OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04.12.2006 - 7 A 568/06
Fundstelle
openJur 2011, 50418
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Verfahrensgang
Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem in P. gelegenen Grundstück Gemarkung I. , Flur 3, Flurstück 16. Das Grundstück liegt östlich der Ortslage X. an einem nach Südosten abfallenden Hang, der sich zwischen zwei waldbestandenen Bergen, dem J. und dem N. befindet. Der Bereich ist Bestandteil der so genannten Bielefelder Berge, die wiederum zum Bielefelder Osning rechnen, einem Teilstück des Teutoburger Waldes. Das Grundstück wird von einer im Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung seiner 18. Änderung dargestellten Konzentrationszone für Windenergieanlagen erfasst. Der Flächennutzungsplan stellt (nur) eine Konzentrationszone und darüber hinaus einen Einzelstandort für eine weitere Windkraftanlage dar. Für beide Darstellungen bestimmt er, zulässig seien Windkraftanlagen "mit 1 Megawatt mit Pitchregelung, Nabenhöhe bis 65,00 m." In der Fassung seiner 17. Änderung stellte der Flächennutzungsplan in den Änderungsbereichen Fläche für die Landwirtschaft dar.

Für das Grundstück gilt der Landschaftsplan Nr. 2 "M. /P. -Nord", öffentlich bekannt gemacht am 10. Dezember 2001. Der Gebietsentwicklungsplan des Regierungsbezirks E. , Ostwestfalen-Lippe, sachlicher Teilabschnitt "Nutzung der Windenergie" bestimmt unter der Bezeichnung "Ziel 6" u. a.: "Die Kammlagen ... des Teutoburger Waldes ... sind von diesen Ausweisungen (in Bezug genommen ist die Ausweisung von Flächen für die Windenergie) freizuhalten."

Das Verfahren zur 18. Änderung des Flächennutzungsplans nahm im wesentlichen folgenden Verlauf: Am 11. März 1998 beschloss der Bau- und Planungsausschuss der Beigeladenen, das Verfahren zur 18. Änderung des Flächennutzungsplans einzuleiten. Träger öffentlicher Belange wurden beteiligt. Eine frühzeitige Bürgerbeteiligung wurde durchgeführt. Am 4. November 1998 beschloss der Bau- und Planungsausschuss der Beigeladenen, den Entwurf zur 18. Änderung des Flächennutzungsplans offenzulegen. Nach öffentlicher Bekanntmachung am 25. November 1998 lag der Entwurf in der Zeit vom 3. Dezember 1998 bis 8. Januar 1999 offen. Träger öffentlicher Belange brachten Anregungen in das Flächennutzungsplanänderungsverfahren ein. Am 25. Februar 1999 prüfte der Rat der Beigeladenen die zum Verfahren vorgetragenen Anregungen und beschloss die mit einem Erläuterungsbericht versehene Änderung des Flächennutzungsplans. Die Bezirksregierung E. genehmigte die Flächennutzungsplanänderung am 28. Juni 1999. Die Genehmigung der Flächennutzungsplanänderung wurde am 26. Juli 1999 öffentlich bekannt gemacht.

Im Wege der Dringlichkeitsentscheidung beschloss der Hauptausschuss der Beigeladenen am 4. Dezember 2003, für den Bereich der Konzentrationszone den Bebauungsplan Nr. 02/10 - "Windkonzentrationszone Im T. " - aufzustellen. Am selben Tage beschloss er für den Geltungsbereich des Bebauungsplanentwurfs eine (später verlängerte) Veränderungssperre. Aufstellungsbeschluss und Veränderungssperre wurden am 8. Dezember 2003 öffentlich bekannt gemacht. Am 11. Dezember 2003 genehmigte der Rat der Beigeladenen die Dringlichkeitsentscheidungen.

Im Bebauungsplanverfahren wurden u.a. ein avifaunistisches Gutachten des Dipl.-Ing. L. aus Juli 2006 und eine raumbezogene Landschaftsbildempfindlichkeitsuntersuchung aus Mai 2005 eingeholt.

Der Rat der Beigeladenen stellte am 28. September 2006 das Bebauungsplanverfahren ein. Mit Beschluss vom 9. November 2006, öffentlich bekannt gemacht am 10. November 2006, hob er die Veränderungssperre auf.

Unter dem 6. Mai 2003 beantragte die Klägerin, ihr eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage des Typs Enercon-66/18.70 mit einem Rotordurchmesser von 70 m und einer Nabenhöhe von 114,09 m auf dem oben genannten Grundstück zu erteilen. Die Beigeladene versagte ihr Einvernehmen zum Bauvorhaben. Mit Bescheid vom 16. Februar 2004 lehnte der Beklagte den Antrag unter Berufung auf das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen und ferner deshalb ab, weil dem Vorhaben die am 8. Dezember 2003 in Kraft getretene Veränderungssperre entgegenstehe. Der Bescheid ging der Klägerin am 18. Februar 2004 zu. Mit Schreiben vom 2. November 2004 legte die Klägerin Widerspruch ein und beantragte zugleich hilfsweise, sie wegen Versäumnis der Widerspruchsfrist in den vorherigen Stand einzusetzen. Zur Begründung führte sie aus, sie habe die Widerspruchsfrist unverschuldet versäumt, denn aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen sei die Akte ihrem Prozessbevollmächtigten weder zur Vorfrist noch zum Ablauf der Widerspruchsfrist vorgelegt worden. Ihr Widerspruch sei auch begründet. Der Flächennutzungsplan könne ihrem Vorhaben nicht entgegengehalten werden, denn er stelle eine rechtswidrige Verhinderungsplanung dar. Auch die Veränderungssperre sei nur darauf gerichtet, eine Verhinderungsplanung zu sichern. Weder der Flächennutzungsplan noch die beabsichtigte Bebauungsplanung ließen eine wirtschaftliche Nutzung der Windenergie zu. Die zulässigen Einmegawattanlagen mit 65 m Nabenhöhe könnten nicht wirtschaftlich betrieben werden. Der Flächennutzungsplan sei auch deshalb unwirksam, weil er an einem Einzelstandort nur eine Windenergieanlage und darüber hinaus nur eine weitere Fläche als Konzentrationszone darstelle, die jedoch so klein sei, dass auch dort nur eine Windenergieanlage aufgestellt werden könne.

