des Immissionsschutz gerechtfertigt. Die Ausdehnung nach Süden solle den Flächenverlust im Norden ausgleichen.

Die Standorte der Windkraftanlagen befinden sich im Norden des Gemeindegebiets der Klägerin auf landwirtschaftlich genutzten Grundstücken, die Teil der flachen Münsterländer Parklandschaft sind und außerhalb eines naturschutz- oder landschaftsschutzrechtlichen Schutzgebiets liegen. Keine der drei Windkraftanlagen, von denen zwei, nämlich die Windkraftanlagen 2 und 3, bereits errichtet wurden, hat ihren Standort in einem Eignungsbereich des GEP. Der Abstand zum nächstgelegenen Eignungsbereich BOR 16 beträgt bei der Windkraftanlage 1 ca. 205 m in östliche Richtung, bei der Windkraftanlage 2 ca. 195 m in nördliche Richtung und bei der Windkraftanlage 3 ca. 90 m in westliche Richtung. Die Windkraftanlage 3 liegt als einzige der drei Anlagen innerhalb der im Flächennutzungsplan der Klägerin ausgewiesenen Konzentrationszone "O. ".

Die den Baugenehmigungen für diese Windkraftanlagen zu Grunde liegenden Verfahren stellen sich wie folgt dar:

Mit Bauanträgen vom 5. bzw. 7. November 2000 beantragte der ursprüngliche Bauherr - die Beigeladne ist später im Rahmen eines Bauherrenwechsels in das Verfahren eingetreten - beim Beklagten die Erteilung der Baugenehmigungen für die streitgegenständlichen Windkraftanlagen. Die eingereichten Bauvorlagen umfassten dabei weder eine Schallimmissionsprognose noch eine gutachterliche Beurteilung des Schattenwurfs.

Mit bei der Klägerin am 15., 16. bzw. 17. November 2000 eingegangenen Schreiben ersuchte der Beklagte die Klägerin um ihr Einvernehmen. Der Bürgermeister der Klägerin bat mit Schreiben vom 9. Januar 2001 um Fristverlängerung zur Abgabe der gemeindlichen Stellungnahme, weil der Rat in seiner Sitzung vom 18. Dezember 2000 mit Stimmengleichheit sowohl den Antrag, das gemeindliche Einvernehmen zu erteilen, als auch den Antrag, die Zurückstellung der Entscheidung über die Zulässigkeit der Anlagen für zwölf Monate zu beantragen, abgelehnt hatte. Mit Schreiben vom 17. Januar 2001, das nach Angaben der Klägerin am 18. Januar 2001 per Telefax an den Beklagten gesandt wurde, teilte der Bürgermeister der Klägerin mit, dass die Bauanträge noch behandelt werden müssten, und bat, sein Schreiben vom 9. Januar 2001 vorsorglich als Zurückstellungsantrag im jeweiligen Verfahren zu werten.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 beantragte der Bürgermeister der Klägerin ausdrücklich die Zurückstellung der Entscheidung über die Bauanträge.

Der Bauherr verschob den Standort der Windkraftanlage 1 nach dem beim Beklagten am 22. Januar 2001 eingegangenen Lageplan um ca. 68 m in westliche Richtung und den Standort der Windkraftanlage 2 ausweislich des beim Beklagten am 8. März 2001 eingegangenen Lageplans um ca. 34 m in südliche und ca. 14 m in östliche Richtung. Die Klägerin wurde nicht erneut um ihr Einvernehmen ersucht.

Am 18. Oktober 2001 lehnte der Beklagte die Zurückstellungsanträge der Klägerin ab und genehmigte in den jeweiligen Verfahren die Errichtung der Windkraftanlagen. Die als "auflösende Bedingung" bezeichneten Nebenbestimmungen Nr. 22 und 23 der jeweiligen Genehmigungen sahen aus Gründen des Schallschutzes und des Schutzes vor unzumutbarem Schattenwurf einen leistungsreduzierten Betrieb bzw. die Einrichtung eines Moduls zur Schattenabschaltung vor. Der Standort der Windkraftanlage 1 wurde mit Blick auf die in der Schallimmissionsprognose angegebenen Gauß-Krüger-Koordinaten gegenüber dem der Klägerin bekannten Standort noch einmal um 3 m nach Süden verschoben.

Mit Änderungsbescheiden vom 14. Februar 2003 ersetzte der Beklagte die Nebenbestimmungen Nr. 19 der ursprünglichen Baugenehmigungen, um die mit Blick auf den Wegfall der Vorbelastung durch zwei Enercon-Anlagen erstellte neue Schallimmissions- und Schattenwurfprognose zum Bestandteil der Genehmigung zu machen.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2001 legte die Klägerin Widerspruch gegen die Ablehnungen der Zurückstellungsanträge und gegen die erteilten Baugenehmigungen ein. Zur Begründung des zuletzt genannten Widerspruchs führte sie aus: Auch wenn sie ihr Einvernehmen nicht rechtzeitig versagt habe, könne sie sich darauf berufen, dass Versagungsgründe gemäß § 35 Abs. 3 BauGB vorlägen. Denn im Zeitpunkt ihrer Beteiligung gemäß § 36 BauGB hätten die Erkenntnisse aus der Untersuchung des Gemeindegebiets noch nicht vorgelegen. Zudem sei der gemeindliche Flächennutzungsplan zu dem Zeitpunkt noch nicht planreif gewesen. Die Baugenehmigungen seien rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 35 BauGB nicht vorlägen. Die Standorte der raumbedeutsamen Windkraftanlagen lägen außerhalb des Eignungsbereichs BOR 16. Die Belange des Natur- und Landschaftsschutzes seien bei der Beantwortung der Frage nach den Grenzen des Eignungsbereichs zu beachten. Den Windkraftanlagen habe im Übrigen im Zeitpunkt ihrer Genehmigung die Darstellung des Flächennutzungsplans entgegengestanden. Die Windkraftanlagen 1 und 2 lägen außerhalb der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszonen. Die Windkraftanlage 3 liege zwar innerhalb der Konzentrationszone "O. ", verstoße aber gegen die Höhenbegrenzung. Dass der Flächennutzungsplan in seiner 13. Änderung zum Genehmigungszeitpunkt noch nicht verbindlich gewesen sei, stehe dem nicht entgegen. Auch planreife Flächennutzungspläne stellten entgegenstehende öffentliche Belange dar.

Der mit Schreiben vom 27. Februar 2002 gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung dieses Widerspruchs anzuordnen, blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg.

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 2002 wies die Bezirksregierung Münster den Widerspruch der Klägerin als unzulässig zurück: Zweck des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB sei es, das Baugenehmigungsverfahren zu beschleunigen und nach Ablauf der Zwei-Monatsfrist Klarheit über die Frage eines gemeindlichen Einvernehmens zu erlangen. Diesem Zweck würde es widersprechen, der Gemeinde gleichwohl zu einem späteren Zeitpunkt aus ihrer Planungshoheit Abwehrrechte gegen das streitige Bauvorhaben einzuräumen.

