LG Dortmund, Urteil vom 15.12.2006 - 3 O 180/05
Fundstelle
openJur 2011, 49464
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Tenor

Es wird festgestellt, dass aus dem Darlehensvertrag vom 15.4.1992/19.4.1992 keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszah-lungsansprüche der Beklagten gegenüber dem Kläger zustehen Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von 2497/100.000 an dem Grundstück G1 Gebäude und Freiflächen, zur Größe von insgesamt 4.376 m² verbunden mit dem Sonderei-gentum der Wohnung im 1. Obergeschoss links mit einem Keller-raum, Aufteilungsplan Nr. 3, eingetragen im Wohnungsgrundbuch von H Blatt ......# an die Beklagte sowie die Bewilligung der Eintra-gung im Grundbuch.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Übereignungsanspruchs seit dem 13.3.2002 in Verzug befindet.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger den gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen hat, die durch die Abwicklung des Darlehensvertrages und Übereignung der vorstehend bezeich-neten Eigentumswohnung entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 72% und die Be-klagte 28% nach einem Streitwert von 119.308,93 €.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des bei-zutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Seit 1989 vermittelten die Fa. I & C und die von ihr später gegründeten Firmen J und C2 den Verkauf von mehr als 8000 Eigentumswohnungen und deren Finanzierungen durch Bausparverträge und Vorausdarlehen. Die Beklagte hatte mit den Firmen I & C und C2 Agenturverträge bezüglich der Vermittlung von Bausparverträgen geschlossen. Die Beklagte gewährte der I & C seit 1995 in erheblichem Umfang Kredite, um deren Liquidität zu sichern (Einzelheiten Rn. 38 bis 48 der Stellungnahme der Q).

Die B (im Folgenden B) war Eigentümerin von mehr als 8.000 vermieteten Eigentumswohnungen. Sie hatte diese Wohnungen von der in finanzielle Schwierigkeiten geratenen O übernommen und beabsichtigte, die Wohnungen zu veräußern. Die Bewirtschaffung der Wohnungen war wegen der überwiegend nicht auf dem Marktniveau liegenden Mieten und des aufgrund gestiegener Zinsen hohen Kapitaldienstes nicht kostendeckend. An der B war die Beklagte mit 12,85% beteiligt. B2 war bis 2001 Vorstandsmitglied der Beklagten und Aufsichtsratsmitglied der B. Der Vertrieb der Eigentumswohnungen erfolgte unter anderem durch die Fa I & C. Die Geschäftsbeziehung zwischen der B und der I & C hatte die Beklagte vermittelt.

Mit notariell beurkundetem Kaufvertragsangebot vom 21.4.1992 (Blatt 967 - 979) bot die B dem Kläger die im Wohnungserbbaugrundbuch von H Blatt ......# eingetragene, 52,33 m² große Eigentumswohnung Nr. 3 des Aufteilungsplanes (N- Str., 1. Obergeschoss links) zu einem Kaufpreis in Höhe von 109.265,-- DM zum Kauf an. Dieses Angebot nahm der Kläger, vertreten durch A (Vollmacht vom 3.4.1992, Anlage WK7, Blatt 945 - 947) mit notariell beurkundeter Erklärung vom 24.4.1992 (Blatt 966) an.

Der 1966 geborene Kläger war Monteur für Beleuchtungskörper. Sein monatliches Nettoeinkommen lag zwischen 4.000,- DM (Blatt 12) und 4.900,- DM (Anlage D1 Blatt 274). Wegen der weiteren Einzelheiten der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers wird auf die "Selbstauskunft/Auftrag" (Anlage D1 Blatt 274) verwiesen.

Zur Finanzierung des Kaufpreises schlossen die Parteien unter dem 15.4.1992 und 19.4.1992 (Anlagen A7 und D8, Blatt 379 - 386) einen schriftlichen Darlehensvertrag unter anderem mit folgendem Inhalt:

"Vorausdarlehen 130.000,- DM, Zinssatz nominal 7,10%, anfängl. effekt. Jahreszins 8,71%, Zins fest für Jahre 5, Disagio 6.500,- DM, Nettokredit 123.500,- DM, anfängl. Gesamtbetrag 55.530,- DM. ...

Zur Verzinsung hat der Darlehensnehmer monatlich zu zahlen

............ 01 384,58

............ 02 384,58

......

Während der Vorfinanzierung wird das Darlehen nicht getilgt. Die Tilgung des Vorausdarlehens erfolgt mit der/den zugeteilten Bausparvertragssumme/n bei folgender Besparung:

............# 01 65.000,- DM

............# 02 65.000,- DM

Die monatliche Sparrate beträgt:

1. - 3. Jahr 97,50 DM

4. - 6. Jahr 136,50 DM

7. - 9. Jahr 188,50 DM

ab dem 10. Jahr 240,50 DM

Bei mehreren Bausparverträgen ist zunächst der erste Vertrag zu besparen. Nach dessen Zuteilung sind nacheinander die weiteren Verträge zu besparen.

