ArbG Mönchengladbach, Urteil vom 15.06.2007 - 7 Ca 84/07
Fundstelle openJur 2011, 50433
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Arbeitsrecht

Das Erfordernis einer akzentfreien deutschen Sprache in einem Anforderungsprofil ist eine Diskriminierung wegen ethnischer Herkunft, die nach §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG, § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist.

§ 622 Abs. 2, S. 2 BGB verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die Vorschrift darf von den nationalen Gerichten nicht angewandt werden.

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.12.2006 nicht aufgelöst worden ist.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 35 % und die Beklagte 7. %.

4. Streitwert: 2.112,00 €.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Die Klägerin ist 29 Jahre alt, verheiratet und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Sie ist bei der Beklagten, die über mehrere Betriebsstätten verfügt, seit dem 5.7.1996 als gewerbliche Arbeitnehmerin gegen ein Bruttolohn von 704,- EUR in Teilzeit beschäftigt. Die Beklagte beschäftigte im Bereich des Versands in O. 14 Arbeitnehmer. Bereits zuvor im Laufe des Jahres 2006 war der Bereich der Produktion bei der Beklagten in O. stillgelegt worden. Zwischen den Parteien ist insoweit streitig, ob es sich dabei um einen einheitlichen Betrieb handelte.

Die Klägerin war im Laufe des Jahres 2005 aus der Elternzeit zurückgekehrt. In diesem Zusammenhang gab es aufgrund des zwischenzeitlichen Wegfalls ihrer bisherigen Position Gespräche zwischen den Parteien über eine Weiterbeschäftigung der Klägerin als Kundenberaterin im Betrieb der Beklagten in F.. Woran eine entsprechende Änderung des Vertrags letztlich scheiterte und ob es bei den Überlegungen der Beklagten nur darum ging, möglicherweise türkische Kunden zu akquirieren, wird von den Parteien unterschiedlich dargestellt.

Am 15.12.2006 beschloss die Beklagte, den Versand in O. stillzulegen. Auf das entsprechende Protokoll der Gesellschafterversammlung (Bl. 17-18 d.A.) wird Bezug genommen.

Nachdem die Beklagte sich am 18.12.2006 an die Agentur für Arbeit gewandt hatte, antwortete diese mit Schreiben vom 19.12.2006, dass eine Massenentlassungsanzeige nicht erforderlich sei. Auf das Schreiben der Agentur für Arbeit wird Bezug genommen (Bl. 83 d.A.).

Mit Schreiben vom 19.12.2006, der Klägerin zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.2.2007, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Auf das Kündigungsschreiben (Bl. 7. d.A.) wird Bezug genommen. Zum Kündigungszeitpunkt waren sieben Kündigungsschutzklagen von in der Produktion beschäftigten Arbeitnehmern noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.

Mit ihrer am 9.2.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen und am 11.2.2007 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin gegen diese Kündigung. Ferner begehrt sie die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände endet. Den zwischenzeitlich erfüllten Antrag auf ein Zwischenzeugnis hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 15.7.2007 zurückgenommen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Sie könne in der Kundenberatung in F. eingesetzt werden. Eine derartige Stelle sei im Dezember 2006 ausgeschrieben worden. Die Klägerin sei in der Lage, sich die hierfür erforderlichen Fähigkeiten in zumutbarer Zeit anzueignen. Sie spreche fließend deutsch. Als ihr im Jahr 2005 die Stelle als Kundenberaterin angeboten wurde, sei es nicht um türkische Kunden gegangen. Sie habe die Stelle auch nicht abgelehnt. Natürlich sei ihr damals eine Tätigkeit in O. lieber gewesen, da sie damals noch die Wahl zwischen O. und F. gehabt habe. Sie habe zwar keine EDV-Kenntnisse und könne nicht flüssig Maschinenschreiben, sei aber in der Lage, sich diese Kenntnisse in zumutbarem Zeitrahmen anzueignen. Sie habe die ihr im Kammertermin vom 26.5.2007 angebotene Stelle auch angenommen. Die Kündigung sei wegen fehlender Massenentlassungsanzeige unwirksam. Zu den 14 Arbeitnehmern im Versand seien auch die sieben Arbeitnehmer hinzuzurechnen, die in der Produktion gearbeitet hätten und deren Kündigungsschutzverfahren zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Da davon auszugehen sei, dass deren Kündigungsschutzverfahren erfolgreich sei, habe die Beklagte in ihrem einheitlichen Betrieb in O. 21 Arbeitnehmer. Folglich sei sie zu einer Massenentlassungsanzeige verpflichtet gewesen. Die Kündigung sei ferner nach § 613a Abs. 5. BGB unwirksam. Zumindest sei die Kündigungsfrist falsch berechnet. Die Berechnung der Beklagten sei anhand von § 622 Abs. 2 S. 2 BGB vorgenommen worden. Dies sei allerdings nicht zulässig, da diese Vorschrift wegen Altersdiskriminierung als gemeinschaftswidrig anzusehen sei.