Die Klägerin hat am 31. Oktober 2002 Klage erhoben und die Begründung ihres Widerspruchs wiederholt und vertieft sowie teilweise modifiziert. Ergänzend hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt sei der der Zustellung des Widerspruchsbescheides. Zwar werde in Nachbarstreitigkeiten nach der Rechtsprechung auf die Erteilung der angefochtenen Baugenehmigung abgestellt. Diese Rechtsprechung sei aber nicht auf Fallkonstellationen zu übertragen, in denen die Gemeinde unter Berufung auf eine Verletzung ihrer Planungshoheit eine Baugenehmigung angreife. Das in Art. 14 Abs. 1 GG wurzelnde Schutzbedürfnis des Empfängers der Baugenehmigung bestehe nicht. Die Gemeinde sei ermächtigt, im Wege der Bauleitplanung Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen. Der Bauherr sei auch nicht mit Blick auf getätigte Investitionen schutzwürdig. Er könne ohne Weiteres übersehen, ob im Zeitpunkt der Genehmigung eine gemeindliche Bauleitplanung eingeleitet sei. Der Vertrauensschutz des Bauherrn habe hinter die kommunale Planungshoheit zurückzutreten. Sie habe das gemeindliche Einvernehmen nicht zu den später genehmigten Windkraftanlagen erteilt. Die Windkraftanlagen seien nicht wie ursprünglich beantragt genehmigt, sondern durch die Nebenbestimmungen Nr. 22 und 23 verändert worden. Ein danach erneutes Ersuchen um Einvernehmen wäre wahrscheinlich negativ beschieden worden. Die 13. Änderung des Flächennutzungsplans sei wirksam. Es liege keine Abweichung des Flächennutzungsplans von den Zielen der Raumordnung vor. Der Plangeber des GEP habe die Eignungsbereiche ausdrücklich nur für einen grob umrissenen Bereich festgelegt. Detaillierte Untersuchungen seien erst durch das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten erfolgt. Im Übrigen habe sie alles getan, um die Rechtsverbindlichkeit des Plans herbeizuführen.

Die Klägerin hat beantragt,

die der Beigeladenen erteilten Genehmigungen vom 18. Oktober 2001 zur Errichtung von Windenergieanlagen des Typs ENRON TW 1,5 sl, Nabenhöhe 100 m, Rotordurchmesser 77 m, Nennleistung 1.500 kW an den Standorten

W. , V. k F . , Gemarkung O. , Flur , Flurstück (Az.: 63/64 2751 2000),

W. , S. , Gemarkung O. , Flur , Flurstück (Az.: 63/64 2753 2000), - die Genehmigung in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14 Februar 2003 -;

W. , O. L. , Gemarkung O. , Flur , Flurstück (Az.: 63/64 2754 2000),

und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Münster vom 4. Oktober 2002 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Die Klage sei unzulässig. Die Klägerin sei durch die Versäumung der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB von der Geltendmachung etwaiger Abwehrrechte ausgeschlossen. Die der Klägerin mit dem Ersuchen um Einvernehmen übersandten Bauvorlagen seien für die planungsrechtliche Beurteilung ausreichend gewesen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass noch zusätzliche Unterlagen erforderlich gewesen wären, könne sich die Klägerin darauf nicht mehr berufen, weil sie ihrer Mitwirkungspflicht im Hinblick auf die Anforderung etwaiger Unterlagen nicht Genüge getan habe. Dies gelte auch für die von ihm zu einem späteren Zeitpunkt geforderten Schall- und Schattengutachten. Die Klage sei im Übrigen auch unbegründet. Die 13. Änderung des Flächennutzungsplans sei in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht rechtsverbindlich gewesen. Die Berücksichtigung eines noch nicht genehmigten und bekannt gemachten Flächennutzungsplans sei gesetzlich nicht vorgesehen. Die Baugenehmigungsbehörde würde rechtwidrig handeln, wenn sie planreifen Flächennutzungsplänen entsprechende Genehmigungen erteilen würde, die Genehmigung des Flächennutzungsplans aber ausbliebe. Im Übrigen verstoße die Flächennutzungsplanänderung gegen das Gebot, die Flächennutzungsplanung an die Ziele der Raumordnung anzupassen, sowie gegen das Gebot gerechter Abwägung.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Die Klage sei unzulässig. Der Klägerin fehle mit Blick auf das als erteilt geltende gemeindliche Einvernehmen die Klagebefugnis. Die Aufnahme der Nebenbestimmungen begründe kein erneutes Einvernehmenserfordernis. Die Nebenbestimmungen führten nicht dazu, dass ein anderes Vorhaben genehmigt worden sei, sondern allenfalls ein Weniger. Eine Verletzung des gemeindlichen Mitwirkungsrechts als solches begründe auch kein subjektives Recht auf Aufhebung der Baugenehmigungen. Voraussetzung sei vielmehr eine Verletzung der Planungshoheit. § 36 BauGB begründe hinsichtlich der materiellen Planungshoheit keine Rechte, sondern setze diese voraus. Im Anfechtungsprozess könne sich die Klägerin daher auch nicht auf Belange der Allgemeinheit, deren Wahrnehmung der Gemeinde als Teil der ihr zugewiesenen Selbstverwaltungsaufgabe nicht obliege - wie z.B. Belange des Natur- und Landschaftsschutzes -, berufen. Die Klage sei im Übrigen auch unbegründet. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei der Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung der Baugenehmigung. Die 13. Änderung des Flächennutzungsplans könne auch bei Planreife ihrem Bauvorhaben nicht als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB entgegengehalten werden. Der Rückgriff auf § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB im Falle des noch nicht endgültig in Kraft gesetzten Flächennutzungsplans verbiete sich. Die 13. Änderung des Flächennutzungsplans der Klägerin sei zudem unwirksam. Mit ihr habe die Klägerin gegen die Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB verstoßen. Verkleinerungen und großflächige Verschiebungen der Eignungsbereiche, insbesondere des Eignungsbereichs BOR 16 seien nicht möglich, ohne dass gleichzeitig der GEP geändert werde. Der Flächennutzungsplan verstoße im Übrigen gegen das Gebot der gerechten Abwägung nach § 1 Abs. 6 BauGB.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2006 abgewiesen.

Auf den Antrag der Klägerin ist die Berufung durch Beschluss vom 9. Januar 2007 zugelassen worden.

Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend führt sie aus: Sie habe auf die Einhaltung der Ziele der Raumordnung vertrauen dürfen und diese erforderlichenfalls auch durchsetzen können. Dies gelte bei der Festlegung von Eignungsbereichen für Windkraftanlagen in besonderer Weise, da hier den Zielen der Raumordnung auf Grund ihrer Ausschlusswirkung unmittelbare Außenwirkung zukomme. Sie müsse von der Ausübung der eigenen Planungshoheit durch die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan absehen können, wenn sie die Windkraftanlagenstandorte durch die im GEP festgelegten Eignungsbereiche als hinreichend geregelt ansehe. Ansonsten wäre sie allein zur Erlangung eines Abwehrrechts gegen Windkraftanlagenstandorte außerhalb des Eignungsbereichs gezwungen, im Flächennutzungsplan eine mit dem Eignungsbereich identische Konzentrationszone darzustellen. Durch die streitgegenständlichen Baugenehmigungen würden ihre kommunale Planung, die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie die natürliche Eigenart der Landschaft und ihr Erholungswert massiv beeinträchtigt. Allein schon auf Grund ihrer Höhe machten die streitgegenständlichen Windkraftanlagen das mit der Konzentrationszone verfolgte Ziel, die Windkraftanlagen nur in einem begrenzten Umfang sichtbar werden zu lassen, zunichte.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 4. Mai 2006 zu ändern und die der Beigeladenen vom Beklagten unter dem 18. Oktober 2001 in den Verfahren 63- 64 2751, 2753 und 2754 2000 erteilten Baugenehmigungen, geändert durch Bescheide vom 14. Februar 2003, aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt er vor: Die Klägerin sei über die Standortverschiebung, die nach seinen Erkenntnissen hinsichtlich der Windkraftanlage 1 in westliche Richtung nur ca. 47 m betrage und sich hinsichtlich der Windkraftanlage 2 in östliche Richtung auf 10 m belaufe, informiert gewesen, weil im Flächennutzungsplanänderungsverfahren mit ihr die neuesten Entwürfe und Unterlagen besprochen und ausgetauscht worden seien. Die Verschiebung der Standorte der Windkraftanlagen 1 und 2 falle bereits objektiv nicht ins Gewicht. Auch die Klägerin habe der Standortverschiebung keine Bedeutung beigemessen, sondern die veränderten Standorte widerspruchslos übernommen. Selbst wenn die Klägerin erneut um ihr Einvernehmen hätte ersucht werden müssen, folge hieraus kein Anspruch auf Aufhebung der von ihm erteilten Baugenehmigungen. Ein allein verfahrensrechtlicher Verstoß sei gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil eine Verletzung der gemeindlichen Planungshoheit schon abstrakt ausgeschlossen sei. Die Änderung des Flächennutzungsplans habe erst nach ihrem Wirksamwerden ein verweigertes Einvernehmen der Klägerin rechtfertigen können. Eine Veränderungssperre oder ein Zurückstellungsantrag sei zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung mangels rechtlicher Grundlage nicht in Betracht gekommen.

Die Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie,

über die im letzten Absatz auf Seite 2 und im ersten Absatz auf Seite 3 des Schriftsatzes des Beklagten vom 22. November 2007 angeführten tatsächlichen Umstände Beweis zu erheben durch Vernehmung der Zeugen T. , B. und K.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren bisherigen Vortrag. Ergänzend trägt sie vor: Die Standortverschiebung sei der Klägerin - wie vom Beklagten ausgeführt - bekannt gewesen. Selbst wenn das Einvernehmen erneut hätte eingeholt werden müssen, rechtfertige dies nicht die Aufhebung der Baugenehmigungen. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB diene der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit im vorprozessualen behördlichen Genehmigungsverfahren. Die Vorschrift begründe hinsichtlich der materiellrechtlichen Planungshoheit keine Rechte, sondern setze sie voraus. Sei eine Baugenehmigung erst einmal erteilt, könne die Gemeinde nur noch die Beeinträchtigung ihrer materiellen Planungshoheit geltend machen und sich nicht lediglich auf eine Verletzung ihrer Mitwirkungsbefugnis berufen. An eine vorläufige Sicherung im Sinne der §§ 14 und 15 BauGB habe die Klägerin im Übrigen überhaupt nicht gedacht, sondern sich auf die Änderung des Flächennutzungsplans konzentriert, zu der sie bereits seit dem Jahr 1997 aufgerufen war und die auch bei Kenntnis der Standortverschiebung nicht schneller vorangeschritten wäre. Im Übrigen habe die Standortverschiebung in den Überlegungen der Klägerin keine Rolle gespielt. Sie habe auf den betroffenen Baugrundstücken und nicht an einem bestimmten Standort keine Windkraftanlagen verwirklicht sehen wollen. Wäre ein Bauvorbescheid unter Beifügung eines Lageplans im Maßstab 1:50.000 von ihr - der Beigeladenen - beantragt worden, wäre die Verschiebung des Standortes gar nicht aufgefallen und das Einvernehmen der Klägerin hätte als erteilt gegolten. Denn der Klägerin hätte es in diesem Fall oblegen, eine Karte mit einem größeren Maßstab anzufordern, wäre der konkrete Standort aus ihrer Sicht von Bedeutung gewesen. Eine Standortverschiebung möge für die letztlich erteilte Baugenehmigung von Bedeutung sein, nicht aber für das gemeindliche Einvernehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der eingereichten Unterlagen der Beteiligten und der Aufstellungsvorgänge zum Gebietsentwicklungsplan.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet.

A. Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist klagebefugt im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO. Sie macht geltend, dass die angefochtenen Baugenehmigungen unter Verletzung eines Beteiligungsrechts nach § 36 BauGB und unter Verstoß gegen die gemeindliche Planungshoheit erteilt worden seien. Die Klagebefugnis der Klägerin besteht, weil nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist, dass die angefochtenen Genehmigungen die genannten (eigenen) Rechte der Klägerin verletzen.

B. Die Klage ist teilweise begründet.

Die in den Verfahren 63-64 2751 und 2753 2000 erteilten Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (dazu III). Demgegenüber hat die Klägerin keinen Anspruch auf Aufhebung der im Verfahren 63-64 2754 2000 erteilten Baugenehmigung für die Windkraftanlage 3 (dazu II). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Anfechtungsbegehren ist der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung (dazu I).

I. Die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Maßnahmen maßgebliche Sach- und Rechtslage beurteilt sich nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht. Dies ist bei der Anfechtungsklage im Allgemeinen zwar die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2006 - 5 B 90.05 -, juris Rn. 60.

Dieser Grundsatz findet jedoch für Fälle baurechtlicher Nachbarklagen keine Anwendung. Vielmehr ist hier auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung an den Bauherrn abzustellen. Erhält der Bauherr eine ihm nach dem im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes geltenden Recht zustehende Baugenehmigung, so erlangt er eine Rechtsposition, die von einem Dritten nicht im Rechtsbehelfswege beseitigt werden kann. Eine spätere, dem Bauherrn nachteilige Änderung der Sach- oder Rechtslage erlaubt es nicht, dem Bauherrn rechtens eingeräumte Rechtspositionen zu entziehen.

