OLG Köln, Urteil vom 10.01.2008 - 18 U 203/06
Fundstelle
openJur 2011, 53446
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 12 O 10/06

1) Gesellschafter i.S. des § 32a GmbHG ist auch, wer nur mittelbar über eine von ihm beherrschte andere Gesellschaft an der GmbH beteiligt ist.

2) Die Verwertung von Sicherheiten, die die Gesellschaft zur Absicherung eines Darlehens hingegeben hat, ist nicht anders zu beurteilen, als die Rückführung des Darlehens durch die Gesellschaft.

3) Erwirbt der Gesellschafter, der für die Darlehensschuld gebürgt hat, vom Darlehensgeber zum Nominalwert der Darlehensforderung das Sicherungsgut, kann er seine Haftung gem. § 32b GmbHG auf die Herausgabe des erworbenen Sicherungsguts beschränken.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 02.11.2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 4.936,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 21.02.2006 zu zahlen. Ihm wird vorbehalten, nach Zahlung an die Masse seine Rechte gegen den Kläger wegen des Betrages, den die U Kommunikations GmbH ohne die rückgängig zu machende Zahlung als Insolvenzgläubigerin erhalten hätte, zu verfolgen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger und dem Beklagten zu 1) bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch eine andere Partei oder den Streithelfer durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht derjenige, der die Vollstreckung betreibt, zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 20.12.2002 (98 IN 310/02) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. NV GmbH bestellt. In dieser Eigenschaft macht er gegen die Beklagten Ansprüche wegen kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen (Anträge zu 1) und 3) bis 5)) bzw. gegen den Beklagten zu 1) wegen verspäteter Insolvenzantragstellung (Antrag zu 2)) geltend.

Die Schuldnerin war durch Gesellschaftsvertrag vom 20.03.2001 mit einem Stammkapital von 25.000 € gegründet worden. Gesellschafter sind Herr E L (33,4 %) und die Beklagte zu 2) (66,6 %), Geschäftsführer ist der Beklagte zu 1). Dieser ist auch Geschäftsführer der Beklagten zu 2), an der er unmittelbar 50 % der Geschäftsanteile hält sowie weitere 50 % über die U Kommunikations GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist. Außerdem hält der Beklagte zu 1) alle Kapitalanteile an der B Vermietungs GmbH & Co. KG. Unternehmensgegenstand der Schuldnerin war die Entwicklung, der Handel, der Vertrieb und die Dienstleistung in Bezug auf Telekommunikationsgeräte jeder Art. Sie verkaufte über Telefonkarten die Berechtigung, über von ihr zur Verfügung gestellte Leitungen zu Sonderkonditionen telefonieren zu dürfen, die sie wiederum bei Netzbetreibern anmietete. Hierfür benötigte die Schuldnerin eine Computer-Anlage, die sog. Calling-Card-Plattform.

Durch drei Darlehen der C Bank über insgesamt 1.005.166 DM wurde u. a. der Erwerb der Calling-Plattform finanziert. Zur Sicherung des Darlehens wurde diese der Darlehensgeberin übereignet. Außerdem sahen die Darlehensverträge als weitere Sicherheit u. a. die Stellung einer Bürgschaft des Beklagten zu 1) vor. Dieser hatte bereits am 19.02.2001 gegenüber der Darlehensgeberin zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen gegen die noch in Gründung befindliche Schuldnerin die selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen.

Die Aufstellung der Calling-Plattform erfolgte in Räumen, die die Schuldnerin von der U Kommunikations GmbH angemietet hatte. Hierfür hat die Schuldnerin an die Vermieterin insgesamt 4.936,66 € Miete gezahlt.