Die Klägerin beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.12.2006 nicht aufgelöst worden ist,

2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.01.2007 hinaus fortbesteht;

hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 2. abgewiesen wird,

3.die Beklagte zu verurteilen, der klägerischen Partei ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Führung erstreckt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Kündigung für wirksam. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden nicht, einen freien Arbeitsplatz gebe es auch in F. nicht. Die Stellenausschreibung sei nicht im Dezember erfolgt. Die Klägerin sei für diese Stelle im Übrigen nicht geeignet, da sie das Anforderungsprofil der Beklagten nicht erfülle. Als Kundenberaterin sei das Beherrschen der deutschen Sprache Grundvoraussetzung für diese Tätigkeit. Ferner müsse man über EDV-Kenntnisse verfügen und das Maschinenschreiben flüssig beherrschen. Die Klägerin könne sich diese notwendigen Kenntnisse nicht in angemessener Zeit aneignen. Nach Ablauf der Elternzeit habe man eine Stelle als Kundenberaterin gezielt zur Akquise türkischer Gewerbetreibender schaffen wollen. Die Klägerin habe diese Tätigkeit allerdings abgelehnt. Den Gedanken, gezielt türkische Unternehmer anzusprechen, habe man dann verworfen. Abgesehen davon, habe die Klägerin das Angebot für eine Stelle im Kundenberatungszentrum auch im Kammertermin vom 26.5.2007 abgelehnt. Es seien zwar mehrere Arbeitnehmer in den Betrieb in F. übernommen worden. Allerdings seien diese Arbeitsplätze dort neu geschaffen worden. Deren Besetzung sei unter Beachtung einer Sozialauswahl vorgenommen worden.

Die Kündigung sei auch nicht wegen Fehlens der Massenentlassungsanzeige unwirksam, da die Beklagte zumindest auf das Negativattest der Agentur für Arbeit habe vertrauen dürfen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Sitzungsniederschriften vom 9.2.2007, 26.5.2007 und 15.7.2007 sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, begründet.

A.

Die Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet.

I.

Die Klage ist zulässig, insbesondere besteht für die Kündigungsschutzklage wegen der Gefahr der Präklusionswirkung der §§ 5, 7 KSchG ein Feststellungsinteresse.

II.

Die Klage ist auch begründet.

1.

Die Klägerin kann nach der Zahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer sowie nach der Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses Kündigungsschutz nach den §§ 2 ff. KSchG in Anspruch nehmen, §§ 2 Abs. 2, 23 Abs. 2 KSchG. Die Klägerin hat die Kündigungsschutzklage gem. § 5 KSchG auch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben.

2.

Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund war im Ergebnis zu verneinen.

a)

Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 2 Abs. 2 KSchG können sich aus inner- oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen ist dann gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblichen Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Auch wenn außer- oder innerbetriebliche Gründe die bisherige Einsatzmöglichkeit des Arbeitnehmers wegfallen lassen, ist nur dann eine Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Arbeitnehmer nicht anderweitig beschäftigt werden kann. Das Arbeitsgericht ist auf das Bestreiten des Arbeitnehmers gehalten, nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt. Zu prüfen ist darüber hinaus, inwieweit die Durchführung der unternehmerischen Organisationsentscheidung zum Wegfall der bisherigen Beschäftigung des Arbeitnehmers führt. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern lediglich darauf, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist.

b)

Es ist nicht zu bezweifeln, dass durch die beschlossene und durchgeführte Stilllegung des Versands in O. die Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin in O. weggefallen sind. Dies hat die Klägerin selbst auch nicht mehr in Abrede gestellt.

c)

Allerdings ist die Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die Klägerin nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Diese Möglichkeit bestand nach Auffassung der Kammer hier, sodass die Kündigung unwirksam ist.

aa)