Gerade das Bodenrecht ist durch Vorschriften gekennzeichnet, die dem Bauherrn eingeräumte Rechtspositionen trotz Änderung der Sach- oder Rechtslage belassen oder zumindest nicht entschädigungslos entziehen. So bestimmt § 14 Abs. 3 BauGB unter anderem, dass Vorhaben, die vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigt worden sind, von der Veränderungssperre nicht berührt werden. § 42 Abs. 6 BauGB sieht einen über den Vertrauensschaden nach § 49 Abs. 6 Satz 1 VwVfG hinausgehenden Entschädigungsanspruch beispielsweise dann vor, wenn vor Ablauf von sieben Jahren ab Zulässigkeit der Nutzung eine Baugenehmigung erteilt worden ist und der Eigentümer das Vorhaben infolge der Aufhebung oder der Änderung der zulässigen Nutzung des Grundstücks nicht mehr verwirklichen kann.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Bauherr in der Regel bereits vor dem Gebrauchmachen von einer Genehmigung, also noch bevor sein Vorhaben ausgeführt und damit bestandsgeschützt ist, erhebliche Investitionen aufbringen muss, ohne übersehen zu können, ob und wann von einem für ihn möglicherweise nicht einmal erkennbaren Dritten ein Widerspruch zu erwarten ist, der bei einer Rechtsänderung während des vielleicht längere Zeit andauernden Widerspruchsverfahrens Erfolg haben müsste und der seine Investitionen verloren gehen ließe.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. September 1969 - 4 C 18.67 -, DVBl. 1970, 62 (63), und vom 14. April 1978 - 4 C 96 und 97.76 -, DVBl. 1978, 614 (615), sowie Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; Bay. VGH, Urteil vom 30. Oktober 1986 - 2 B 86.01790 -, BayVBl. 1987, 210 (211 f.), und Beschluss vom 13. März 1996 - 1 CS 96.638 -, BayVBl. 1996, 471; Hess. VGH, Beschluss vom 27. September 2004 - 2 TG 1630/04 -, ZNER 2004, 365 (366 f.); Thür. OVG, Urteil vom 17. Juni 1998 - 1 KO 1040/97 -, NuR 2000, 478.

Das gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch dann, wenn die Anfechtung seitens der Gemeinde unter Berufung auf ihre Planungshoheit erfolgt.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 30. Oktober 1986 - 2 B 86.01790 -, BayVBl. 1987, 210 (211 f.), und Beschluss vom 13. März 1996 - 1 CS 96.638 -, BayVBl. 1996, 471; Hess. VGH, Beschluss vom 27. September 2004 - 2 TG 1630/04 -, ZNER 2004, 365 (366 f.); Thür. OVG, Urteil vom 17. Juni 1998 - 1 KO 1040/97 -, NuR 2000, 478.

Die Berufungsbegründung gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen und für gemeindliche Abwehrklagen auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen. Die Frage nach dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist nicht von dem Gewicht des Interesses abhängig, das die Gemeinde gegen die Baugenehmigung vorbringt. Dass insbesondere die Berufung auf die gemeindliche Planungshoheit nicht geeignet ist, von dem für baurechtliche Nachbarklagen geltenden Grundsatz abzuweichen, zeigt auch § 14 Abs. 3 BauGB, der dem Interesse des Bauherrn an der Verwirklichung seines Vorhabens gegenüber der Planungshoheit der Gemeinde den Vorrang einräumt, wenn das Vorhaben vor Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigt wurde.

II. Ein Anspruch auf Aufhebung der im Verfahren 63-64 2754 2000 erteilten Baugenehmigung für die Windkraftanlage 3 steht der Klägerin nicht zu. Das Einvernehmen der Klägerin galt hinsichtlich der Windkraftanlage 3 als erteilt (dazu 1). Mit Eintritt der Einvernehmensfiktion verlor die Klägerin die Berechtigung, Umstände geltend zu machen, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten (dazu 2). Nachträglich entstandene, sie zur Verweigerung des Einvernehmens berechtigende Umstände lagen nicht vor (dazu 3).

1. Das Einvernehmen der Klägerin gilt auf Grund der Einvernehmensfiktion gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 des Baugesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1997 (BGBl. I S. 2141; berichtigt: BGBl. 1998 I S. 137) - BauGB 1997 - als erteilt.

Die in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB 1997 normierte zweimonatige Einvernehmensfrist begann mit dem Eingang des Ersuchens bei der Klägerin am 15. November 2000 zu laufen.

Dies gilt selbst dann, wenn dem Ersuchen nicht alle für die planungsrechtliche Beurteilung maßgeblichen Unterlagen, insbesondere die Schall- und Schattenwurfprognosen, beigefügt waren. Zwar ist dies grundsätzlich Voraussetzung für den Fristbeginn. Die Klägerin hat sich jedoch nicht innerhalb der Frist von zwei Monaten auf das Fehlen von Unterlagen berufen. Lässt die Gemeinde die zweimonatige Einvernehmensfrist verstreichen, ohne - was ihr obläge - mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln gegenüber dem Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde auf das Nachreichen bestimmter Bauvorlagen hinzuwirken, gilt ihr Einvernehmen nach Ablauf von zwei Monaten unabhängig von der Vollständigkeit der dem Ersuchen beigefügten Unterlagen als erteilt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 - 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13 (18); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: 1. Mai 2007, § 36 Rn. 38.

Ausgehend von dem Zugang des Ersuchens ist die Frist für die Erteilung des Einvernehmens hinsichtlich der Windkraftanlage 3 am 15. Januar 2001 (Montag) abgelaufen.

Innerhalb der Einvernehmensfrist hat die Klägerin ihr Einvernehmen nicht verweigert. Ihr Schreiben vom 9. Januar 2001 ist nicht als Verweigerung des Einvernehmens zu verstehen. Die Klägerin hat in diesem Schreiben deutlich gemacht, dass hinsichtlich des Einvernehmens noch keine Entscheidung getroffen worden sei, und vor diesem Hintergrund lediglich um Fristverlängerung gebeten. Dem aber konnte nicht entsprochen werden, weil die Einvernehmensfrist mit Blick auf ihren Zweck nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten steht und somit auch nicht verlängerbar ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 4 C 24.95 -, DÖV 1997, 550 (551).

Das Schreiben vom 17. Januar 2001 konnte den Eintritt der Einvernehmensfiktion selbst dann nicht hindern, wenn es als Verweigerung des Einvernehmens zu interpretieren wäre. Denn dieses Schreiben ist nach dem Vortrag der Klägerin erst am 18. Januar 2001 per Fax und somit nach Fristablauf an den Beklagten gesandt worden.

Es bedurfte nicht deshalb eines erneuten Ersuchens um das gemeindliche Einvernehmen, weil - wie die Klägerin meint - mit der Baugenehmigung vom 18. Oktober 2001 in dem Verfahren 63-64 2754 2000 im Hinblick auf die beigefügten Nebenbestimmungen eine andere Windkraftanlage genehmigt worden ist als jene, für die das Einvernehmen als erteilt galt.

Das Einvernehmen im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB 1997 erfasst das Vorhaben, wie es der Klägerin unterbreitet wurde.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 18. April 1989 - 20 B 88.585 -, BayVBl. 1989, 689 (691); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: 1. Mai 2007, § 36 Rn. 34.