Der im Juli 2002 fertig gestellte Jahresabschluss zum 31.12.2001 ergab einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 170.254,44 DM. Am 11.11.2002 kündigte die C Bank das der Schuldnerin gewährte Darlehen aus wichtigem Grund. Durch Vertrag vom 12./13.11.2002 verkaufte und übereignete sie die Calling-Plattform an die A Vermietungs GmbH & Co. KG zum Preis von (netto) 541.472,37 €, wobei der Kaufpreis auf die Verpflichtungen der Schuldnerin gegenüber der C Bank aus den o. a. Darlehen sowie zwei Avale in Höhe von insgesamt 47.500 € zu verrechnen war. Der Betrag entsprach exakt der Forderung der Darlehensgeberin gegen die Schuldnerin. Die Zahlung des Kaufpreises soll nach dem Vertrag in Raten bis zum März 2011 erfolgen. Am 14.11.2002 stellte der Beklagte zu 1) für die Schuldnerin den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Der Kläger sieht in dem Vertrag vom 12./13.11.2002 ein Rechtsgeschäft i. S. des § 32b GmbHG und verlangt von den Beklagten im wesentlichen die Erstattung des zwischenzeitlich an die C Bank aufgrund des Kaufvertrages vom 12./13.11.2002 bereits gezahlten und zukünftig noch zu zahlenden Betrages. In dieser Höhe sei der Beklagte zu 1) zu Lasten der Schuldnerin von einer eigenkapitalersetzenden Bürgschaft frei geworden. Im übrigen begehrt er vom Beklagten zu 1) Erstattung der an die U Kommunikations GmbH geleisteten Miete für die Monate Juli 2001 bis November 2002.

Das Landgericht hat die Klage auf Erstattung der Miete aufgrund der von den Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung abgewiesen. Im übrigen hatte die Klage keinen Erfolg, weil sie vom Landgericht bereits als unschlüssig angesehen wurde. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger die von ihm geltend gemachten Ansprüche weiter, wobei er die Klage um die vom Beklagten zu 1) zwischenzeitlich weiter an die C Bank gezahlten Raten erweitert hat.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil wie folgt abzuändern:

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 147.416,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 132.915,25 € seit dem 21.02.2006 und aus weiteren 14.501,00 € seit dem 13.02.2007 zu zahlen; den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn weitere 4.936,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 21.02.2006 zu zahlen; die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über die über den Betrag von 147.416,25 € hinaus seit dem 28.02.2006 an die C Bank eG - bisher und zukünftig - gezahlten Kaufpreisraten gemäß dem "Kauf- und Abtretungsvertrag, Überlassungsvertrag" vom 12./13.11.2002 entsprechend Anlage K 7, und hiernach die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben jeweils zu versichern; die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm den nach Erfüllung des Klageantrags zu 3) zu beziffernden Zahlbetrag in Höhe der weiter an die C Bank eG geleisteten Kaufpreisraten (Erstattungsbetrag wegen Kapitalersatz) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Zahlungseingang bei der C Bank eG zu zahlen; festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an ihn weitere Zahlungen in Höhe der zukünftig noch erfolgenden Kaufpreiszahlungen an die C Bank eG aus dem Kaufvertrag gemäß Anlage K 7 zu leisten.

Die Beklagten und ihr Streithelfer beantragen

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

II.

Die Berufung ist zwar zulässig, hat aber nur in geringem Umfang - wegen des Antrag zu 2) - Erfolg.

1. Gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG ist der Beklagte zu 1) zur Erstattung der von der Schuldnerin an die U Kommunikations GmbH geleisteten Mietzahlungen in Höhe von 4.936,66 € nebst Zinsen verpflichtet. Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt.

a) Das Landgericht ist in seiner Entscheidung zwar zu Recht davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Klägers aus § 32b GmbHG - sofern er überhaupt besteht - verjährt wäre. Der Anspruch ist spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 20.12.2002 entstanden. Die Verjährungsfrist beträgt gem. § 32b S. 1 GmbHG i. V. m. §§ 146 Abs. 1 InsO, 195 BGB drei Jahre. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger den Anspruch nicht bereits im Jahr 2002 erkennen konnte, vielmehr ergibt sich aus seinem Bericht im Insolvenzeröffnungsverfahren vom 13.12.2002, dass er bereits damals davon ausging, dass die Mietzahlungen zurückgefordert werden könnten.