Die Weiterbeschäftigungspflicht nach § 2 Abs. 2 KSchG gilt unabhängig davon, ob ein Widerspruch des Betriebsrats vorliegt oder ein Betriebsrat überhaupt im Betrieb gebildet ist (vgl. BAG, Urt. v. 21.9.2000 - 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 2 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 25.5..2002 - 2 AZR 260/01, AP Nr. 121 zu § 2. KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Die Darlegungslast für das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit liegt gemäß § 2 Abs. 2 S. 5 KSchG beim Arbeitgeber. Im Kündigungsschutzprozess gilt hinsichtlich der Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung allerdings eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber dann eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (BAG, Urt. v. 17.9.1998 - 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 15.08.2002, 2 AZR 195/01, AP Nr. 241 zu § 613a BGB). Die unternehmensbezogen zu prüfende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Das setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer, gleichwertiger Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten, schlechteren Bedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG, Urt. v. 28.10.2004 - 8 AZR 391/03, AP Nr. 69 zu § 2 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG, Urt. v. 21.9.2000 - 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 2 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 06.12.2001 - 2 AZR 695/00, EzA Nr. 115 zu § 2 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; LAG Köln, Urt. v. 26.08.2004 - 5 (9) Sa 417/04, NZA-RR 2005, 300: Der Zumutbarkeit steht nicht entgegen, dass die Vergütung für den freien Arbeitsplatz erheblich geringer ist als die bisherige Vergütung des Arbeitnehmers).

Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers (BAG, Urt. v. 7.11.1996 - 2 AZR 811/95, AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Soweit für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgabe bestimmte persönliche oder sachliche Voraussetzungen erforderlich sind, kann die unternehmerische Entscheidung, welche Anforderungen an den Stelleninhaber zu stellen sind, nur auf offenbare Unsachlichkeit gerichtlich überprüft werden. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist von den Arbeitsgerichten jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben. Etwas anderes gilt hingegen bei der Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur konkreten Arbeitsaufgabe (BAG, Urt. v. 24.06.2004 - 2 AZR 326/03, AP Nr. 76 zu § 2 KSchG 1969).

bb)

Unter Anwendung der vorgenannten Maßstäbe ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz im Kundenberatungszentrum in F. weiterbeschäftigt werden könnte.

(2.)

Ein freier Arbeitsplatz lag zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vor. Die Klägerin hat im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast vorgetragen, dass ein bestimmter Arbeitsplatz in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung ausgeschrieben gewesen sei. Sie hat die Ausschreibung (Bl. 62 d.A.) zu den Gerichtsakten gereicht und damit eindeutig dokumentiert, um welchen Arbeitsplatz es geht und wie sie sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt. Die Beklagte hat diesbezüglich zwar bestritten, dass die Stelle bereits im Dezember ausgeschrieben gewesen sei. Dieses bloße Bestreiten ist aus mehreren Gründen allerdings nicht ausreichend. Die Beklagte hätte - als Initiatorin der Stellenausschreibung - unter Beweisantritt vortragen müssen, wann diese erfolgt ist und dass dies gerade nicht in zeitlichem Zusammenhang mit der Kündigung der Klägerin geschah. Nur dann hätte das Gericht gegebenenfalls im Rahmen einer Beweisaufnahme überprüfen können, ob die Stelle zum Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt war (vgl. BAG, Urt. v. 25.5.2002 - 2 AZR 260/01, AP Nr. 121 zu § 2 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Da darüber hinaus eine Stelle auch dann als „frei“ im Sinne des ultimaratio-Grundsatzes anzusehen ist, wenn im Zeitpunkt der Kündigung abzusehen ist, dass eine Stelle bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden wird (BAG, Urt. v. 15.12.1994 - 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 2 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 15.12.1994 - 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 2 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung), hätte es seitens der Beklagten näherer Darlegung bedurft, wann die fragliche Stelle erstmals ausgeschrieben worden ist und ab welchem Zeitpunkt für die Beklage absehbar war, dass diese Stelle frei sein würde. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat hierzu allerdings nichts vorgetragen, sondern sich lediglich darauf beschränkt, den Sachvortrag der Klägerin in Abrede zu stellen. Dies ist nicht ausreichend. Folglich musste die Kammer die Stelle als Kundenberaterin als freie Stelle im Zeitpunkt der Kündigung ansehen.