Ist das der Gemeinde unterbreitete Vorhaben in seiner konkreten Ausgestaltung nicht eindeutig, etwa weil dem Ersuchen nicht alle für die planungsrechtliche Beurteilung erforderlichen Unterlagen beigefügt sind, so bezieht sich das Einvernehmen der Gemeinde auf die gesamte bauplanungsrechtliche Spannbreite des Vorhabens, die sich aus der fehlenden Vorlage der Unterlagen ergibt. Dies folgt aus der Eigenverantwortlichkeit der Gemeinde als betroffener Gebietskörperschaft und Trägerin der Planungshoheit. Diese berechtigt die Gemeinde, zum Zweck der bauplanungsrechtlichen Beurteilung eine weitere Konkretisierung des Vorhabens zu verlangen, indem sie die aus ihrer Sicht für ihre planungsrechtliche Beurteilung erforderlichen Unterlagen, die das Vorhaben näher bestimmen, anfordert und ihre Entscheidung über das Einvernehmen bis zum Eingang dieser Unterlagen zurückstellt.

Vgl. zum Einvernehmen bei Vorlage unvollständiger Unterlagen: BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 - 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13 (19).

An diesen Maßstäben gemessen galt das Einvernehmen der Klägerin hinsichtlich der Windkraftanlage 3 unabhängig davon als erteilt, ob diese mit voller Leistung oder nur leistungsreduziert betrieben wird. Denn die Windkraftanlage 3 ist - wie im Übrigen auch die Windkraftanlagen 1 und 2 - der Klägerin als Bauvorhaben ohne eine Schallimmissions- und Schattenwurfprognose unterbreitet worden. Ohne diese - von ihr nicht nachgeforderten - Unterlagen durfte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass die Windkraftanlage 3 einschränkungslos betrieben würde. Es entspricht der gängigen Praxis im Baugenehmigungsverfahren, erst nach Erstellung des Schall- und Schattenwurfgutachtens das Vorhaben insoweit zu konkretisieren.

2. Mit Eintritt der Einvernehmensfiktion verlor die Klägerin die Berechtigung, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlage 3 geltend zu machen. Das gilt jedenfalls für Umstände, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.

Nach der Zielsetzung des Gesetzgebers soll die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde gerade in solchen Ortsteilen, in denen sie noch nicht geplant hat, im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Vorhaben mitentscheidend beteiligt werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. November 1965 - 4 C 184.65 -, BVerwGE 22, 342 (345), vom 7. Februar 1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556, vom 10. August 1988 - 4 C 20.84 -, NuR 1989, 344, und vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31.89 -, BRS 52 Nr. 136 (S. 327).

Die Gemeinde ist dabei zur eigenverantwortlichen Beurteilung der für die Erteilung der Genehmigung maßgeblichen, bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen berufen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 - 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13 (19).

An die in ihrem - sei es ausdrücklichen, sei es fiktiven - Einvernehmen zum Ausdruck gekommene positive bauplanungsrechtliche Beurteilung ist die Gemeinde grundsätzlich gebunden.

Kommt sie erst nach Ablauf der Frist von zwei Monaten zu der Erkenntnis, dass das Vorhaben bereits zum Zeitpunkt ihrer planungsrechtlichen Beurteilung gegen die §§ 31, 33 bis 35 BauGB verstieß, ist es ihr zwar unbenommen, solange noch keine Entscheidung über die Genehmigung ergangen ist, der Genehmigungsbehörde ihre bauplanungsrechtlichen Bedenken vorzubringen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 4 C 24.95 -, DÖV 1997, 550 (551).

Die Genehmigungsbehörde trifft nach Eintritt der Einvernehmensfiktion aber nur noch eine objektivrechtliche Pflicht zur Beachtung dieser Einwände. Die zum Schutz der gemeindlichen Planungshoheit erforderliche wehrfähige Rechtsposition ist schon in der Prüfungsbefugnis der Gemeinde verwirklicht.

Der Gesetzgeber hat der Gemeinde in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eine Art Mitentscheidungsbefugnis im Baugenehmigungsverfahren für die Fälle eingeräumt, in denen sie nicht selbst Baugenehmigungsbehörde ist. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll sich bei unterschiedlichen Auffassungen über die planungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens die negative Stellungnahme der Gemeinde gegenüber der positiven Auffassung der Baugenehmigungsbehörde im Verwaltungsverfahren grundsätzlich durchsetzen. Macht die Gemeinde von ihrem Recht in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB Gebrauch und verweigert ihr Einvernehmen, kommt dem Bauherrn im Verpflichtungsprozess auf Erteilung der ihm vorenthaltenen Baugenehmigung die Klägerrolle zu. Diese prozessuale Konstellation erlaubt der Gemeinde zudem, sich nicht nur auf die Sach- und Rechtslage zu berufen, die bei Erteilung der Baugenehmigung bestand, sondern Veränderungen geltend zu machen, die bis zu dem für Verpflichtungsklagen maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt eingetreten sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556 (557); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: 1. Mai 2007, § 36 Rn. 47.

Erteilt die Gemeinde hingegen ihr Einvernehmen oder lässt sie die in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB normierte Frist von zwei Monaten verstreichen, sodass ihr Einvernehmen als erteilt gilt, entspricht es ihrer Stellung im Baugenehmigungsverfahren, insbesondere ihrer Verantwortung zur eigenständigen Prüfung der planungsrechtlichen Voraussetzungen des Vorhabens, sie ähnlich zu behandeln, als habe sie die Baugenehmigung im Zeitpunkt des Eintritts der Einvernehmensfiktion selbst erteilt. So wie die Gemeinde keinen Anspruch auf gerichtliche Aufhebung einer von ihr selbst erteilten Baugenehmigung hat, steht ihr auch im Falle der Mitwirkung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Aufhebung einer von ihr gleichsam selbst miterteilten Baugenehmigung zu.

Vgl. im Ergebnis ebenso: Bay. VGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - 26 B 02.2957 - , juris Rn. 21; Nds. OVG, Urteil vom 18. März 1999 - 1 L 6696/96 -, NVwZ 1999, 1003 (1004); Sächs.OVG, Beschluss vom 6. November 2002 - 1 B 201/01 -, SächsVBl. 2003, 64; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, BauNVO, Kommentar, 3. Auflage, 2002, § 36 Rn. 55; einen Aufhebungsanspruch der Gemeinde unter Hinweis auf die Einvernehmensfiktion verneinend: BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 - 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13 (16).

Aus den vorgenannten Überlegungen dürfte jedoch auch folgen, dass die Gemeinde trotz der Regelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB einen Anspruch auf Aufhebung einer von der Baugenehmigungsbehörde erteilten Baugenehmigung hat, wenn die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens auf Umständen beruht, die zur Zeit ihrer bauplanungsrechtlichen Prüfung noch nicht existierten. Denn insoweit war die Gemeinde außer Stande, von ihrer Mitwirkungsbefugnis im Baugenehmigungsverfahren Gebrauch zu machen und ihr Einvernehmen rechtmäßig zu versagen.