Das Landgericht hat jedoch übersehen, dass sich der geltend gemachte Anspruch (auch) auf § 64 Abs. 2 GmbHG stützen lässt. Dieser Anspruch unterliegt einer Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 43 Abs. 4, 64 Abs. 2 S. 3 GmbHG) und war dementsprechend bei Klageerhebung Anfang 2006 noch nicht verjährt.

Der Kläger geht zu Recht davon aus, dass die Schuldnerin bereits bei Aufnahme der Mietzahlungen an die U Kommunikations GmbH im Juli 2001 überschuldet war und deshalb die gesamten Mietzahlungen unter die Erstattungspflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG fallen. Die Feststellung der Überschuldung erfordert zwar grundsätzlich die Erstellung einer Überschuldungsbilanz, die der Kläger nicht vorgelegt hat. Die vom Kläger vorgelegte Handelsbilanz für das Jahr 2001, die einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 170.254,44 DM ausweist, hat jedoch indizielle Bedeutung, die den Schluss auf das Vorliegen der Überschuldung rechtfertigen kann (BGH, Urteil vom 07.03.2005 - II ZR 138/03 -, Rdnr. 5f.; Beschluss vom 05.11.2007 - II ZR 262/06 -). Davon ist hier bereits seit Aufnahme der Darlehen bei der C Bank aus folgenden Gründen auszugehen:

Die Schuldnerin verfügte lediglich über ein Stammkapital in Höhe von 25.000 Euro.

Aufgrund der Darlehensverträge mit der C Bank hatte sie Verbindlichkeiten in Höhe von über 1 Mio. DM. Das Anlagevermögen wird in dem Jahresabschluss mit lediglich 739.600 DM bewertet, wovon der größte Teil auf die Calling-Plattform entfällt. Diese Bewertung erfolgte allerdings allein unter steuerlichen Gesichtspunkten. Geht man von einer Fortführungsprognose aus, wird man diesen Wert noch zugrunde legen können, auch wenn der Zerschlagungswert deutlich niedriger war, weil es für dieses sehr spezielle Gerät in Europa praktisch keine Nachfrage gab, so dass es nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1) "allenfalls als Ersatzteillager" (S. 14 der Klageerwiderung, Bl. 42 d. A.) verwendet werden konnte.

Einen nennenswerten Firmenwert hatte die Schuldnerin, die gerade erst gegründet worden war und sich mit einem - wie sich alsbald herausstellte - nicht tragfähigen Geschäftskonzept noch in der Aufbauphase befand, nicht. In der Bilanz ist er mit 25.000 € angesetzt worden. Die Frage, ob dies zu Recht erfolgt ist, kann dahinstehen, weil auch die Berücksichtigung dieses Betrages an der Überschuldung nichts ändert.

Anhaltspunkte für sonstige stille Reserven bestehen nicht.

Die Mietzahlungen erfolgten nach Eintritt der Überschuldung. Auf eine ausdrückliche "Feststellung" kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 29.11.1999 - II ZR 273/98 -, Rdnr. 6). Der Umstand, dass die Mietzahlungen - möglicherweise - von einem debitorisch geführten Konto erfolgten, steht der Anwendung des § 64 Abs. 2 GmbHG nicht entgegen. Nach dem Vortrag der Beklagten verfügte die Schuldnerin bis zum November 2002 über eine offene Kreditlinie bei der C Bank und sogar im November 2002 noch über ein Guthaben auf dem Kontokorrentkonto. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass etwaige Mietzahlungen von einem debitorisch geführten Konto durch spätere Zahlungseingänge ausgeglichen wurden, so dass diese Beträge wirtschaftlich dem Zugriff der Gläubiger entzogen waren (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2007 - II ZR 310/05 -, Rdnr. 11f.).