(2)

Es handelt sich bei der Tätigkeit als Kundenberaterin um einen für beide Parteien zumutbaren Arbeitsplatz, deren Anforderungsprofil die Klägerin nach Auffassung der Kammer - gegebenenfalls nach zumutbaren Fortbildungsmaßnahmen - auch erfüllen kann.

Die Parteien haben in ihrem jeweiligen Sachvortrag nicht näher problematisiert, ob die Stelle in F. gegenüber der vorherigen Tätigkeit der Klägerin signifikante Unterschiede hinsichtlich der Arbeitsbedingungen aufweist. Insofern ist davon auszugehen, dass sich der freie Arbeitsplatz in F. auch in Bezug auf die Vergütung der Klägerin im bisherigen Rahmen hält. Dies gilt umso mehr, als schon einmal ein Wechsel der Klägerin nach F. im Raum stand und es hierbei in der Diskussion der Parteien eher um die Frage der Fahrtzeit nach F. und die persönliche Eignung der Klägerin ging.

Demgemäß war für die Kammer nur zu prüfen, ob die Klägerin für den Arbeitsplatz in F. geeignet ist. Die Beklagte hat die Eignung der Klägerin für diese Stelle zwar in Abrede gestellt und auf das zu den Gerichtsakten gereichte Anforderungsprofil (Bl. 82 d.A.) verwiesen. Hierzu ist nochmals zu betonen, dass ein Anforderungsprofil nur einer sehr eingeschränkten arbeitsgerichtlichen Kontrolle zugänglich ist. Vielmehr ist es an sich Gegenstand einer freien unternehmerischen Entscheidung, des Arbeitgebers, das Anforderungsprofil für eine Stelle festzulegen (BAG, Urt. v. 7.11.1996 - 2 AZR 811/95, AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Die Überprüfung des Anforderungsprofils kann nur dahingehend erfolgen, ob dieses offenbar unsachlich ist (BAG, Urt. v. 7.11.1996 - 2 AZR 811/95, AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Insofern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin zumindest mehrere Punkte, die das Anforderungsprofil vorsieht, nicht oder nicht vollständig erfüllt.

Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, die Klägerin sei für die Stelle ungeeignet. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen. Das Anforderungsprofil selbst ist zwar so zu verstehen, dass mit „ja“ beantwortete Fragen die Chance auf eine Einstellung heben. Jedoch ist ausgeschlossen, dass jemand nur dann für eine Tätigkeit als Kundenberater in Frage kommt, wenn er sämtliche Fragen bejahen kann. Denn zunächst wäre ein Bewerber, der sämtliche Fragen positiv beantworten kann, nach Auffassung der Kammer kaum noch bereit, als Kundenberater zu arbeiten, sondern würde sich eher für höhere Aufgaben im Unternehmen empfehlen. Dass einzelne Fragen auch nach dem Anforderungsprofil der Beklagten ohne Schmälerung der Einstellungschancen verneint werden können, ergibt sich bereits aus dem ersten Abschnitt des Anforderungsprofils. So kann es für die Beklagte kaum von entscheidender Bedeutung sein, ob jemand alle Fragen aus dem ersten Abschnitt positiv beantworten kann. Denn es ist sicherlich auch für die Beklagte nicht wichtig, ob jemand „aus der näheren Umgebung“ kommt, zusätzlich einen PKW besitzt und darüber hinaus noch über eine gute Verkehrsanbindung verfügt. Andernfalls müsste ein 50 Meter vom Betrieb entfernt wohnender Arbeitnehmer, der nicht über einen PKW verfügt, zwangsläufig abgewiesen werden. Ist demnach aber für die Kammer offensichtlich, dass eine Vielzahl mit „ja“ zu beantwortender Fragen die Einstellungschancen heben, aber einzelne, mit „nein“ beantwortete Fragen keinesfalls zum Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren führen, hätte die Beklagte deutlicher machen müssen, auf welche Eigenschaften sie keinesfalls zu verzichten bereit ist und über welche dieser Eigenschaften die Klägerin nicht verfügt.

Soweit die Parteien auf einzelne Eigenschaften der Klägerin und Voraussetzungen für die Stellenbesetzung überhaupt zu sprechen gekommen sind, handelt es sich um die Probleme der EDV-Kenntnisse, des Maschinenschreibens und wie es um die Deutschkenntnisse der Klägerin bestellt ist. Hierbei ist auch zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung auch nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen möglich ist (vgl. BAG, Urt. v. 7.2.1991 - 2 AZR 205/90, AP Nr. 2 zu § 2 KSchG 1969 Umschulung). Die Kammer ist hier aus folgenden Erwägungen davon ausgegangen, dass die Klägerin in der Lage ist, sich die erforderlichen Kenntnisse in angemessener Zeit anzueignen.

Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Beklagte offenbar selbst insgesamt zweimal davon ausgegangen ist, die Klägerin könne sich die EDV-Kenntnisse und das Maschinenschreiben aneignen. Denn nach ihrem eigenen Vortrag hat sie der Klägerin zweimal (im Jahr 2005 und im Kammertermin vom 26.5.2007) eine solche Stelle angeboten. Hierbei unterschied sich nach dem Vorbringen der Beklagten das erste Angebot im Jahr 2005 nur dadurch von der jetzt in Frage stehenden Tätigkeit, dass die Klägerin hätte auf türkisch mit den Kunden kommunizieren müssen. Insofern kam es hierbei jedenfalls nicht auf die EDV-Kenntnisse und das Maschinenschreiben an, was bei einer Akquisetätigkeit bzgl. türkischer Kunden in gleichem Maße angefallen wäre. Folglich können diese Punkte kein entscheidendes Kriterium sein. Vielmehr setzt sich die Beklagte gegenüber ihrem eigenen Vortrag in Widerspruch, wenn sie einerseits vorträgt, die Klägerin sei nicht in der Lage, sich die erforderlichen Kenntnisse anzueignen (S. 5 des Schriftsatzes vom 10.5.2007, Bl. 78 d.A.), andererseits aber darauf verweist, der Klägerin sei diese Stelle angeboten worden (S. 5 des Schriftsatzes vom 10.5.2007, Bl. 78 d.A.).

Hinsichtlich der sowohl von den Parteien angesprochenen und im Anforderungsprofil der Beklagten enthaltenen Deutschkenntnisse ist folgendes auszuführen. Die Klägerin hat sich in der Kammerverhandlung vom 15.7.2007 aktiv und eloquent an den Vergleichsverhandlungen beteiligt. Sie war in der Lage, selbstbewusst ihre Vorstellungen zu äußern und hat diese begründet. Die Kammer ist daher aus dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin ausreichend deutsch spricht, um telefonische Kundenberatungen durchzuführen. Zweifellos spricht die Klägerin zwar kein akzentfreies deutsch, wie es im Anforderungsprofil der Beklagten verlangt wird. Dieses Kriterium hält die Kammer allerdings schon für unsachlich und rechtswidrig und misst ihm daher keine Bedeutung bei. Es handelt sich bei einer solchen Voraussetzung nämlich um eine Diskriminierung nach §§ 2, 2 Abs. 2 Nr. 2 AGG, die nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist. Denn das Erfordernis einer akzentfreien deutschen Sprache ist eine Diskriminierung wegen ethnischer Herkunft. Eine derartige Voraussetzung läuft nämlich zwangsläufig darauf hinaus, ausländische Bewerber von der Stellenbesetzung auszuschließen. Eine Rechtfertigung hierfür ist nicht ersichtlich. Diese Voraussetzung aus dem Anforderungsprofil war daher nicht zu beachten.