3. Nachträgliche, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlage 3 begründende Umstände, die zur Zeit ihrer bauplanungsrechtlichen Prüfung noch nicht existierten, lagen hier nicht vor. Teils waren die von der Klägerin zur Begründung der bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit herangezogenen Umstände zum Zeitpunkt des Eintritts der Einvernehmensfiktion bereits existent (dazu a), teils sind sie zwar nachträglich entstanden, begründen aber nicht die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlage 3 (dazu b).

a) Soweit die Klägerin geltend macht, die Windkraftanlage 3 sei gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 2. Alt. des Baugesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1997 (BGBl. I S. 2141; berichitigt: BGBl. I S. 137), zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) - BauGB 2001 - unzulässig, weil sie außerhalb des im GEP dargestellten Eignungsbereichs BOR 16 liege, und soweit sie hinsichtlich der Windkraftanlage 3 einen Verstoß gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB 2001 unter Hinweis auf das Landschaftsbild annimmt, handelt es sich sämtlich um Umstände, die bereits am 15. Januar 2001 und damit zum Zeitpunkt des Eintritts der Einvernehmensfiktion gegeben waren.

b) Der zum Zeitpunkt der Einvernehmensfiktion noch nicht, aber zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung planreife Flächennutzungsplan in der Fassung der 13. Änderung, mit dem die Klägerin für Windkraftanlagen eine Ausweisung an anderer Stelle vornehmen wollte, begründet nicht die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlage 3.

Insoweit kann offen bleiben, ob "planreife" Flächennutzungspläne als sonstige ungeschriebene öffentliche Belange im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB 2001 Berücksichtigung finden können. Denn jedenfalls war die beabsichtigte 13. Änderung des Flächennutzungsplans auf eine unwirksame Planänderung gerichtet. Sie verstößt gegen das in § 1 Abs. 4 BauGB 2001 normierte Anpassungsgebot (dazu aa)). Die Verletzung des Anpassungsgebots ist auch nicht mit Blick auf die Mitteilung der Bezirksregierung Münster, dass aus landesplanerischer Sicht gegen die Änderung des Flächennutzungsplans keine Bedenken bestünden, unbeachtlich (dazu bb)).

aa) Ein Verstoß gegen das in § 1 Abs. 4 BauGB 2001 normierte Gebot, Bauleitpläne an die Ziele der Raumordnung anzupassen, ist gegeben, wenn der Plangeber nicht mehr nur den Spielraum voll ausfüllt, der ihm innerhalb des durch die Ziele der Raumordnung gezogenen Rahmens verbleibt, sondern diesen überschreitet.

Vgl. zum Spielraum des Plangebers: BVerwG, Beschlüsse vom 20. August 1992 - 4 NB 20.91 -, BVerwGE 90, 329 (334 f.), und vom 7. Februar 2005 - 4 BN 1.05 -, NVwZ 2005, 584 (585), sowie Urteil vom 18. September 2003 - 4 CN 20.02 -, BVerwGE 119, 54 (60); OVG NRW, Urteile vom 28. Januar 2005 - 7 D 4.03.NE -, juris Rn. 173, sowie - 7 D 35.03.NE -, ZUR 2005, 324 (328), und vom 6. September 2007 - 8 A 4566/04 -, juris Rn. 189 ff.

Das ist hier der Fall.

Die Klägerin hat sich nicht darauf beschränkt, die im GEP festgelegten Eignungsbereiche grundsätzlich zu respektieren und mit ihrer Flächennutzungsplanung unter Beachtung der zeichnerischen und textlichen Festsetzung eine Feinsteuerung innerhalb der Eignungsbereiche vorzunehmen. Sie hat vielmehr die Konzentrationszonen deutlich verschoben und teilweise durch den Wechsel von Feld und Wald gekennzeichnete Bereiche einbezogen, die der Plangeber des GEP - wie aus dem Grenzverlauf der Eignungsbereiche ersichtlich - bewusst geschont hat.

Die Konzentrationszone "O. " reicht in östlicher Richtung mit bis zu 450 m deutlich über die Grenze des Eignungsbereichs BOR 16 hinaus. Noch größere Verschiebungen zeigen sich bei den Konzentrationszonen "I. " und "X. ". Der nördliche Teil der Konzentrationszone "I. " geht zwischen 450 und 1.200 m über den Eignungsbereich BOR 18 hinaus und die Ausdehnung der Konzentrationszone "X. " beträgt südlich der Grenze des Eignungsbereichs BOR 23 zwischen 480 und 1.100 m. Dabei erstrecken sich der östliche Bereich der Konzentrationszone "O. " und der nördliche Bereich der Konzentrationszone "I. " zumindest teilweise auf vom Plangeber des GEP bewusst geschonte, durch den Wechsel von Feldern und Wäldern geprägte Bereiche.

Hinsichtlich des südöstlichen Teils der Konzentrationszone "O. ", den die Klägerin entgegen dem Vorschlag des Gutachters in die Konzentrationszone einbezogen hat und der östlich des in nördliche Richtung verlaufenden Landwirtschaftsweges liegt, kommt hinzu, dass dieser Bereich im Gebietsentwicklungsplan - Teil 1 - als Erholungsbereich dargestellt ist. Nach Nr. 3.1. der textlichen Festsetzungen des Gebietsentwicklungsplans - Teil 1 - ist in diesem Bereich neben der landschaftlichen Vielfalt und Schönheit auch die natürliche Eigenart zu erhalten und sind die den Erholungswert schmälernde Nutzungen auf das unumgängliche Maß zu beschränken.

Über die Abwägung des Gebietsentwicklungsplangebers durfte sich die Klägerin selbst dann nicht hinwegsetzen, wenn die von ihr ausgewiesenen Konzentrationszonen flächenmäßig insgesamt größer sind als die auf ihrem Gemeindegebiet liegenden Eignungsbereiche. Das mit der Ausweisung von Eignungsbereichen verfolgte Ziel liegt nicht nur darin, der Windkraftnutzung überhaupt substanziellen Raum zu geben. Vielmehr sind durch den GEP auch die Flächen, die für die Windkraftnutzung zur Verfügung gestellt werden sollen, grundsätzlich festgelegt worden.

Das Erfordernis, Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen, hätte möglicherweise im Rahmen eines Zielabweichungsverfahrens gemäß § 19 a des Landesplanungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2001 (GV. NRW. S. 50), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Mai 2001 (GV. NRW. S. 195) - LPlG NRW 2001 -, und jetzt in § 24 LPlG NRW geregelt, überwunden werden können. Einen Antrag auf Durchführung eines solchen, ergänzenden Verfahrens im Sinne des § 214 Abs. 4 BauGB i.V.m. § 233 Abs. 2 BauGB,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 2003 - 4 CN 20.02 -, BVerwGE 119, 54 (62 f.),

hat die Klägerin jedoch bisher nicht gestellt.

bb) Die Verletzung des Anpassungsgebots ist auch nicht wegen der Mitteilung der Bezirksregierung Münster vom 2. Juli 2001, dass aus landesplanerischer Sicht gegen die Änderung des Flächennutzungsplans keine Bedenken bestünden, unbeachtlich.