Der Beklagte zu 1) hat die nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgten Zahlungen auch zu vertreten, denn auch Fahrlässigkeit begründet die Haftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG. Zumindest Fahrlässigkeit liegt aber vor, denn dem Beklagten zu 1) waren alle wesentlichen Umstände bekannt, die zur Annahme der Überschuldung führen. Der Feststellung der Fahrlässigkeit steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte zu 1) sich durch den Streithelfer hat fachkundig beraten lassen. Fachkundige Beratung lässt den Vorwurf der Fahrlässigkeit grundsätzlich entfallen, weil von einem Geschäftsführer nicht mehr verlangt werden kann, als sich fachkundig beraten zu lassen und diesem Rat zu folgen (BGH, Urteil vom 14.05.2007 - II ZR 48/06 -, Rdnr. 16, 18). Dieser Grundsatz kann jedoch dann keine Anwendung finden, wenn die Beratung offensichtlich unzutreffend ist. Davon ist hier aber auszugehen. Der von den Beklagten zu 1) im Oktober 2002 beauftragte Streithelfer kam in einem Schreiben vom 31.10.2002 zu dem Ergebnis, dass auch zu diesem Zeitpunkt eine Überschuldung der Gesellschaft noch nicht vorlag. Diese Auskunft ist jedoch offensichtlich - und damit auch für den Beklagten zu 1) erkennbar - falsch. Dies folgt daraus, dass in dem Überschuldungsstatut, das dieser Aussage zugrunde liegt, zwar die Calling-Plattform mit ihrem Buchwert berücksichtigt wird, nicht jedoch die Darlehenschulden gegenüber der C Bank, insoweit werden nur die nächsten Darlehensraten angesetzt. Es ist aber auch für einen insolvenzrechtlichen Laien offensichtlich, dass eine Überschuldungsbilanz - anders als ein Liquiditätsstatus - alle Verbindlichkeiten zu erfassen hat und nicht nur diejenigen, die kurzfristig zu erfüllen sind.

b) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291BGB.

c) Im Hinblick darauf, dass der Masse durch den Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG nur das zufließen soll, was ihr durch die Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife entzogen wurde, war dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter wegen des Betrages, den die Vermieterin ohne die rückgängig zu machende Zahlung als Insolvenzgläubigerin erhalten hätte, zu verfolgen (vgl. BGH NJW 2001, 1280, 1283; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., 2006, § 64 Rdnr. 84).

2. Im übrigen hat das Landgericht die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich weder aus § 32b GmbHG noch aus § 31 GmbHG.

a) Die Voraussetzungen des § 32b GmbHG liegen allerdings vor. Die Beklagte zu 2) war Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin. Der Beklagte zu 1) war zwar unmittelbar gar nicht an ihr beteiligt, jedoch steht dies seiner Behandlung als Gesellschafter nicht entgegen, denn in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Zwischenschaltung von Gesellschaften es nicht ermöglichen darf, sich der Haftung gemäß §§ 31a, 31b GmbHG zu entziehen, weil diese Bestimmungen sonst ohne weiteres umgangen werden könnten. Dies hat der Bundesgerichtshof für solche Konstellationen entschieden, in denen ein Gesellschafter eine wesentliche Beteiligung an einer anderen Gesellschaft hält (BGH, Urteil vom 28. 2. 2005 - II ZR 103/02 -, NZG 2005, 395f.). Dies muss aber auch für den umgekehrten Fall gelten, dass die natürliche Person lediglich Mehrheitsgesellschafter der Gesellschafterin ist (ebenso KG, Urteil vom 21.12.2000 - 20 U 4884/00 - Rdnr. 32; zust. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, a. a. O., § 32a Rdnr. 24).