......

Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch:

Guthaben aus den vorfinanzierten Bausparverträgen

Grundschuldeintragung zugunsten der C3 über 130.000,- DM ....

Auszahlungen aus Vorfinanzierungsdarlehen (...) und zugeteilten Bauspardarlehen erfolgen, wenn

......

Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft, die nur mit unserer Zustimmung gekündigt werden darf......"

Eine Widerrufsbelehrung enthält der Darlehensvertrag nicht.

Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 20.5.1992 (Urkundenrolle ........., Anlage A9) bestellten die B und der Kläger der Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 130.000,- DM. Der Kläger übernahm die persönliche Haftung und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Er wies die Beklagte an, das Darlehen treuhänderisch auf das Notaranderkonto zu überweisen.

Sämtliche Verträge wurden durch N angebahnt. Er führte die Verhandlungen mit dem Kläger. Einen persönlichen Kontakt zwischen dem Kläger und der Beklagten gab es nicht. Der Ort und Inhalt der Vertragsverhandlungen sind streitig. Der Kläger unterschrieb folgende formularmäßigen Urkunden:

Unter dem 5.3.1992:

Selbstauskunft (Anlage D1, Blatt 274, 275)

Unter dem 17.3.1992:

Darlehensantrag (Anlage A3),

Bausparanträge (Anlage A3),

Risikohinweise (Anlage D2, Blatt 276),

Besuchsbericht (Anlage D3, Blatt 277), unter anderem mit folgendem Inhalt: "... Mieteinn. 408,- DM .... mtl. Aufwand vor Steuern 459,-- DM."

Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag (Anlagen D5 Blatt 278) an I & C unter anderem mit folgendem Inhalt:

"Ich erteile hiermit den Auftrag, mir das o.g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Gebührensätzen ausgeführt werden. ...

1. Kaufpreis .....

2. Grunderwerbsteuer .....

3. Notar- und Gerichtskosten .....

4. Finanz.-Verm. Gebühr 2% .....2.600,-

5. Courtage 3,42% .....3.737,-

Abschlussgebühr 1,6%......"

Ohne Datum

Vereinbarung über Mietenverwaltung (Anlage B41 Muster)

Die Beklagte nahm die Bausparanträge an (Anlage A8) an und zahlte die Darlehenssumme auf das Notaranderkonto.

Am 28.3.1996 fand eine Besprechung zwischen den Vorständen U und E der Fa. B und den Geschäftführern der "I & C Gruppe" statt an der auch B2 teilnahm. In dem von B2 unterschriebenen "Ergebnisprotokoll" heißt es unter anderem:

"Er (B2) stellt klar, dass die B hervorragende Produkte liefert, die I & C Gruppe erstklassig vertreibt und einen ausgefeilten Service für die Kunden auch in der Zeit nach Durchführung des Kaufes bietet. Was ganz besonders aus der Sicht des Finanzierers wichtig ist, ist die Tatsache, dass man sich stets mit besonderem Engagement um Störfälle kümmert. Von den inzwischen rd. 4.400 durch die C3 finanzierten Wohnungen sind kaum welche in eine Zwangsversteigerung geraten und wenn, habe die Gruppe die Wohnungen unter Inkaufnahme finanzieller Einbußen übernommen. Es läge im allseitigen Interesse, über Abwicklungen zu verfügen, die keinerlei "Rauch" in der Öffentlichkeit aufsteigen ließen.

Er hebt weiter hervor, dass sowohl die I & C Gruppe als auch die B wechselseitig stets voneinander profitieren, was auch so bleiben soll. Dies liegt ganz besonders auch im Interesse der C3, deren Beteiligung an der B nur dann dem Bausparkassengesetz entspricht, wenn sie aus dieser Verbindung Nutzen für das Bausparerkollektiv in Form von Neugeschäft ziehen kann.

.......

Zu dem immer wieder angesprochenen Thema der Abgabepreise führt Herr U aus, dass I & C freilich den maximalen Preis anstrebe. Die B muss aber als Kaufmann den Marktpreis ausloten und ihren Abgabepreis danach ausrichten. Bekommt die Fa. I & C aber höhere Preise, so muss man bei B annehmen, man habe sich verschätzt, oder "sie nehmen dem Kunden zuviel ab". Wir kalkulieren für die B ein möglichst großes Stück aus dem Kuchen.

Nach langer Diskussion merkt Herr I an, dass die B I & C nicht verstehen kann und erinnert daran, dass der Markt für die Immobilien zu dem von I & C geforderten Preis ohnehin nicht vorhanden ist sondern erst im Beratungsgespräch gemacht werden muss.

....

Die Herren U und E erkennen den Wunsch auf eine Mehrerlösabrede an. Sie meinen aber, dass mit der 30 %igen Gesamtbelastung der Wohnungen mit Weichkosten die Schallgrenze erreicht ist. Andernfalls leidet das B-Produkt darunter. ......"