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2004 wies die Bezirksregierung E. den Widerspruch zurück und führte aus, die Zulässigkeit des Widerspruchs könne dahingestellt bleiben, da der Widerspruch jedenfalls unbegründet sei.

Mit der am 13. Januar 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt und ausgeführt: Ob sie, die Klägerin, die Widerspruchsfrist versäumt habe, sei unerheblich, da die Widerspruchsbehörde zur Sache entschieden habe. Die Klage sei auch begründet. Der Flächennutzungsplan sei offensichtlich unwirksam und stehe ihrem Vorhaben daher nicht entgegen. Der Auffassung der am Verfahren Beteiligten entspreche die Annahme, dass die im Flächennutzungsplan festgelegte Höhenbegrenzung rechtswidrig sei. Ohne diese Darstellung und die ebenfalls bestimmte Leistungsobergrenze (zulässiger Windenergieanlagen) sei ihr Vorhaben "genehmigungsreif" gewesen. Der Flächennutzungsplan sei mit der Höhenbegrenzung städtebaulich nicht erforderlich gewesen, denn Windenergieanlagen seien mit diesen Vorgaben nicht wirtschaftlich zu betreiben. Dies sei der Beigeladenen auch bewusst gewesen, wie sich schon daraus ergebe, dass die Stadtwerke P. von ihrer ursprünglichen Absicht, auf der fraglichen Fläche selbst eine Windenergieanlage zu errichten, wegen mangelnder Wirtschaftlichkeit Abstand genommen hätten. Die mangelnde Wirtschaftlichkeit werde bestätigt durch das Schreiben der Firma j. vom 16. Februar 2004, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung der Firma F. vom 16. Februar 2004 sowie eine Bestätigung des Bundesverbandes Windenergie vom 8. März 2004. Die Wirtschaftlichkeitsberechnungen bezögen sich auf den von ihr, der Klägerin, gewählten Standort auf dem höchsten und damit windhöffigsten Punkt des zur Verfügung stehenden Geländes. Weiter südwestlich falle das Gelände stark ab und sei deshalb ohnehin nicht mehr wirtschaftlich nutzbar. Zwischenzeitlich habe sich die Situation durch die Neufassung des Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) Mitte 2004 verschärft, denn nunmehr werde die Einspeisevergütung jährlich nicht mehr um 1,5 %, sondern um 2 % abgesenkt; aktuell (im Jahre 2005) betrage die Einspeisevergütung nur noch 8,53 Cent/kWh. Die Preise für Windenergieanlagen hätten sich nicht maßgeblich verringert. Ein Ausgleich sei daher nur durch effizientere, also höhere, größere und leistungsstärkere Anlagen zu erreichen. Mit der im Flächennutzungsplan dargestellten Fläche für Windenergieanlagen werde der Windenergie keine substantielle Chance eingeräumt, denn dort könne keine Anlagenvielzahl errichtet werden. Dies sei aber erforderlich, um dem Zweck des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu genügen, denn sonst würde die Planung nichts an der Zulässigkeit von Windenergieanlagen ändern, die sich auch ohne im Flächennutzungsplan dargestellte Konzentrationszonen ergebe. In der flächigen Konzentrationszone mit einer Größe von ca. 1 ha könne auch nur eine Windenergieanlage errichtet werden, denn aus statischen Gründen bestehe bei einer effizienten Windausnutzung je Windenergieanlage ein Flächenbedarf von im Mittel 30 ha (Bezug auf ein Referat von N1. ). Der Flächennutzungsplan sei ferner deshalb unwirksam, weil er neben der einen Konzentrationszone nur einen weiteren Einzelstandort einer Windenergieanlage vorsehe; eine solche Darstellung sei durch Flächennutzungsplan nicht zulässig.

Der förmliche Landschaftsschutz stehe der Ausweisung einer Vorrangfläche im Flächennutzungsplan nicht entgegen. Deshalb müsse die Gemeinde in die Abwägung, ob und wo im Flächennutzungsplan Konzentrationszonen dargestellt werden könnten, die Landschaftsschutzgebiete einbeziehen, da anderenfalls die Flächennutzungsplanung an einem Abwägungsmangel leide. Der Nichtausweisung von Vorrangflächen oder einer bloßen Scheinplanung komme keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu.

Auch die Veränderungssperre sei unwirksam gewesen.

Das Landschaftsbild werde durch das Vorhaben nicht beeinträchtigt, wie die von der Unteren Landschaftsbehörde erteilte Befreiung aufzeige. Ohnehin seien gewisse Landschaftsbildbeeinträchtigungen hinzunehmen, wie aus der gesetzlichen Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich zu folgern sei. Naturschutzrechtliche Gründe stünden dem Vorhaben nicht entgegen, denn an der fraglichen Stelle finde überhaupt kein Vogelzug statt bzw. befinde sich kein Hauptdurchzugsgebiet. Da Kraniche in einer Höhe von weit über 150 m über Grund fliegen würden, könne der Vogelzug durch Anlagen geringerer Höhe nicht beeinträchtigt werden. Angesichts eines mehrere 1000 km langen Flugs könne ein Umweg von wenigen 100 m nicht als Beeinträchtigung angesehen werden.