Zwar kann die Gemeinde gemäß § 20 Abs. 2 LPlG NRW 2001 davon ausgehen, dass keine landesplanerischen Bedenken erhoben werden, wenn sich die Bezirksplanungsbehörde nicht innerhalb von drei Monaten auf die gemeindliche Anfrage nach § 20 Abs. 1 LPlG NRW 2001 äußert. Hieraus folgt jedoch nicht, dass ein Verstoß gegen das Anpassungsgebot gemäß § 1 Abs. 4 BauGB 2001 nach Ablauf der 3-Monatsfrist unbeachtlich wird.

Bereits der Wortlaut der Vorschrift ("kann die Gemeinde davon ausgehen") spricht gegen eine Präklusion raumordnungsrechtlich begründeter Einwände. Eine solche Präklusion war vom Gesetzgeber auch nicht gewollt. Die Norm sollte lediglich der Beschleunigung der Bauleitplanung dienen, indem Planungsfehler bereits in einem frühen Stadium erkannt und behoben werden konnten. Die materielle Verpflichtung der Gemeinde zur Anpassung der Bauleitplanung sollte durch die Regelung nicht berührt werden.

So ausdrücklich: LT-Drs. 8/4700, S. 30.

Überdies sprechen auch systematische Überlegungen gegen eine Präklusion. Mit § 19 a LPlG NRW 2001 hat der Gesetzgeber für den Fall der Zielabweichung ein spezielles Verfahren geschaffen, im Rahmen dessen im Einvernehmen mit dem Regionalrat, mit den fachlich betroffenen Behörden und Stellen und der Belegenheitsgemeinde über die Abweichung von im GEP festgelegten Zielen entschieden wurde. Würde der Fristbestimmung in § 20 Abs. 2 LPlG NRW 2001 Ausschlusswirkung zukommen, so würde das Zielabweichungsverfahren zu Lasten der Beteiligten unterlaufen, die gemäß § 19 a LPlG NRW 2001 um ihr Einvernehmen mit der Zielabweichung ersucht werden müssen, weil sie auf den Fristablauf keinen Einfluss haben.

III. Die der Beigeladenen vom Beklagten erteilten Baugenehmigungen vom 18. Oktober 2001 in den Verfahren 63-64 2751 und 2753 2000 unterliegen hingegen der Aufhebung, weil der Beklagte das in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB 2001 normierte, formelle Beteiligungsrecht der Klägerin in diesen Verfahren verletzt hat (dazu 1). Bereits dies rechtfertigt die Aufhebung der Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 (dazu 2).

Vgl. zum Aufhebungsanspruch der Gemeinde bei Verletzung des formellen Beteiligungsrechts: BVerwG, Urteile vom 19. November 1965 - 4 C 184.65 -, BVerwGE 22, 342 (346 ff.), vom 14. Februar 1969 - 4 C 215.65 -, BVerwGE 31, 263 (266), vom 7. Februar 1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556, vom 10. August 1988 - 4 C 20.84 -, NuR 1989, 344 f., vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31.89 -, BRS 52 Nr. 136 (S. 327 ff.), und vom 5. März 1999 - 4 B 62.98 -, BauR 1999, 1281 (1282).

1. Der Beklagte hat in den Verfahren 63-64 2751 und 2753 2000 das gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB 2001 der Klägerin zustehende formelle Beteiligungsrecht verletzt, weil er ohne das erforderliche Einvernehmen der Klägerin die Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 erteilt hat. Die - im Hinblick auf die beiden Ersuchen vom 14. bzw. 16 November 2000 - als erteilt geltenden Einvernehmen der Klägerin erfassten nicht die mit den angefochtenen Bescheiden genehmigten Windkraftanlagen 1 und 2 erneute Einvernehmen waren weder entbehrlich noch lagen sie vor.

Die Einvernehmen der Klägerin galten zwar auf Grund der Einvernehmensfiktion als erteilt. Die Einvernehmensfristen begannen gemäß § 36 Abs. Abs. 2 Satz 2 BauGB 2001 mit dem jeweiligen Eingang der Ersuchen bei der Klägerin am 16. bzw. 17. November 2001 zu laufen. Ausgehend von den Zugangsdaten der Ersuchen ist die jeweilige Frist für die Erteilung der Einvernehmen hinsichtlich der Windkraftanlagen am 16. bzw. 17. Januar 2001 abgelaufen. Innerhalb der jeweiligen Einvernehmensfrist hat die Klägerin ihr Einvernehmen nicht verweigert, wie der Senat bereits unter B II. 1. ausgeführt hat.

Die Einvernehmen erfassten jedoch nicht die mit den angefochtenen Bescheiden genehmigten Windkraftanlagen 1 und 2, weil die als erteilt geltenden Einvernehmen der Klägerin sich auf die von dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen beantragten Windkraftanlagen bezogen, die an anderen, bereits bei Ersuchen der Klägerin um ihr Einvernehmen durch die Angabe im Lageplan konkretisierten Standorten errichtet werden sollten.

Der Standort der Windkraftanlage 1 wurde um ca. 68 m in westliche und ca. 3 m in südliche Richtung verschoben. Die davon abweichende Angabe des Beklagten (47 m) betrifft nicht die Verschiebung in westliche Richtung, sondern beschreibt die Verschiebung des von dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen geänderten Standortes der Windkraftanlage 1 gegenüber ihrem ursprünglichen Standort in Bezug auf die nordwestlich gelegene 220-kV-Leitung Wesel/Niederrhein-Ibbenbüren. Denn der Abstand des jeweiligen Standortes der Windkraftanlage 1 zur Hochspannungsüberlandleitung ist in den Lageplänen der Baugenehmigungsakte (dort Bl. 41 und 42) mit 127 m bzw. 174 m angegeben (174 m - 127 m = 47 m). Dass die Differenz der Rechtswerte nach dem Gauß-Krüger-Koordinatensystem für den alten bzw. später genehmigten Standort der Windkraftanlage 1 lediglich 46 m beträgt, stellt die vom Senat durch Nachmessung in den Zeichnungen ermittelte Verschiebung in westliche Richtung von ca. 68 m nicht in Frage. Der Rechtswert für den ursprünglichen Standort ist in den Bauvorlagen nicht angegeben. Er ist entweder vom Beklagten auf Basis der fehlerhaften Annahme einer Verschiebung nach Westen um 47 m errechnet worden oder geht auf eine fehlerhafte Nachmessung des Beklagten zurück. Die Windkraftanlage 2 ist um ca. 34 m in südliche und ca. 14 m in östliche Richtung verschoben worden. Die vom Beklagten abweichend mitgeteilte Verschiebung in östliche Richtung (10 m) findet schon in den von ihm mitgeteilten Gauß-Krüger-Koordinaten für den alten und den genehmigten Standort keine Stütze. Vielmehr belegt die Differenz der vom Beklagten diesbezüglich mitgeteilten Rechtswerte (2566423 m - 2566409 m = 14 m) die Richtigkeit der vom Senat durch Nachmessung in den Zeichnungen ermittelten Größe der Verschiebung.