Im Jahr 1997 schlossen die Parteien eine Prolongationsvereinbarung mit einer Zinsfestschreibung von 5 Jahren und einem Nominalzins in Höhe von 5% (5,95% effektiv).

Mit Anwaltsschreiben vom 12.4.2002 erklärte der Kläger den Widerruf (Anlage WK3, Blatt 940). Mit der vorliegenden Klage begehrt er Schadensersatz wegen eines Verschuldens bei Vertragsschluss und hilfsweise die Rückabwicklung der Verträge.

Seinen Schaden berechnet er wie folgt:

streitige Darlehenszinsen in Höhe von 482,45 € x 150 Monate (Mai 1992 bis November 2004) = 72.366,97€ (Blatt 130),

hilfsweise Disagio (3.323,40 €) sowie Mehrkosten gegenüber einem Annuitätendarlehen (der Kläger behauptet 46.552,49 €, Einzelheiten Blatt 51 - 58).

Der Kläger behauptet, N habe ihn im März 1992 an der Haustür seiner Wohnung angesprochen und gefragt, ob er Interesse an Steuerersparnissen hätte. Es sei ein Termin in seiner Privatwohnung vereinbart worden. N habe ihn dort aufgesucht und die Vorzüge des Erwerbes der vermieteten Eigentumswohnung (Steuerersparnis, steigende Mieten, Sicherheit, Altersvorsorge) herausgestellt. Er habe das Finanzierungsmodell der Beklagten als festen Bestandteil des Kapitalanlagekonzepts angepriesen und alle anderen Finanzierungsmöglichkeiten wegen des Steuersparmodells und der Vollfinanzierung aller Kosten als ungeeignet ausgeschlossen. Er habe erklärt, es handele sich um eine optimale Finanzierungsform, die genau auf das Steuersparkonzept der Kapitalanlage und die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers abgestimmt sei und dass sich die Finanzierung durch die Mieteinnahmen und Steuervorteile praktisch von selbst trage. Das Finanzierungskonzept sei gut durchdacht und nach allen Seiten hin abgesichert. Der Kläger habe monatlich 150,- € bzw. 300,- DM (Blatt 63, 326) zu zahlen. Tatsächlich betrage die tatsächlich erzielbare Miete 3,90 DM je m² (laut Mietspiegel) abzüglich 30% Bewirtschaftungskosten und 15% Mietausfallwagnis mithin 2,32 DM je m² (Blatt 61, 62), die Unterdeckung der Liquidität 1.595,51 € (Blatt 66. 67) und die monatliche Belastung nach 10 Jahren 1.184,08 DM (Blatt 326). Zudem habe N erklärt, die C3 finanziere alle Erwerbsvorgänge für das Objekt. Sie habe in diesem Zusammenhang auch den Wert der Immobilie geprüft. Die Werthaltigkeit sei damit sicher. Alle oben genannten Urkunden und der Darlehensvertrag seien in der Privatwohnung unterschrieben worden.

Der Kläger meint, die Beklagte habe Beratungs- und Aufklärungspflichten verletzt, weil er nicht auf.

1.

die Vor- und Nachteile der Ausgestaltung der Finanzierung einschließlich Disagio (3.323,40 €) insbesondere die Mehrkosten gegenüber einem Annuitätendarlehen (der Kläger behauptet 46.552,49 €), die Laufzeit der Finanzierung (der Kläger behauptet bis zu 35 Jahre) , den vom Regelbausparbeitrag abweichenden, geringeren anfänglichen Bausparbeitrag , den Anstieg der monatlichen Belastungen, die Tilgungsaussetzung, die steuerlichen Auswirkungen, die lebenslange Verschuldung sowie

2.

die objektbezogenen Risiken insbesondere des Mietpools, der Liquiditätsunterdeckung, den tatsächlichen Verkehrswert (der Kläger behauptet 48.252,79 DM, Blatt 95 - 101) und die Innenprovisionen (der Kläger behauptet 20% - 40%)

hingewiesen worden sei und

3.

die Beklagte den Beleihungswert nach dem streitigen Vortrag des Klägers allein entsprechend der Höhe der Gesamtaufwendungen (Finanzbedarf) unter Missachtung der üblichen Bewertungsfaktoren (Nettomiete, Bodenrichtwert, Miteigentumsanteil, Gesamtnutzungsdauer, Vervielfältiger) und entgegen § 16 der ABB (Anlage B17) viel zu hoch angesetzt habe.