Der Zeitraum, in welchem sich die Klägerin die erforderlichen Kenntnisse im Maschinenschreiben und der EDV aneignen kann, wird von der Kammer allenfalls mit wenigen Monaten veranschlagt. Hiervon geht die Kammer jedenfalls in Ermangelung eines entsprechenden Sachvortrags der Beklagten, die schließlich über entsprechende Erfahrungswerte verfügen müsste, aus. Eine Einarbeitungszeit von wenigen Monaten hält die Kammer auch für der Beklagten zumutbar. Hierbei werden zwar üblicherweise keine festen Fristen genannt (vgl. BAG, Urt. v. 7.2.1991 - 2 AZR 205/90, AP Nr. 2 zu § 2 KSchG 1969 Umschulung), allerdings ist nach Auffassung der Kammer eine Einarbeitungszeit jedenfalls dann zumutbar, wenn diese innerhalb der Kündigungsfrist erfolgen kann. Dies ist hier der Fall, zumal der zutreffende Kündigungstermin nicht der 31.2.2007, sondern der 30.5.2007 sein dürfte, was die Kammer aber letztlich offen lässt. Die zutreffende Berechnung der Kündigungsfrist ergibt sich nach Auffassung der Kammer allein aus § 622 Abs. 2 S. 2 BGB, da § 622 Abs. 2 S. 2 BGB mit europäischem Primärrecht unvereinbar ist. Das Verbot der Altersdiskriminierung ist ein Grundsatz des europäischen Gemeinschaftsrechts (EuGH, Urt. v. 22.11.2005 - C-144/04, NZA 2005, 1345 Mangold; vgl. auch BAG, Urt. v. 26.5.2006 - 7 AZR 500/04, AP Nr. 23 zu § 14 TzBfG). Daher dürfen Vorschriften, die diesem Grundsatz zuwider laufen, von den nationalen Gerichten nicht angewendet werden (EuGH, Urt. v. 22.11.2005 - C-144/04, NZA 2005, 1345 Mangold; BAG, Urt. v. 26.5.2006 - 7 AZR 500/04, AP Nr. 23 zu § 14 TzBfG). Zwar hat der EuGH und ihm folgend das BAG dies nur für eine Norm entschieden, welche während der Umsetzungsfrist geschaffen wurde (EuGH, Urt. v. 22.11.2005 - C-144/04, NZA 2005, 1345 Mangold; BAG, Urt. v. 26.5.2006 - 7 AZR 500/04, AP Nr. 23 zu § 14 TzBfG). Konsequenterweise kann es hierauf allerdings nicht ankommen (Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657 [663]). Doch selbst wenn man hierin eine echte Tatbestandsvoraussetzung sähe, dürfte dieses Erfordernis vorliegen. Denn das BGB - und damit auch § 622 Abs. 2 S. 2 BGB - ist aufgrund Art. 8 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I 2001, 3138) am 2.2.2002 neu bekannt gemacht worden (BGBl. I 2002, 42) und damit während der Umsetzungsfrist der entsprechenden EG-Richtlinie (2000/78/EG) geschaffen worden. Nach nahezu übereinstimmender Ansicht verstößt aber § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen das Verbot der Altersdiskriminierung (Schleusener, NZA 2007, 358 ff.; Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657 [663] m.w.N.). Ist aber im vorliegenden Fall § 622 Abs. 2 S. 2 BGB ohnehin nicht anwendbar (a.A. Bauer/Krieger, NZA 2007, 674 [675]: Vorlageverpflichtung an den EuGH), kann als grober Maßstab für die Frage der Einarbeitungszeit der Klägerin der Zeitraum zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem 30.5.2007 angesetzt werden. In diesem Zeitraum wäre es nach Auffassung der Kammer und in Ermangelung weiteren Sachvortrags der Parteien ohne Weiteres möglich gewesen, EDV-Kenntnisse zu erlangen, die die Klägerin befähigen, telefonische Kundenberatungen durchzuführen und darüber hinaus auch das flüssige Maschinenschreiben zu erlernen. Letztlich kommt es aber auf die Frage, welches die zutreffende Kündigungsfrist ist, nicht entscheidend an. Die Schulungsmaßnahmen sind der Beklagten nach Auffassung der Kammer in jedem Fall zumutbar.

(3)

Die Klägerin ist auch nicht gehindert, sich noch auf diesen Arbeitsplatz in F. zu berufen. Es ist zwar richtig, dass sich ein Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres auf einen freien Arbeitsplatz berufen kann, den er zuvor stets abgelehnt hat. Allerdings ging es im Jahr 2005 nur um die Verlagerung des Arbeitsplatzes, nicht um die Alternative, einen Arbeitsplatz zu veränderten Bedingungen anzunehmen oder arbeitslos zu werden. Schließlich stand im Jahr 2005 noch ein Arbeitsplatz in O. zur Verfügung. Die Klägerin hat den Arbeitsplatz in F. zwar möglicherweise im Jahr 2005 abgelehnt, allerdings unter völlig anderen Voraussetzungen, was ihr jetzt nicht entgegengehalten werden kann. Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe den Arbeitsplatz auch noch in der Kammerverhandlung am 26.5.2007 abgelehnt, ist dies seitens der Klägerin nicht ohne Widerspruch geblieben. Im Übrigen kommt es hierauf nicht an, da Maßstab für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung deren Zugang bei der Klägerin ist und nicht der Zeitpunkt der Kammerverhandlung. Die Klägerin aber hat sich rechtzeitig darauf berufen, der Arbeitsplatz in F. sei frei gewesen.