Der Beklagte zu 1) hat auch eine Bürgschaft für die Schuldnerin übernommen. Die Auffassung der Beklagten, die Bürgschaft sei nicht wirksam, weil der Beklagte zu 1) diese bereits am 19.02.2001 für Verbindlichkeiten der NV GmbH i. Gr. übernommen habe und diese sich auf alle künftigen Forderungen erstreck habe, teilt der Senat nicht. Richtig ist allerdings, dass die Folgen des § 32b GmbHG nur durch eine wirksame Bürgschaft ausgelöst werden können (BGH, Beschluss vom 05.11.2007 - II ZR 298/06 -, Rdnr. 4). Jedoch trifft bereits das erste Argument nicht zu, denn wenn die Vorgesellschaft mit Eintragung der GmbH erlischt und dann ihre Verbindlichkeiten auf die GmbH übergehen, muss dies auch für die entsprechenden Sicherheiten gelten. Schon das zeigt, dass die GmbH keine andere Person ist als die Vor-GmbH. Auch das zweite Argument trägt nicht, denn die von den Beklagten in Anspruch genommene Regelung des § 9 AGBG gilt gerade dann nicht, wenn der Bürge der Geschäftsführer der späteren Gesellschaft ist, weil dieser entscheidenden Einfluss auf die Entstehung künftiger Verbindlichkeiten hat, also kein unüberschaubares Risiko eingeht (BGH NJW 1995, 2553, 2555).

Der eigenkapitalersetzende Charakter der Bürgschaft ergibt sich daraus, dass die Schuldnerin die Darlehen der C Bank ohne die Stellung dieser Sicherheit nicht bekommen hätte. Dies kann der Senat ohne die von den Beklagten insoweit beantragte Beweisaufnahme feststellen, weil es ausgeschlossen ist, dass die C Bank einem gerade erst gegründeten Unternehmen ohne die Stellung ausreichender Sicherheiten Darlehen in dieser Größenordnung gewährt hätte. Die Schuldnerin selbst verfügte lediglich über ein Stammkapital in Höhe von 25.000 Euro, was als Sicherheit für Darlehen über mehr als 1 Mio. DM ersichtlich nicht ausreicht. Auch die Sicherungsübereignung der Calling-Plattform stellt keine auch nur annähernd werthaltige Sicherheit dar. Der Wert einer solchen Sicherheit für die Bank entspricht nicht dem unter steuerlichen Gesichtspunkten ermittelten Buchwert, sondern dem Preis, der im Falle einer Veräußerung am Markt erzielt werden kann. Der Zerschlagungswert der Calling-Plattform ist nach dem eigenen Vortrag der Beklagten deutlich geringer gewesen und habe sich zum Insolvenzzeitpunkt auf lediglich noch 25.000 € belaufen (S. 14 der Klageerwiderung, Bl. 42 d. A.).

Eine Darlehenstilgung durch die Schuldnerin, wie § 32b GmbHG dies vorsieht, ist allerdings nicht erfolgt. Statt dessen erfolgte die Tilgung des Darlehens durch Verwertung der von der Schuldnerin gestellten Sicherheit. Das ist jedoch wirtschaftlich nicht anders als eine Darlehenstilgung anzusehen und deshalb auch rechtlich nicht anders zu behandeln (BGH NJW 1986, 429, 430; 1992, 1166; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, a. a. O., § 32a Rdnr. 87; Lutter/Hommelhoff, GbHG, 16. Aufl., 2004, §§ 32a/b Rdnr. 131; K. Schmidt, in. Scholz, GmbHG, 10. Aufl., 2006, §§ 32a, 32b Rdnr. 188)

b) Gleichwohl besteht der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht. Aus dem Regelungskonzept des Gesetzes für den Fall der Stellung einer Gesellschaftersicherheit für ein kapitalersetzendes Darlehen ergibt sich, dass die Gesellschaft so gestellt werden soll, wie sie stände, wenn der Gesellschafter die Darlehensverbindlichkeit abgelöst hätte. Aufgrund des eigenkapitalersetzenden Charakters ist der Gesellschafter grundsätzlich verpflichtet, die Gesellschaft von den Forderungen des Darlehensgebers freizustellen. Für den Fall der Insolvenz ergibt sich dies aus § 32a Abs. 2 GmbHG, für die Zeit vor der Insolvenz gilt jedoch aufgrund des Kapitalerhaltungsgrundsatzes nichts anderes (BGH NJW 1986, 429, 430; 1992, 1166; Lutter/Hommelhoff, a. a. O., §§ 32a/b Rdnr. 130). Hätte der Beklagte zu 1) dementsprechend die Schuldnerin von der Darlehensverbindlichkeit freigestellt, wäre das Eigentum an der Calling-Plattform an diese zurückgefallen. Entzogen wurde ihr mithin nur der Wert der Calling-Plattform, deshalb kann sie auch nicht mehr verlangen.