Er behauptet, er hätte den Kauf- und den Kreditvertrag nicht abgeschlossen, wenn die Beklagte ihre Aufklärungspflichten nicht verletzt hätte.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Zinsen des Vorausdarlehens in Höhe von 72.366,97 € nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatz der Europäischen Zentralbank seit dem 13.3.2002 zu zahlen,

2. festzustellen, dass aus dem Darlehensvertrag vom 15.4.1992 Konto-Nr.: .........#01 keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Beklagten gegenüber dem Kläger zustehen,

jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von 2497/100.000 an dem Grundstück G1, Gebäude und Freiflächen, zur Größe von insgesamt 4.376 m² verbunden mit dem Sondereigentum der Wohnung im 1. Obergeschoss links mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nr. 3, eingetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts H Blatt ......# an die Beklagte sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Übereignungsanspruchs seit dem 13.3.2002 in Verzug befindet,

4. die Beklagte zu verurteilen, das Bausparguthaben des Klägers nebst Zinsen aus dem Bausparvertrag Nr. .........# 01 abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag an den Kläger zu zahlen und die Beklagte weiter zu verurteilen, das Bausparguthaben des Klägers aus dem zugeteilten Bauspardarlehen Nr. ............# 02 sowie darauf entrichtete Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 14.031,38 € an den Kläger zu zahlen,

5. festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger den gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen hat, die durch die Abwicklung des Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 2 bezeichneten Eigentumswohnung entstehen,

6. Hilfsweise gegenüber den Anträgen zu Ziffern 1, 2, 3 und 5

a. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.875,89 € nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatz der Europäischen Zentralbank seit Rechthängigkeit zu bezahlen,

b. die Beklagte zu verurteilen, eine Neuberechnung des effektiven Jahreszinses des Darlehensvertrages vom 15.4.1992, Konto-Nr.: .........#01 auf der Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes vorzunehmen und den sich aus der Neuberechnung zugunsten des Klägers ergebenden Betrag an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen und widerklagend

1. festzustellen, dass der zwischen dem Widerbeklagten (im Folgenden Kläger) und der Widerklägerin (im Folgenden Beklagte) abgeschlossene Vorausdarlehensvertrag vom 15.4./19.4.1992 durch den von dem Kläger erklärten Haustürwiderruf nicht aufgelöst worden ist und hilfsweise:

2. festzustellen, dass die Beklagte berechtigt ist, wegen ihrer aufgrund Haustürwiderrufes des vorbezeichneten Darlehensvertrages bestehenden Rückabwicklungsansprüche (§ 3 Abs. 1 HWiG a. F.) die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars T vom 20.5.1992, UR-Nr. .........#, Grundschuld und persönliche Vollstreckungsunterwerfung, gegenüber dem Kläger zu betreiben und höchst hilfsweise:

3. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 29.910,58 € (restlicher Nettokreditbetrag) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte meint, sie treffe keine Aufklärungspflichten über das Risiko der Verwendung des Darlehens und sie habe ihre Auskunftspflichten über die Finanzierung und den Immobilienmarkt durch die Risikohinweise und den Inhalt des Darlehensvertrages erfüllt. Die Beleihungswertermittlung sei zutreffend und allein in ihrem Interesse und nicht im Interesse des Klägers erfolgt.

Die Beklagte behauptet, ihr sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages nicht bekannt gewesen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Vermittlungsprovisionen von der Verkäuferin an die Fa. I & C oder die Firma J bezahlt worden seien.

Die Beklagte bestreitet die Haustürsituation und deren Kausalität und behauptet, die Vertragsverhandlungen hätten in den Geschäftsräumen des Vermittlers stattgefunden. Für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufes erklärt sie die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Nutzungsvergütung und Kapitalrückzahlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Vortrages der Parteien wird auf den Inhalt der Akten einschließlich Anlagen verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen N. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 30.6.2006 verwiesen.

Gründe

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen teilweise unzulässig und unbegründet. Die Widerklage ist teilweise unzulässig und nicht begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte wegen eines Verschuldens bei Vertragsschluss einen Anspruch auf Rückgängigmachung des Darlehensvertrages (nachfolgend I.) und nach § 3 HWiG einen Rückgewähranspruch (nachfolgend II.) mit den nachfolgend unter III. im Einzelnen für jeden Antrag dargestellten Rechtsfolgen.

I.

Es gelten nach Art 229 § 5 EGBGB die Gesetze (BGB, HWiG, VerbrKG) in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, weil die streitgegenständlichen Schuldverhältnisse vorher begründet worden sind.

Der Beklagten fällt ein Verschulden bei Vertragsschluss (jetzt § 311 BGB) nämlich eine Verletzung einer Aufklärungspflicht zur Last.

Nach der Entscheidung des BGH vom 16.5.2006 (XI ZR 6/04) können die Anleger in den Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objektes unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospektes über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer, Fondsinitiatoren oder die von ihnen beauftragten Vermittler und die Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurden und die Unrichtigkeit der Angaben nach den Umständen des Falls evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

Arglistige Täuschung durch die Vermittler

Die Vermittler (hier Fa. I & C und deren Untervermittler N) haben den Kläger arglistig über die Höhe der Vermittlungskosten getäuscht. Falsche oder zumindest entstellende (dies ist ausreichend Palandt § 123 Rn 3) Angaben enthält der unstreitige Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag (Anlage D5 Blatt 278) zu den Vertriebskosten. Darin sind 2% = 2.600,- DM Finanzierungsvermittlungs-Gebühr und 3,42% = 3.737,- DM Courtage beziffert worden. Die tatsächlichen Vertriebskosten, die zusätzlich zu der vorstehend genannten Courtage von der Verkäuferin an I & C gezahlt wurden, lagen über 20 %. Dem entsprechenden, durch zahlreiche Indizien belegten Sachvortrag des Klägers ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