Folglich gab es zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung einen freien Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin weiterbeschäftigt werden konnte. Die Kündigung war daher unwirksam und die Kündigungsschutzklage erfolgreich.

3. Die Kammer lässt offen, ob die Kündigung auch an § 17 Abs. 2 KSchG scheitert. Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urt. v. 27.2.2005 - Rs. C-188/03, AP Nr. 18 zu § 17 KSchG 1969), dem das BAG gefolgt ist (BAG, Urt. v. 23.3.2006 - 2 AZR 343/05, AP Nr. 21 zu § 17 KSchG 1969) darf eine Kündigung grundsätzlich erst nach der Massenentlassungsanzeige bzw. dem Abschluss des Konsultationsverfahrens (EuGH, Urt. v. 27.2.2005 - Rs. C-188/03, AP Nr. 18 zu § 17 KSchG 1969) ausgesprochen werden. Zwar hat das BAG zunächst offen gelassen, welche Rechtsfolgen ein Verstoß hiergegen zeitigt (vgl. BAG, Urt. v. 23.3.2006 - 2 AZR 343/05, AP Nr. 21 zu § 17 KSchG 1969), es ist jedoch davon auszugehen, dass ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.

Die Kammer kann hier zwar dahinstehen lassen, ob eine unterlassene Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Dennoch weist die Kammer auf folgende Umstände hin: Die Anzeigepflicht beginnt ausweislich des § 17 Abs. 2 KSchG erst ab einer Betriebsgröße von mehr als 20 Arbeitnehmern. Diese Betriebsgröße ist im vorliegenden Fall nur dann erreicht, wenn der Produktionsbereich und der Versand einen einheitlichen Betrieb darstellen und darüber hinaus die sieben Arbeitnehmer, deren Kündigungsschutzverfahren noch nicht abgeschlossen war, ebenfalls zu berücksichtigen sind im Sinne von § 17 KSchG. Zumindest Letzteres ist für die Kammer überaus zweifelhaft, da bereits gekündigte Arbeitnehmer nicht mehr für das Gesamtbild des Betriebs prägend sind und daher wohl nicht zu den regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern gehören dürften (vgl. KR/ Weigand, § 17 KSchG Rn. 28).

B.

Die Klage war im Übrigen abzuweisen. Sie ist in Ermangelung eines Feststellungsinteresses bereits unzulässig. Der zusätzliche Antrag der Klägerin ist ein allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 ZPO. Zur Zulässigkeit eines solchen Antrags bedarf es während des Prozesses zumindest einer konkretisierenden Darlegung dahingehend, dass ein weiterer Beendigungstatbestand für das Arbeitsverhältnis zumindest möglich sein könnte (BAG, Urt. v. 27.2.1994 - 2 AZR 484/93, AP Nr. 28 zu § 5 KSchG 1969; BAG, Urt. v. 16.3.1994 - 8 AZR 97/93, AP Nr. 29 zu § 5 KSchG 1969; BAG, Urt. v. 13.3.1997 - 2 AZR 512/96, AP Nr. 38 zu § 5 KSchG 1969). Ein solcher Vortrag ist nicht erfolgt. Ein Feststellungsinteresse für den vorliegenden Antrag neben dem Kündigungsschutzantrag war folglich nicht ersichtlich, sodass die Klage diesbezüglich abzuweisen war.

C.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO. Ausgehend von einem Gebührenstreitwert von 2464,- EUR, bei dem der Kündigungsschutzantrag in Anlehnung an § 42 Abs. 5 GKG mit drei Gehältern und das Zwischenzeugnis mit einem halben Gehalt berücksichtigt wurde, war einerseits die teilweise Rücknahme der Klageanträge mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 ZPO zu berücksichtigen. Andererseits hat die Kammer zwar dem Antrag nach § 256 ZPO keinen eigenen Wert beigemessen, dies aber in der Kostenfolge gleichwohl mit einer Quote von 25 % des Wertes des Kündigungsschutzantrags zulasten der Klägerin berücksichtigt. Die gem. § 61 Abs. 2 ArbGG erforderliche Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus § 3 ZPO in Anlehnung an § 42 Abs. 5 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

B e r u f u n g

eingelegt werden, weil es sich um eine Bestandsschutzstreitigkeit handelt.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht E., Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 E., Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

gez. Dr. Clemens