Soweit erforderlich, solle die Anlage mit einer automatischen Schattenabschaltung versehen werden, die die Einhaltung der üblichen Grenzwerte sicherstellen werde. Erforderlichenfalls könne und müsse die Baugenehmigung auch mit einer Auflage versehen werden, die für den Nachtbetrieb der Anlage eine bestimmte Leistungsstufe vorgebe, um die Einhaltung der maßgebenden Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 16. Februar 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 9. Dezember 2004 zu verpflichten, ihr die mit Bauantrag vom 6. Mai 2003 begehrte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 3, Flurstück 16 zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert, die Klage sei unzulässig, denn die Widerspruchsfrist sei versäumt, und zwar aufgrund eigenen Verschuldens der Klägerin sowie aufgrund eines Organisationsverschuldens ihrer Prozessbevollmächtigten. Die Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde ändere hieran nichts, denn sie habe die Zulässigkeit des Widerspruchs ausdrücklich in Frage gestellt und es damit der Ausgangsbehörde überlassen, sich auf das Fristversäumnis zu berufen. In der Sache habe zunächst die Veränderungssperre dem Vorhaben der Klägerin entgegengestanden. Die 18. Änderung des Flächennutzungsplans sei wirksam. Es komme hinsichtlich der der Windenergienutzung zur Verfügung gestellten Flächen nicht auf eine Relation dieser Flächen zur Gemeindegröße, sondern auch zu der Größe der Gemeindegebietsteile an, die für eine Windenergienutzung nicht in Betracht kämen (besiedelte Bereiche, zusammenhängende Waldflächen, Flächen im Windschatten). Flächen im Bereich der Landschaftsschutzverordnung seien dem planerischen Zugriff der Beigeladenen weitgehend entzogen. Unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten würden im Bereich der Beigeladenen kaum geeignete Flächen verbleiben, im Verhältnis hierzu seien die im Flächennutzungsplan dargestellten Vorrangflächen ausreichend groß. Aus Gründen des Landschaftsbildes sei die Höhenbeschränkung nicht zu beanstanden.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ausgeführt: Der Anlagentyp, für den eine Baugenehmigung erteilt werden solle, sei auf dem Markt nicht mehr verfügbar, weshalb das Rechtsschutzinteresse für die Klage entfallen sei. Ob die Klage zulässig sei, könne jedoch dahinstehen, denn sie sei jedenfalls unbegründet.

Mit Urteil vom 8. Dezember 2005, auf dessen Entscheidungsgründe zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen.

Auf den Antrag der Klägerin hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 29. März 2006 zugelassen. Der Beschluss ist der Klägerin am 31. März 2006 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2006, einem Montag, hat die Klägerin die Berufung begründet und einen Berufungsantrag gestellt.

Die Klägerin vertieft in Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie stützt sich ergänzend auf die gutachterliche Stellungnahme des Dr. M1. aus November 2006 "zu den Auswirkungen einer geplanten Windkraftanlage auf dem J. ... auf die Umweltschutzgüter 'Vogelwelt' und 'Landschaftsbild'."

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Schlussantrag erster Instanz zu erkennen.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte erwidert: Der Klägerin sei keine Befreiung von den Festsetzungen des Landschaftsplans Nr. 2 erteilt worden. Die Klägerin nehme eine lediglich verwaltungsinterne Stellungnahme in Bezug. Eine Befreiung könne auch nicht erteilt werden, denn sie würde den Darstellungen des Flächennutzungsplans zur höchstzulässigen Höhe von Windenergieanlagen widersprechen; deshalb habe die Klägerin bereits kein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Der Betrieb einer Windenergieanlage sei auf der geplanten Fläche auch wegen der zu befürchtenden negativen Auswirkungen auf den in der Nähe brütenden Rotmilan nicht zu vertreten. Das Vorhaben widerspreche den Schutzzielen der Europäischen Vogelschutzrichtlinie für die Vogelarten Rotmilan, Wespenbussard, Uhu, Schwarzspecht und Kranich. Wie die eingeholten avifaunistischen Gutachten nachgewiesen hätten, seien Horststandorte bzw. Balzplätze von Habicht, Waldschnepfe und Kolkraben sehr nahe der Windkonzentrationszone vorhanden. Der den Bauantrag ablehnende Bescheid werde daher ausdrücklich um die sich aus dem avifaunistischen Gutachten aus Juli 2006 ergebenden Gründe ergänzt. Ferner stehe Ziel 6 des Gebietsentwicklungsplans dem Vorhaben der Klägerin entgegen, denn danach seien die Kammlagen des Teutoburger Waldes von Flächenausweisungen für die Windenergienutzung freizuhalten. Die Windenergieanlage würde das Landschaftsbild verunstalten, zumindest aber erheblich beeinträchtigen; auch auf diesen Gesichtspunkt werde die Ablehnungsentscheidung ergänzend gestützt.

Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen des Beklagten an und führt darüber hinaus aus: Die Klage sei unzulässig. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung stehe es nicht in der Kompetenz der Widerspruchsbehörde, durch eine Sachentscheidung den Rechtsweg zu eröffnen, obwohl der Widerspruch verfristet sei. Die begehrte Baugenehmigung habe Drittwirkung, sei nämlich von unmittelbarer Rechtswirkung für sie, die Beigeladene. Die formelle Bestandskraft von Verwaltungsakten unterliege nicht der Dispositionsbefugnis der Behörde. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die baurechtliche Genehmigung des Vorhabens. Sollte die 18. Änderung des Flächennutzungsplans insgesamt unwirksam sein, gelte die frühere Darstellung einer landwirtschaftlichen Nutzfläche; ob im Flächennutzungsplan überhaupt eine Konzentrationszone wirksam dargestellt sei, sei daher letztlich unerheblich.

Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit am 16. November 2006 in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der von den Beteiligten vorgelegten Akten und sonstigen Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klage ist zulässig.

Die Klage ist gegen den für die Erteilung der Baugenehmigung zuständigen Beklagten gerichtet. Für vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig gewordene Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m verbleibt es gemäß der Übergangsregelung des § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG bei der Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2005 - 8 B 96/05 -, BauR 2006, 78.

Von einer nach § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG möglichen Klageänderung hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht.

Die Klägerin hat ein hinreichendes Vorverfahren durchgeführt. Zulässigkeitsvoraussetzung der Verpflichtungsklage ist gemäß § 68 Abs. 1, Abs. 2 VwGO ein Vorverfahren, das durch den Widerspruch eingeleitet wird, der fristgebunden zu erheben ist (vgl. §§ 69, 70 Abs. 1 VwGO). Die Klägerin hat die Frist von einem Monat für die Erhebung des Widerspruchs versäumt, denn sie hat gegen den Bescheid des Beklagten vom 16. Februar 2004, ihr zugegangen am 18. Februar 2004, erst mit Schreiben vom 2. November 2004, und damit verspätet Widerspruch erhoben. Ob sie die Frist schuldhaft versäumt hat oder ob ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden konnte (vgl. §§ 70 Abs. 2, 60 VwGO), bedarf keiner Entscheidung. Denn die Verpflichtungsklage ist grundsätzlich - und so auch hier - auch dann zulässig, wenn ein Widerspruch zwar verspätet erhoben wurde, die Widerspruchsbehörde den Widerspruch jedoch nicht als unzulässig, sondern als unbegründet zurückgewiesen hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1967 - IV C 124.65 -, BVerwGE 28, 305; Urteil vom 7. Januar 1972 - IV C 61.69 -, Buchholz 310 § 70 VwGO Nr. 6.

Bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung, die den einen begünstigen und den anderen belasten, ist allerdings zu beachten, dass sie unanfechtbar werden und damit in Bestandskraft erwachsen, wenn sie nicht innerhalb der Frist des § 70 VwGO angefochten werden. Diese Bestandskraft vermittelt dem von einer Genehmigung Begünstigten eine gesicherte Rechtsposition, die ihm durch eine einen verfristeten Widerspruch in der Sache bescheidende Widerspruchsentscheidung nur dann entzogen werden darf, wenn hierfür eine besondere Ermächtigungsgrundlage besteht. Aus diesem Grunde steht etwa die Bestandskraft einer Baugenehmigung einer Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde über den verspäteten Widerspruch des Nachbarn entgegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1980 - 7 C 101.78 -, DVBl. 1980, 1001; Urteil vom 4. August 1982 - 4 C 42.79 -, BRS 39 Nr. 160.

Eine vergleichbare Rechtsposition der Beigeladenen, in die die Bezirksregierung E. durch den Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2004 eingegriffen haben könnte, ergibt sich aus dem den Bauantrag zurückweisenden Bescheid des Beklagten vom 16. Februar 2004 jedoch nicht. Mit dem Bescheid wurde (zunächst bestandskräftig) festgestellt, dass die Klägerin den behaupteten Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung nicht hat; hieraus ergibt sich jedoch keine Rechtsposition der Beigeladenen. Ungeachtet dessen, dass die Gründe des Bescheides an seiner Bestandskraft nicht teilhaben, ergibt sich auch aus ihnen keine Rechtsposition der Beigeladenen, die eine Sachentscheidung der Bezirksregierung über den verfristeten Widerspruch gehindert hätte. Der Bescheid ist zum einen darauf gestützt, dass das Vorhaben mit der Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Nr. 02/10 nicht vereinbar sei. Die Veränderungssperre ist mittlerweile vom Rat der Beigeladenen aufgehoben worden. Der Bescheid vom 16. Februar 2004 ist ferner darauf gestützt, die Beigeladene habe das von ihr im Sinne des § 36 Abs. 1 BauGB zu erklärende Einvernehmen versagt. Die Regelung des § 36 BauGB begründet hinsichtlich der materiellen Planungshoheit jedoch keine Rechte der Gemeinde, sondern setzt sie voraus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2004 - 4 C 16.03 -, BVerwGE 121, 339; Beschluss vom 10. Januar 2006 - 4 B 48.05 -, BauR 2006, 815.

Aus dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr ableiten als aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1970 - IV C 78.69 -, DVBl. 1971, 864.

Auf einen dem Prinzip der Rechtssicherheit zuzuordnenden Vertrauensschutz kann sich die Beigeladene jedoch nicht berufen, und zwar schon deshalb nicht, weil der den Bauantrag der Klägerin versagende Bescheid des Beklagten einem neuerlichen Bauantrag der Klägerin nicht entgegengestanden hätte, der dann ebenfalls sachlich, also ohne Rückgriff auf die Bestandskraft des Versagungsbescheides zu bescheiden gewesen wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juni 1975

- IV C 15.73 -, BVerwGE 48, 271.