Die Beklagte bestreitet nicht, dass alle Verkäufer für die Vermittlung des Kaufvertrages generell eine Verkäuferprovision gezahlt haben. Sie bestreitet die Höhe der von dem Kläger behaupteten Provisionen, die die Verkäufer bezahlt haben sollen (20 % bis 40 %) trägt aber zur Höhe dieser Provisionen nichts vor. Ihr Bestreiten ist damit unbeachtlich (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Die Erklärungslast des Gegners (§ 138 Abs. 2 ZPO) ist Auswirkung des Verhandlungsgrundsatzes, der Wahrheitspflicht und der Prozessförderungspflicht. Aus ihr folgt, dass der Gegner sich im Allgemeinen nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken darf. Die Erklärungslast ist in Bestehen und Umfang davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei vorgetragen hat. Trägt der Darlegungspflichtige - wie vorliegend der Kläger - substantiiert vor, dann muss sich der Gegner auch substantiiert äußern (Zöller § 138 Rn. 8, 8a). Eine Partei darf sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereiches ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, sondern muss innerhalb desselben Erkundigungen anstellen (Zöller § 138 Rn. 16). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen.

Die Beklagte ist mit Beschluss vom 30.6.2006 auf ihre Substantiierungslast hingewiesen worden. Sie hat daraufhin lediglich vorgetragen, ihre Erkundigungen bei den Verkäuferunternehmen über die Vertriebsvereinbarungen und etwaige Provisionssätze hätten bislang zu keinem Erfolg geführt, was damit zusammenhängen mag, dass sich auch die Verkäuferunternehmen zahlreichen Anlegerprozessen ausgesetzt sehen, in denen ihre Interessenlage mit derjenigen der Finanzierungsbanken durchaus divergiert. Es könne nicht "einfach" bei der Firma I & C nachgefragt werden. Die Firmengruppe sei seit Herbst 2000 in Insolvenz. Ob derartige Unterlagen vom Insolvenzverwalter beschafft werden können sei derzeit unklar. Dieser Vortrag rechtfertigt ein einfaches Bestreiten nicht, worauf die Beklagte in zahlreichen Verfahren, die vor der Kammer rechtshängig sind, ausdrücklich hingewiesen worden ist. Es fehlt jeglicher konkreter Vortrag dazu, bei wem die Beklagte wann, was und auf welche Weise erfragt haben und welche Reaktion auf diese Nachfrage erfolgt ist. Die Insolvenz sämtlicher Firmen der I & C Gruppe ist kein nachvollziehbarer Grund, denn die seinerzeit handelnden Personen sind nicht verstorben und können ebenso wie der Insolvenzverwalter befragt werden. Die Beklagte hat über 10 Jahre mit der I & C Gruppe institutionell zusammen gearbeitet (dazu später). Nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firmen der I & C Gruppe eröffnet worden war, veranlasste die Beklagte die Herausgabe von Unterlagen, die bei diesen Firmen verblieben waren (Seite 35 des Prüfberichtes X ). Ihr war es also auch nach der Insolvenzeröffnung möglich, Informationen zu erhalten.

Zudem ist die Kammer zweifelsfrei davon überzeugt, dass alle Verkäuferinnen für alle von der Fa. I & C und der Fa. J vermittelten Verkäufe, also auch im vorliegenden Fall, Verkaufsprovisionen gezahlt haben, die 15 % des Kaufpreises überstiegen. Diese Feststellung beruht auf den nachfolgend dargestellten unstreitigen Urkunden und Indizien, denen die Beklagte nicht entgegengetreten ist.

1.

Gutachten der X vom 27.11.2001 (im Folgenden X )

Die von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen im Mai 2001 beauftragten Wirtschaftsprüfer sind bei der Geschäftsprüfung (wegen der Einzelheiten der Prüfungsdurchführung und der Prüfungsunterlagen wird auf Seite 7 bis 9 des Prüfberichtes verwiesen) der Beklagten unter anderem zu folgenden Ergebnissen gekommen:

(Seite 39)

Aus den von der U2 bzw. der W im Falle der Eheleute H2 zu Verfügung gestellten Unterlagen ergibt sich, dass dem "Vertriebspartner" der I & C, Frau K, für die Objekt- und Finanzierungsvermittlung eine Provision von 12,5 % des Nettokaufpreises plus Mehrwertsteuer sowie eine Sonderprovision von 1,6 % der Finanzierungssumme zuzüglich Mehrwertsteuer zugesagt worden ist. In dem vorliegenden Fall müsste somit ein Provisionsbetrag von 15.436 (brutto) an den Vertriebspartner geflossen sein. Selbst wenn man unterstellt, dass die J und die C2 in vollem Umfang zum Vorsteuerabzug berechtigt waren, übersteigt dieser Betrag die gegenüber den Kreditnehmern ausgewiesenen Beträge für die Finanzierungsvermittlungsgebühr, die Abschlussgebühr und die Nettocourtage von 6.727 um 6.696.