Ein erneutes Einvernehmen war nicht deshalb entbehrlich, weil die Standortabweichung unerheblich wäre. Wegen der Situationsbezogenheit der für die Zulassung von Bauvorhaben entscheidenden Umstände lässt sich die Erheblichkeitsschwelle nicht mit abstrakten, für alle Fälle einheitlichen Kriterien bestimmen. Vielmehr kommt es darauf an, ob durch die Veränderung bauplanungsrechtliche Belange, die bei der Frage der Einvernehmenserteilung zu berücksichtigen waren, neuerlich berührt oder erstmals so erheblich betroffen werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 18. April 1989 - 20 B 88.585 -, BayVBl. 1989, 689 (691); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: 1. Mai 2007, § 36 Rn. 34; allerdings nicht konkret auf das Einvernehmen bezogen: OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2004 - 10 A 1476/04 -, BauR 2004, 1771 (1772); Bay. VGH, Urteil vom 24. März 2003 - 14 B 99.2635 -, juris Rn. 17.

Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Für eine erhebliche Abweichung spricht dabei nicht nur die Größe der Verschiebung, die bei der Windkraftanlage 1 in Nord-Süd-Richtung ca. 34 m und bei der Windkraftanlage 2 in Ost-West-Richtung ca. 68 m beträgt, sondern auch der Umstand, dass die Windkraftanlagen 1 und 2 in westliche bzw. südliche Richtung weiter vom Eignungsbereich BOR 16 weg verschoben wurden.

Das danach erforderliche erneute Einvernehmen der Klägerin zu den geänderten Bauvorhaben lag nicht vor. Es kann entgegen der Annahme der Beigeladenen nicht darin gesehen werden, dass sie die im Zusammenhang mit dem Flächennutzungsplanverfahren mitgeteilten neuen Standorte widerspruchslos hingenommen hat. Selbst wenn sie die Verschiebung der Standorte widerspruchslos hingenommen haben sollte, steht dies einem ausdrücklich erteilten Einvernehmen nicht gleich. Mit Blick auf die weit reichenden Folgen des gemeindlichen Einvernehmens, insbesondere den Verlust subjektiver Abwehrrechte im Falle des Eintritts der Einvernehmensfiktion, ist ein ausdrückliches und damit eindeutiges Einvernehmen unentbehrlich.

Zudem bedarf es wegen der erheblichen Tragweite eines als erteilt geltenden Einvernehmens eines ausdrücklichen Ersuchens, das so eindeutig formuliert sein muss, dass die Gemeinde erkennen kann, dass damit die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB erneut ausgelöst wird.

Vgl. Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: Juni 2007, § 36 Rn. 43; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: 1. Mai 2007, § 36 Rn. 38.

Diesen Maßstäben wird eine Information, wie sie der Beklagte geschildert und wie sie vom Beigeladenen hilfsweise unter Beweis gestellt wurde, nicht gerecht. Eine beiläufige in einem anderen Verfahrenszusammenhang der Klägerin zugänglich gewordene oder mitgeteilte Information über die Standortveränderungen der Windkraftanlagen 1 und 2 reicht als Ersuchen, das die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB 1997/2001 auslöst, nicht aus.

Angesichts dessen braucht der Senat dem hilfsweise gestellten Beweisantrag nicht nachzugehen, weil die Angaben des Beklagten und der Beigeladenen zur Information der Klägerin als wahr unterstellt werden können.

2. Bereits wegen der Verletzung des formellen Beteiligungsrechts unterliegen die Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 der Aufhebung. Denn nur bei ihrer Beteiligung kann die Gemeinde ein auf ihrem Gemeindegebiet geplantes Vorhaben durch Verweigerung ihres Einvernehmens abwehren, indem sie sich auf die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens beruft. Die Beteiligung im Baugenehmigungsverfahren kann ihr, sollte das Vorhaben nicht bereits auf Grund der vorgefundenen tatsächlichen und rechtlichen Situation bauplanungsrechtlich unzulässig sein, Anlass geben, von ihrer noch offenen Planungshoheit Gebrauch zu machen und Voraussetzungen zu schaffen, die der Zulässigkeit des auf ihrem Gemeindegebiet geplanten Bauvorhabens entgegenstehen.

Vgl. zum Aufhebungsanspruch der Gemeinde bei Verletzung des formellen Beteiligungsrechts: BVerwG, Urteile vom 19. November 1965 - 4 C 184.65 -, BVerwGE 22, 342 (346 ff.), vom 14. Februar 1969 - 4 C 215.65 -, BVerwGE 31, 263 (266), vom 7. Februar 1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556, vom 10. August 1988 - 4 C 20.84 -, NuR 1989, 344 f., vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31.89 -, BRS 52 Nr. 136 (S. 327 ff.), und vom 5. März 1999 - 4 B 62.98 -, BauR 1999, 1281 (1282).

Entgegen der Ansicht des Beklagten und der Beigeladenen hängt der Erfolg des gemeindlichen Aufhebungsbegehrens nicht davon ab, ob das Vorhaben tatsächlich bauplanungsrechtlich unzulässig ist oder ob ein noch offenes Planungsrecht von der Gemeinde ausgeübt worden wäre und dem Vorhaben hätte entgegen gehalten werden können. Andernfalls würde die bereits unter B. II. 2. beschriebene, der Gemeinde vom Gesetzgeber mit Blick auf das Recht der kommunalen Selbstverwaltung eingeräumte Rechtsposition entwertet, weil es der Baubehörde durch Nichtbeachtung der Verfahrensrechte ermöglicht würde, die Gemeinde in die vom Gesetzgeber nicht gewollte Klägerrolle zu drängen, aus der heraus sie ihre Rechtsposition (nicht zuletzt unter Berücksichtigung eines anderen Beurteilungszeitpunkts) verteidigen müsste.

Soweit die Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 36 BauGB die Verletzung der Planungshoheit in die rechtliche Prüfung einbezogen hat, handelte es sich um von der hier vorliegenden Fallkonstellation abweichende Fallgestaltungen. Entweder wurde das gemeindliche Einvernehmen ersetzt oder es bedurfte nicht eines Einvernehmens der Gemeinde, weil die Gemeinde selbst Baubehörde war oder der Fall sonstwie außerhalb des Anwendungsbereichs des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB lag.

Vgl. zur ersten Variante: Hess. VGH, Beschluss vom 15. November 2006 - 3 UZ 634/06 -, juris; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 29. November 2005 - 2 S 115.05 -, ZUR 2006, 210; zur zweiten bzw. dritten Variante: BVerwG, Urteile vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 -, NVwZ 2000, 1048 ff., und vom 19. August 2004 - 4 C 16.03 -, BVerwGE 121, 339 ff.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.