Die Klägerin ist klagebefugt. Es ist immerhin als möglich im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO anzusehen, dass ihr gemäß § 69 Abs. 1 LG NRW eine Befreiung von den Verboten des Landschaftsplans Nr. 2 erteilt werden kann.

Die Klägerin hat das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Der Behauptung der Beigeladenen, der Bauantrag beziehe sich auf einen Anlagentyp, der auf dem Markt gar nicht mehr erhältlich sei, ist die Klägerin in der mündlichen Verhandlung entgegengetreten. Der Anlagentyp werde noch hergestellt, werde aber auch auf dem Gebrauchtmarkt angeboten. Dass die Klägerin erst dann und für den Fall eine entsprechende Anlage zu erwerben versucht, dass ihr Antrag Erfolg hat, steht ihrem Rechtsschutzinteresse nicht entgegen.

Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung, da ihrem im bauplanungsrechtlichen Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert zulässigen Vorhaben öffentliche Belange entgegenstehen. Ob dies der Fall ist, ist grundsätzlich im Wege einer "nachvollziehenden" Abwägung zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005

- 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364.

Selbst wenn privilegierten Vorhaben ein besonders starkes Gewicht zukommt, folgt daraus nicht, sie seien an jedem Standort im Außenbereich zulässig. Auch für privilegierte Anlagen gilt das Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs. Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber den Außenbereich nicht generell als Baubereich freigegeben, sondern ihre Zulässigkeit vielmehr von der Einzelfallprüfung abhängig gemacht, ob ihnen an dem konkreten Standort öffentliche Belange entgegenstehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1991

- 4 C 11.89 -, BRS 52 Nr. 78.

Zu den dem Vorhaben der Klägerin entgegenstehenden öffentlichen Belangen zählen die Darstellungen des Flächennutzungsplans in der Fassung seiner 18. Änderung allerdings nicht, denn die 18. Änderung des Flächennutzungsplans ist unwirksam. Die Beigeladene war nicht ermächtigt, durch Flächennutzungsplan vorzugeben, welche Leistung die in der Konzentrationszone zulässigen Windenergieanlagen aufweisen dürfen (mit bis zu einem Megawatt) und über welche Anlagentechnik sie verfügen müssen (mit Pitchregelung).

Der Flächennutzungsplan stellt ein gesamträumliches Entwicklungskonzept für das Gemeindegebiet dar.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Februar 2003 - 4 BN 9.03 -, BauR 2003, 838 = BRS 66 Nr. 43; Urteil vom 21. Oktober 1999 - 4 C 1.99 -, BVerwGE 109, 371 = BRS 62 Nr. 38.

Der Gemeinde kommt auf der Ebene des Flächennutzungsplans keine Befugnis zu, mehr darzustellen, als die Art der Bodennutzung in den Grundzügen. Dabei darf sie Darstellungen in den Flächennutzungsplan aufnehmen, die über den nicht abschließenden Katalog des § 5 Abs. 2 BauGB hinausgehen, ist in ihren Darstellungsmöglichkeiten jedoch durch § 9 Abs. 1 BauGB begrenzt; Aussagen, die nicht Gegenstand einer zulässigen Festsetzung in einem Bebauungsplan werden können, sind auch im Flächennutzungsplan unzulässig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 2005

- 4 C 13.04 -, BVerwGE 124, 132.

Die oben genannten Darstellungen des Flächennutzungsplans zur Leistung der Windenergieanlage und zu ihrer Regelungstechnik sind schon nicht auf die Art der Bodennutzung bezogen, denn sie beziehen sich auf Merkmale von Windenergieanlagen, die nicht von bodenrechtlicher Relevanz hinsichtlich der Nutzungsart sind. Dies bedarf hier keiner näheren Ausführungen, da es sich zudem um Darstellungen handelt, die auch durch Bebauungsplan nicht festgesetzt werden könnten. Ein Sachzusammenhang besteht allenfalls zu § 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB, der zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstigen Gefahren im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder zur Vermeidung oder Minderung solcher Einwirkungen auch die Festsetzung baulicher und sonstiger technischer Vorkehrungen ermöglicht. Die Beschränkung der Leistung einer Windenergieanlage auf ein Megawatt ist jedoch aus sich heraus keine Festsetzung/Darstellung, der eine Aussage über die konkret vorzunehmenden baulichen oder sonstigen technischen Maßnahmen zu entnehmen sein könnte. Sie garantiert noch nicht einmal, dass der Betrieb der Windenergieanlage ein bestimmtes Emissionsverhalten nach sich zieht. Beispielsweise ist der durch eine Windenergieanlage verursachte Lärm nur zu einem Teil von ihrer Leistung, wesentlich aber von der Anlagentechnik abhängig. Die Darstellung/Festsetzung der Regelungstechnik (Pitchsteuerung) ist allerdings eine solche, die die Anlagentechnik betrifft, ohne dass damit zugleich die Aussage möglich wäre, die Darstellung/Festsetzung der Pichsteuerung sei eine solche, mit der ein bestimmter Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen erreicht wird. Pitchgesteuerte Windenergieanlagen arbeiten mit einer dynamischen Blatteinstellwinkelverstellung. Nach dem Erreichen der Nennleistung werden die Rotorblätter so verdreht, dass sie dem Wind eine geringere Angriffsfläche bieten. Hierdurch wird die dem Wind entnommene Leistung begrenzt. Die Schallimmissionen einer pitchgesteuerten Anlage bleiben nach Erreichen der Nennleistung nahezu konstant.

Vgl. Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen, Sachinformationen zu Geräuschemissionen- und immissionen von Windenergieanlagen, S. 1 f..