Da I & C neben den Provisionen an die Vertriebspartner auch noch die Kosten des eigenen Geschäftsbetriebes decken mussten, kann davon ausgegangen werden, dass ein nicht unerheblicher Teil des beurkundeten "Kaufpreises" nicht an den Verkäufer der Eigentumswohnung (im vorliegenden Fall die zu I & C gehörende M ) geflossen ist, sondern bei den Vertriebsgesellschaften verblieben ist.

In den Fällen, in denen die Wohnungen von der B verkauft worden sind ist zu vermuten, dass ein Teil des Kaufpreises von der B an I & C erstattet worden ist.

Welchen Umfang diese über den erhöhten Kaufpreis mitfinanzierten sogenannten "weichen" Kosten hatten, konnten wir nicht eindeutig nachvollziehen, da wir trotz der Aufsichtsratstätigkeit von Herrn B2 bei der B bei der E2 keine Unterlagen über die Kalkulation der Abgabepreise der B vorgefunden hatten. Hinweise auf die Größenordnung der Weichkosten ergeben sich jedoch aus dem Protokoll einer von Herrn B2 moderierten Besprechung zwischen dem Vorstand der B und den Herren I und C am 28.März 1996, in der es um die zukünftige Zusammenarbeit im Immobilienvertrieb ging. Von Seiten der B wurde kritisiert, dass I & C auf zu hohe Verkaufspreise dränge und festgestellt" ... dass mit einer 30 %igen Gesamtbelastung der Wohnungen mit Weichkosten die Schallgrenze erreicht ist (vgl. Anlage 4.2 Nr. 5 Blatt 7).

....

In den Fällen, in denen I & C Objekte anderer Anbieter vertrieben hat, scheint die Relation von 30 % Weichkosten im Verhältnis zum Wert der Immobilien deutlich überschritten worden zu sein. Dies ergibt sich aus einem Schreiben des Kreditnehmers H3 an die E2 vom 4.1.1999 (Anlage 4.2 Nr. 6). ... Aus der Kostenrechnung des Notars ergibt sich, dass an I & C Provisionen in Höhe von 49.237,39 geflossen sind; dies entspricht ca 60 % des für die Pfandfreistellung bzw. zur Auszahlung an den Verkäufer verwendeten Betrags."

Die Kammer schließt sich den Schlussfolgerungen der Wirtschaftsprüfer, denen die Beklagten nicht entgegengetreten sind, an. Daraus ergibt sich, dass die Verkäuferinnen in der Regel mehr als 15 % Verkaufprovisionen gezahlt haben denn Weichkosten von mindestens 30 % stehen ausweislich der Objekt- und Finanzierungsvermittlungsaufträge (Anlage B10 und R18) lediglich ausgewiesene Kosten von 12,73 % (B10/1), 12,93 % (B10/2), 12,36 % (B10/3), 9,13 % (B10/4), 14,72 % (R18a), 16,98 % (R18b), 16,93 % (R18c), 12,76 (R18d), 15,12 % (R18e) und 10,78 % (R18f) gegenüber.

Ein weiteres Indiz dafür, dass an I & C unüblich hohe Verkäuferprovisionen gezahlt wurden ist die Notiz B2 vom 26.1.1990 (Anlage 4.1 Nr. 4 des Berichtes X )

B2 berichtet darin über ein Telefongespräch mit I2 (Vorstand B) unter anderem wie folgt:

"Im Übrigen würde Herr I2 es gerne sehen, wenn die beiden Herren nicht schon wieder "mit mir gedroht" hätten und sich darüber hinaus endlich mit bescheideneren Provisionen begnügen würden. ...

Was die Frage der Provisionen angeht, machte ich Herrn I2 darauf aufmerksam, dass diese ja nicht den Deckungskostenbetrag der B schmälern und er daher dieser Frage nicht mit solchem Nachdruck nachsetzen sollte. ...."

Daraus lässt sich zwar nicht die genaue Höhe der Verkäuferprovisionen entnehmen, wohl aber, dass erheblich überdurchschnittliche Provisionen gezahlt wurden. Andernfalls wäre die Beschwerde des Vorstandes der B unverständlich.

2.

Vertriebsvereinbarungen mit L und E3 (Anlage B26)

Daraus folgt, dass mit den Untervermittlern Provisionen von 5 % bis 12 % des Nettokaufpreises vereinbart worden waren. Da I & C nicht unentgeltlich tätig sein konnte, müssen die gezahlten Provisionen erheblich darüber gelegen haben.

3.

Protokoll der mündlichen Verhandlung der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 7.9.2006 in dem Verfahren 1 o 582/04 (Zur Verwertung als Urkundenbeweis wird auf Zöller § 373 Rn. 9 verwiesen).