Diese auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Betrachtung muss nach Auffassung des Senats gerade im vorliegenden Fall durchschlagen, weil der bürgende Gesellschafter wirtschaftlich - über eine ihm zuzuordnende Gesellschaft - die Sicherheit zu einem Preis erworben hat, der allein an der Darlehensschuld und nicht an dem deutlich niedrigeren Wert der Anlage ausgerichtet war. Hätte er die Calling-Plattform zum Marktpreis von der C Bank erworben und im übrigen auf seine Bürgschaftsverpflichtung gezahlt, müsste er jetzt auch nur den Marktwert der Calling-Plattform erstatten. Dasselbe würde sich im übrigen ergeben haben, wenn der Beklagte zu 1) auf seine Bürgschaftsschuld gezahlt hätte: Entweder wäre das Sicherungseigentum an der Calling-Plattform dann an die Schuldnerin zurückgefallen, oder es wäre auf den Beklagten zu 1) übergegangen. In keinem Fall konnte die Schuldnerin vom Beklagten zu 1) Befreiung von der Darlehensverbindlichkeit gegenüber der C Bank und den Erhalt des Gegenwertes der Bürgschaft erlangen. Zum selben Ergebnis führt das vom Kläger angeführte Beispiel (S. 10 der Berufungsbegründung, Bl. 364 d. A.), dass er die Calling-Plattform in der Insolvenz veräußert hätte, denn dann wäre die Bürgschaft auch nur um den dabei erzielten Erlös reduziert worden, so dass es auch in diesem Fall letztlich für die Höhe des Anspruchs auf den Verkehrswert der Calling-Plattform angekommen wäre.

Von dem danach bestehenden Anspruch auf Erstattung des Wertes der Calling-Plattform konnte sich der Beklagte zu 1) in entsprechender Anwendung des § 32b S. 3 GmbHG dadurch befreien, dass er diese Anlage dem Kläger zur Verfügung stellt. Dies hat er bereits in erster Instanz angeboten, dadurch ist der Anspruch gemäß § 32b S. 1 GmbHG erloschen. Dem steht auch nicht entgegen, dass dieses Angebot erst einige Jahre nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist, zu einem Zeitpunkt als die Callling-Plattform bereits weiter an Wert verloren hatte. Dies beruht allein darauf, dass der Kläger bis Anfang 2006 damit gewartet hat, den Anspruch gegen den Beklagten aus § 32b GmbHG klageweise geltend zu machen. Erst zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte zu 1) Anlass von der ihm nach § 32b GmbHG zustehenden Ersetzungsbefugnis Gebrauch zu machen.

c) Der Anspruch aus § 31 GmbHG konkurriert mit demjenigen aus § 32b GmbHG, soweit das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist. Der Anspruch geht aber nicht über das nach § 32b GmbHG hinaus, so dass sich hieraus nichts anderes ergeben kann.

d) Im Hinblick darauf, dass bereits der Klageanspruch zu 1) nicht gerechtfertigt ist, können auch die Klageansprüche zu 3) bis 5) keinen Erfolg haben.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Hinblick darauf, dass der Kläger nur mit einem relativ geringen Teilbetrag, der auch keine Mehrkosten verursacht, Erfolg hat, war es geboten, ihm trotz seines Teilerfolges die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

IV.

Die Voraussetzungen unter denen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist, lagen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den Besonderheiten des Einzelfalles.

V.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 230.000,00 € festgesetzt (vgl. Beschluss vom 15.05.2007).