Welche Immissionen eine pitchgesteuerte Anlage jedoch tatsächlich verursacht, ergibt sich aus der Art der Steuerungstechnik alleine nicht.

Die Unwirksamkeit der Darstellung zur Steuerungstechnik der Windenergieanlage und zu ihrer höchstzulässigen Leistung führt zur Unwirksamkeit der 18. Änderung des Flächennutzungsplans insgesamt, so dass es keiner weiteren Ausführungen zu der Frage bedarf, ob die 18. Änderung des Flächennutzungsplans an weiteren, insbesondere Abwägungsmängeln leidet. Zwar mag von der Wirksamkeit einer Flächennutzungsplanänderung in den von ihren Mängeln nicht betroffenen Bereichen dann auszugehen sein, wenn die übrigen Darstellungen für sich betrachtet noch geeignet sind, die beabsichtigte städtebauliche Entwicklung sinnvoll zu steuern und wenn davon auszugehen ist, dass der Rat der Gemeinde einen Flächennutzungsplan auch dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden, denn der Rat der Stadt P. hat die Darstellungen zur Pitch-Steuerung bzw. zur höchstzulässigen Leistung der in der Konzentrationszone zulässigen Windenergieanlagen offenbar mit der Zielsetzung in den Flächennutzungsplan aufgenommen, eine immissionsschutzwirksame Regelung zu bewirken. Dass er die Konzentrationszone auch ohne solche Darstellungen beschlossen hätte, die den vorausgesetzten Immissionsschutz bewirken sollten, kann nicht festgestellt werden.

Dem Vorhaben der Klägerin stehen jedoch andere, das Interesse an der Windenergienutzung überwiegende öffentliche Belange entgegen. Das Vorhaben führt zu einer Verunstaltung der Landschaft.

In der Rechtsprechung ist grundsätzlich geklärt, dass eine Verunstaltung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB voraussetzt, dass das Bauvorhaben dem Orts- oder Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird. Dieser Grundsatz gilt auch gegenüber im Außenbereich privilegierten Vorhaben einschließlich Windenergieanlagen. Zwar sind diese Anlagen durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB grundsätzlich dem Außenbereich zugewiesen. Eine Entscheidung über den konkreten Standort hat der Gesetzgeber damit jedoch nicht getroffen. Ihre Zulässigkeit steht deshalb unter dem Vorbehalt, dass die Anlage das Orts- oder Landschaftsbild im Einzelfall nicht verunstaltet. Ob die Schwelle der Verunstaltung überschritten ist, hängt von den konkreten Umständen der jeweiligen Situation ab.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 2003 - 4 B 7.03 -, BauR 2004, 295 = BRS 66 Nr. 103.

Bei dieser den Tatsachengerichten obliegenden wertenden Einschätzung kann insbesondere auch die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter nicht außer Betracht bleiben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2001 - 4 B 69.01 -, BRS 64 Nr. 100.

Gemessen an diesen Maßstäben muss zu Lasten der Klägerin eine Verunstaltung der Landschaft durch die Windenergieanlage festgestellt werden, die sie zu errichten beabsichtigt. Die den Vorhabenstandort umgebende Landschaft ist - wie die Augenscheinseinnahme durch den Berichterstatter ergeben hat, deren Ergebnis er dem Senat anhand der in den Akten befindlichen Fotos und Pläne vermittelt hat - durch folgende Gegebenheiten gekennzeichnet: Die Windenergieanlage soll nördlich der höchsten Erhebungen des hier in etwa aus nordwestlicher in südöstlicher Richtung verlaufenden Teutoburger Waldes errichtet werden. Die Abfolge der dortigen bewaldeten Erhebungen (etwa der I4. , 326,7 m ü NN, oder den T1. Bergen, 364,6 m ü NN) wird durch mulden- bzw. talartige Einschnitte unterbrochen, so dass sich das Bild eines sanft geschwungenen Höhenzugs ergibt. Dieser Höhenzug tritt wegen seiner verhältnismäßig geringen Nordsüdausdehnung und des im Verhältnis zu den umgebenden Landschaftsbereichen relativ deutlich ansteigenden Geländeverlaufs markant aus den südlich und nördlich folgenden Landschaftsbereichen heraus. In nördlicher Richtung fällt das Gelände in mehr oder weniger gemäßigtem Verlauf zunächst deutlich ab, und zwar in nordöstlicher Richtung, in Richtung der Stadt M2. und der dortigen Werreniederung, bis auf rund 100 m ü NN, in nordwestlicher Richtung, in Richtung zur Bachniederung I1. , bis auf eine Höhe von rund 120 m ü NN. In diesen Bereich schiebt sich vom Hauptkamm des Teutoburger Waldes ein ihm zugerechneter Höhenrücken in nördlicher Richtung, der mit dem J. (236,2 m ü NN) und dem N. (228 m ü NN) seine höchsten Erhebungen hat. Auch dieser Höhenrücken weist die typischen, den Teutoburger Wald kennzeichnenden Landschaftselemente auf, nämlich eine Abfolge bewaldeter Hügel und dazwischen liegender, häufig als Acker- oder Grünlandfläche genutzte Täler. Zum Landschaftsbild gehören zahlreiche Einzelgehöfte und kleinere Siedlungen am Fuß des Höhenzuges sowie zahlreiche Gewässer, die von den Kuppen des Teutoburger Waldes herabströmen.