Die Zeugin E4 hat unter anderem ausgesagt:

"Bevor ein Objekt des B in den Vertrieb ging, fand eine gemeinsame Besprechung von Mitarbeitern der B, der C3 und von I und C statt. Bei diesen Gesprächen äußerte die Firma B zunächst den erwarteten Kaufpreis. C3 teilte dann mit, bis zu welchem Betrag das Objekt finanziert würde. Herr I oder Herr C erhielten dann auf Grund einer Vereinbarung, die bei diesen Gesprächen getroffen wurde, 23 % Provision vom Verkaufspreis, den die B festsetzte. Die entsprechende von B an I und C gezahlte Provision wurde dann in den Verkaufspreis, der von B festgesetzt wurde, eingerechnet. ….

Ich weiß deshalb über die Vorgänge so genau Bescheid, weil ich 1 ½ Jahre die Sekretärin von Herrn C war, und zwar von März 90 bis Ende 91, es kann auch Anfang 92 gewesen sein und an den vor mir geschilderten Gesprächen selbst teilgenommen habe. Ich musste nämlich die entsprechenden Niederschriften fertigen. … "

Der Zeuge X2 hat unter anderem ausgesagt:

Ich erhielt für die Vermittlung einer Wohnung in der Regel 9 % Provision. Diese Provision bekam ich von Herrn T2, für dessen Vertrieb ich arbeitete. Wie viel Provision Herr T2 selbst erhalten hat, weiß ich nicht.

Aus der Aussage der Zeugin E4 ergibt sich eindeutig, dass die Allwo stets 23 % Verkäuferprovision zahlte. Zur Aussage des Zeuge X2 gilt das zu den Vertriebsvereinbarungen mit L und E3 (Anlage B26) Gesagte.

Die vorgenannten Urkunden beziehen sich zwar nicht auf den konkreten Fall aber auf die allgemeine Geschäftspraxis von I & C und den von I & C betriebenen Vertrieb von Eigentumswohnungen und Finanzierungen, die in allen Fällen identisch waren. Daraus folgert die Kammer, dass auch im vorliegenden Fall an I & C mindestens 15% Verkäuferprovision gezahlt worden sind. Tatsachen, die gegen diese Schlussfolgerung sprechen, sind weder ersichtlich noch dargelegt.

4.

Aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen N im vorliegenden Verfahren steht zweifelsfrei fest, dass der Zeuge für jede Vermittlung eine Provision von 10 % oder 11% erhalten hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge nicht die Wahrheit gesagt haben könnte, sind weder ersichtlich noch dargelegt.

Da I & C nicht unentgeltlich tätig sein konnte, müssen die gezahlten Provisionen erheblich darüber gelegen haben.

Festzuhalten bleibt damit, dass die Beklagte den Vortrag des Klägers, es seien zu den in dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag ausgewiesenen Kosten und Provisionen weitere 20 % bis 40 % Verkäuferprovisionen gezahlt worden nicht substantiiert bestritten hat und die Kammer zudem aufgrund der vorstehend dargestellten Urkunden, die zwar nicht die streitgegenständlichen Vertragsschlüsse aber die allgemeine Geschäftspraxis von I & C betreffen, zweifelsfrei davon überzeugt ist, dass jede Verkäuferin für jeden einzelnen Verkauf mindestens 15 % Verkäuferprovision an I & C gezahlt hat.

Den Vermittlern fällt eine Täuschungshandlung zur Last. In diesem Zusammenhang spielt es letztlich keine entscheidende Rolle, ob die Täuschung in einem aktiven Tun (positive Falschangabe der Vermittlungskosten in dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag) oder einem Unterlassen (Verschweigen der im Kaufpreis einkalkulierten oder versteckten Provisionen) liegt, denn die Vermittler traf eine Offenbarungspflicht.

Eine Aufklärungspflicht besteht immer dann, wenn es sich um besonders wichtige Umstände handelt, die für den anderen Vertragsteil offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind. Diese müssen ungefragt offenbart werden (Palandt § 123 Rn. 5b). Dies gilt insbesondere für Tatsachen, die den Vertragszweck erheblich gefährden. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn sich ein Makler - hier I & C - nicht nur von dem Käufer sondern auch von der Verkäuferin Provisionen und zwar in einem weit über das übliche Maß hinausgehende Umfang versprechen und bezahlen lässt, denn den von der Verkäuferin in den Kaufpreis einkalkulierten Verkäuferprovisionen steht kein entsprechender Ertrags- und/oder Sachwert gegenüber. Insbesondere bei einer aus Immobilien bestehenden Vermögensanlage (eine Selbstnutzung der Wohnung durch den Kläger war nicht vorgesehen) können sich aus der Existenz und der Höhe von Innenprovisionen, die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen, Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und der Rentabilität der Kapitalanlage ergeben (BGH NJW 2004, 1732 (1734) = BGHZ 158, 110ff). Sie sind geeignet, den wirtschaftlichen Sinn der Vermögensanlage in Zweifel zu ziehen (BGH III ZR 290/04).