Dieses Landschaftsbild würde durch die Windenergieanlage, die die Klägerin zu errichten beabsichtigt, verunstaltet. Der dahingehenden Beurteilung legt der Senat die raumbezogene Landschaftsbildempfindlichkeitsuntersuchung aus Mai 2005 zugrunde, die mit zahlreichen Fotos einen nachhaltigen Eindruck des Landschaftsbildes aus den verschiedenen Blickrichtungen vermittelt. Zudem ist in das Bildmaterial eine 140 m hohe Windenergieanlage maßstäblich übertragen; die Klägerin hat die maßstabsgerechte Übertragung bestätigt. Allerdings hat die Untersuchung lediglich auf eine 140 m hohe (und auch auf niedrigere) Windenergieanlage abgestellt. Dies ist für die Vermittlung eines Landschaftsbildeindrucks hier im Ergebnis jedoch unschädlich, da der Eindruck der Landschaft zum einen auch dann anhand der in der Untersuchung wiedergegebenen Fotos nachvollzogen werden kann, wenn die projektierte Windenergieanlage außer Betracht bleibt, und zum anderen eine noch höhere Windenergieanlage, wie sie von der Klägerin mit knapp 150 m geplant ist, zu einer entsprechend stärkeren Belastung des Landschaftsbildes führt, als dies die Projektionsfotos der Landschaftsbildempfindlichkeitsuntersuchung wiedergeben.

Östlich der Ortslage von P. -X. steigt das Gelände zum J. (236,2 m ü NN) an. Von hier fällt das Gelände bis auf etwa 210 m ü NN zur Vorhabenfläche ab. Die Fläche ist selbst nicht bewaldet, sondern wird als Acker- bzw. Grünland genutzt. Nach Norden folgt der ebenfalls bewaldete N. (228 m ü NN). Die Bewaldung besteht zum Teil aus Laubwald, zum Teil aus Nadelgehölzen. Zwischen den bewaldeten Hügelkuppen erstreckt sich die Grünland- bzw. Ackerfläche, die sich vom Vorhabenstandort in südöstlicher Richtung aufweitet. Auf der flächigen Acker- und Wiesenfläche stehen Einzelbäume bzw. im weiteren Verlauf kleine Baumgruppen. Markante Einzelbäume stehen im weiteren Einwirkungsbereich der Windenergieanlage, wie etwa am V. nordwestlich von X. . Einzelne Bachläufe, wie der Bach nördlich des Hofs L1. , sind von Gehölzen gesäumt. In der Nähe verlaufen einige Wanderwege, wie der X1.-----weg der Stadt M3. und der I2. Familienwanderweg. Diese wechsel- und reizvolle Landschaft, der Erholungsfunktion zukommt, ist ihrem Erscheinungsbild gemäß durch den Landschaftsplan Nr. 2 unter förmlichen Landschaftsschutz gestellt. Ihr besonderer Schutzwert kommt auch in der Gebietsentwicklungsplanung zum Ausdruck, deren Ziel Nr. 6 formuliert, dass die Kammlagen des Teutoburger Waldes von der Bebauung von Windenergieanlagen freigehalten werden sollen. Zerschneidungen des in den maßgebenden Blickrichtungen in landschaftsästhetischer Hinsicht völlig unbelasteten Bereichs wie beispielsweise durch auffällige Hochspannungsleitungen einschließlich ihrer Masten fehlen völlig. Die vom Gutachten Dr. M1. angesprochene Geruchsbelastungen, die von "Gülle und Tierställen" ausgingen, beeinflussen das Landschaftsbild nicht, jedenfalls nicht in bemerkbarer Weise. Zu einem Sendemast auf dem Bielstein in 8 km Entfernung mag "vom Eingriffsbereich" eine Sichtbeziehung bestehen; der Sendemast wird jedoch beim Blick auf die Windenergieanlage, die die Klägerin zu errichten beabsichtigt, aus den Richtungen, in denen diese sich verunstaltend auswirkt, nicht in einem Zusammenhang wahrgenommen. Nichts anderes gilt für eine in 4 km Entfernung im Bereich H. M4. stehende 133 m hohe Windenergieanlage. Die abwechslungsreichen Grenzlinien zwischen vielfältigen Strukturen des bewegten Geländes und dem freien Himmel sind nahezu ausnahmslos von störenden baulichen Elementen frei. Die baulichen Substanzen ordnen sich dem Fuß der Hanglage zu. In vielfältiger Hinsicht bestehen Sichtbeziehungen, die das Panorama der dem Teutoburger Wald noch zuzurechnenden Kuppenabfolge erfahrbar machen. Da die Acker- und Wiesenflächen sich von der Vorhabenfläche in Richtung Südosten aufweiten und in sanft geschwungenem Verlauf abfallen, besteht von dort, vom Nordwestrand der etwa 1600 m entfernt gelegenen Ortslage I3. eine freie Sichtbeziehung zum Vorhabenstandort, die einen besonderen Reiz durch die den Standort gewissermaßen seitlich umfassenden Waldkuppen des J1. und des N. erfährt. Aus dieser Blickrichtung würde die Windenergieanlage die bestehenden Sichtbeziehungen auf eine geradezu bedrückende Weise zerstören. Die derzeit prägenden Landschaftselemente würden durch die sie gewissermaßen maßstablos überragende Windenergieanlage dominiert. Der Blick würde auf die Windenergieanlage gezwungen, da sie wegen ihrer Höhe und des sich drehenden Rotors sowie der die Windenergieanlage umsäumenden Waldkuppen unwillkürlich in das Zentrum der Betrachtung rückt. Der in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Dr. M1. wiedergegebene Begriff der Horizontverschmutzung beschreibt einen Teil des Eindrucks vom Landschaftsbild aus südöstlicher Richtung plastisch und zutreffend. Allerdings würde durch die Windenergieanlage nicht nur der Horizont "verschmutzt", sondern ein krasser Gegensatz auch zu den gewissermaßen unterhalb des Horizonts bestehenden landschaftlichen Gegebenheiten an dieser Stelle geschaffen, die deren Liebreiz weitgehend entwerten.

Bereits diese Gegebenheiten schließen die Genehmigungsfähigkeit der Windenergieanlage wegen ihrer landschaftsverunstaltenden Wirkung aus. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Windenergieanlage von allen denkbaren Standorten aus im gleichen Maße dem Landschaftsbild grob unangemessen ist. Die in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die in der Landschaftsbildempfindlichkeitsuntersuchung aus Mai 2005 auf Karte 6 dargestellte "visuelle Eingriffsprognose" im Detail zutreffend ist, ob die Windenergieanlage also an allen der dort flächig dargestellten Bereiche sichtbar ist oder nicht, ist deshalb letztlich nicht entscheidungserheblich. Das der visuellen Eingriffsprognose zugrundeliegende Verfahren von Nohl ("Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch mastenartige Eingriffe; Materialien für die naturschutzfachliche Bewertung und Kompensationsermittlung") ist im vorliegenden Zusammenhang von eher geringer Bedeutung; der dort unternommene Versuch einer Bewertung des durch eine Landschaftsbildbeeinträchtigung ausgelösten Kompensationsbedarfs mag bei einem zulässigen und deshalb kompensationsfähigen Vorhaben von Belang sein und in diesem Zusammenhang auch eine Rolle spielen, in welchen Bereichen eine (kompensationsfähige) Sichtbeeinträchtigung auftritt. Darum geht es im vorliegenden Zusammenhang aber nicht, da bereits aus einigen, nicht unerheblichen Sichtbereichen eine Landschaftsbildverunstaltung eintritt, die nicht mehr kompensationsfähig ist. Im Übrigen ist es durchaus unzutreffend, dass nur bei einem Blick aus südöstlicher Richtung das Landschaftsbild durch die Windenergieanlage verunstaltet würde. Es gibt vielmehr weitere Sichtbeziehungen, bei denen das Maß einer unter Abwägung des Interesses an der Nutzung der Windenergie noch hinnehmbaren Beeinträchtigung des Landschaftsbildes wegen des Ausmaßes der verunstaltenden Wirkung der Windenergieanlage überschritten ist. Hier ist namentlich auf den Blick aus südwestlicher Richtung, vom Hof L2. hinzuweisen; nur im unteren Bereich wird der Blick auf die geplante Windenergieanlage vom bewaldeten J. verstellt. Dagegen treten wesentliche Teile des Mastes der Windenergieanlage und insbesondere der volle Rotorbereich über den J. hinaus und degradieren diesen in seiner Erscheinung damit zu einer Art Waldsaum der Windenergieanlage. Wie auch der Gutachter Dr. M1. einräumt, sind auch im nördlichen Teil der Windenergieanlage große Sichtbereiche vorhanden. Deren "Teilverschattung" ist jedoch nicht derart, dass das Landschaftsbild nur beeinträchtigt und nicht bereits als verunstaltet angesehen werden muss. Beispielsweise besteht zwar aus nördlicher Richtung, aus Richtung der Ortslage X2. (etwa 150 bis 160 m ü NN), eine Sichtbeziehung auf die Vorhabenfläche wegen des dazwischen liegenden N. nicht unmittelbar, jedoch würde die Windenergieanlage einer geplanten Höhe von gut 149 m den bewaldeten N. noch sehr deutlich überragen und mit großen Teilen des Mastes einschließlich des gesamten Rotors jedenfalls in Teilbereichen X3. sichtbar sein. Ähnlich stellt sich die Situation von einem Standort nördlich von X. dar, wo wegen der sich zwischen die Bergkuppen des J. und des N. hineinstreckenden Ackerflur eine freie Sichtachse auf die geplante Windenergieanlage bestehen würde, die lediglich im unteren Bereich durch einen Waldsaum unterbrochen ist.

Ob die erheblichen Landschaftsbildbeeinträchtigungen aus anderer Blickrichtung als verunstaltend im ausgeführten Sinne anzusehen sind, bedarf bei diesen Gegebenheiten keiner Entscheidung mehr. Nur angemerkt sei, dass selbst in X. , einer Ortslage unmittelbar am Fuße des J1. , die Windenergieanlage mit zunehmender Entfernung vom J. auch noch innerhalb der Ortslage sichtbar sein würde.

Die vorstehend wiedergegebenen Umstände zeigen, dass die strittige Windenergieanlage wegen ihres exponierten Standorts als eine Anlage störend in Erscheinung treten würde, die aus vielen wesentlichen Blickrichtungen die bewaldeten Kuppen des J. und des N. deutlich überragt und Akzente setzt, die in der Umgebung ohne Beispiel sind. Der besondere Wert der Landschaft, der durch die Windenergieanlage beeinträchtigt wird, liegt gerade darin, in Muße den Blick immer wieder über die Ruhe ausstrahlende Abfolge bewaldeter Höhen mit den dazwischen liegenden landwirtschaftlich genutzten Flächen schweifen lassen zu können. Wegen ihrer den Blick anziehenden, aus zahlreichen Blickrichtungen zentralen Wirkung würde die Anlage diesen charakteristischen Eindruck in ihrem Einzugsbereich verändern und ihm den ursprünglichen Charakter nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO und berücksichtigt, dass sich die Beigeladene durch Stellung eines Antrags am Kostenrisiko beteiligt hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.