Zwar ist eine Doppelmakelung, wie § 654 BGB zeigt, grundsätzlich zulässig (BGH III ZR 318/02) sofern kein "institutionalisierter Interessenkonflikt" (BGH NJW 1992, 2818, BGHZ 138, 170) vorliegt (Handelsvertreter). Ist dem Makler - wie im vorliegenden Fall - die Doppeltätigkeit gestattet, so bleibt dennoch die Grundpflicht des Maklers bestehen, für seinen (hier: seine) Auftraggeber treu tätig zu werden. Es ist anerkannt, dass er auch bei einem Doppelauftrag nicht den einen dadurch bevorzugen darf, dass er den Vorteil des anderen »schlecht und gewissenlos« wahrnimmt, gar »Mittel, die gegen die guten Sitten verstoßen«, anwendet (so RG JW 1913,641 = RG WarnRspr 1913 Nr. 288). Auch bei einem erlaubten Doppel-Auftrag ist deshalb der Makler gehalten, seinen Auftraggeber - hier also beide - über all das aufzuklären, was für dessen Entschluss bestimmend sein kann und was er wissen muss, um sich vor Schaden zu bewahren (RGZ 138, 94, 97; BGH Urt. v. 8. März 1956 - II ZR 73/55 -, BB 1956, 733; BGHZ 48, 344 ff; BGH III ZR 290/04 für einen Geschäftsbesorger). Diese Pflicht zum Reden, die ihm gegenüber dem einen Auftraggeber obliegt, geht der gegenüber dem anderen Teil bestehenden Pflicht vor, die von diesem Teil ihm anvertrauten ungünstigen Umstände für sich zu behalten. Das entspricht dem wohlverstandenen Interesse seiner beiden Auftraggeber. Jeder von ihnen nimmt in Kauf, dass der Makler den Gegner über ungünstige Umstände aufklärt, weil dem der Vorteil gegenübersteht, vom Makler auch das zu erfahren, was dem Gegner ungünstig ist. Dennoch hat auch der Doppel-Makler die Interessen seiner beiden Auftraggeber zu wahren, indem er sich strenger Unparteilichkeit gegenüber beiden befleißigen muss, um ihnen in fairer Weise zu dienen (BGHZ 48, 344 ff). Unerheblich ist, dass die Vermittler nicht die Aufgabe hatten, die Rentierlichkeit der Kapitalanlage der Kläger zu überprüfen, denn es geht hier um die Offenbarung von vorhandenen Kenntnissen der Vermittler (BGH III ZR 290/04 für Geschäftsbesorger). Das oder die Gespräche mit dem Vermittler waren die entscheidende Informationsquelle für den Kläger und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung. Er ist besonders schutzwürdig, weil ihm eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Anlageentscheidungen kaum möglich ist und nach dem nächstliegenden Verständnis eines durchschnittlichen Erwerbers die Vorstellung ausgeschlossen ist, in dem Gesamtaufwand könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Verkäufer stecken, dass die Rentabilität oder der Wert der Anlage von vorneherein in Frage gestellt sein könnte (BGH III ZR 290/04).

Dieses Gebot haben I & C und deren Untervermittler verletzt. Sie haben von den Verkäuferinnen Provisionen von mindestens 15 % erhalten und diese dem Kläger unstreitig nicht offenbart. Diese Provision übersteigt die ortübliche Verkäuferprovision von 3,45 % bis maximal 5,75 % bei weitem und ist für die Kaufentscheidung eines Erwerbers von erheblicher Bedeutung, weil sie als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellt und Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Kapitalanlage ermöglicht (BGH NJW 2004, 1732 (1734). Zudem besteht bei einer so hohen Provision die nahe liegende Gefahr, die sich im vorliegenden Fall auch verwirklicht hat, dass der Makler dass Vertrauen und die Interessen der Käufer verletzt und sich allein von seinem Provisionsinteresse leiten lässt. Deutliche Indizien für diese Interessenkollision sind das Besprechungsprotokoll vom 28.3.1996 und die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer im Gutachten von X . Danach diente der Verkauf der Eigentumswohnungen überwiegend den Umsatzinteressen der Beklagten, I & C sowie der Verkäuferin und nicht den Interessen der Erwerber. Ihre Steuersparmöglichkeiten waren angesichts ihrer verhältnismäßig geringen Einkommen stark eingeschränkt. Sie standen in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrem verfügbaren Einkommen. Die Steuersparmöglichkeiten dienten im Wesentlichen als Verkaufargument der Vermittler. Von sich aus hatten die Erwerber dafür keinen Bedarf geäußert. Er wurde ihnen in den Verkaufsgesprächen eingeredet.

Ohne Bedeutung ist, ob die Verkäuferin gegenüber dem Kläger verpflichtet ist, den Teil der Provision, den sie an I & B zahlt und in den Kaufpreis einkalkuliert oder anders ausgedrückt versteckt (im Folgenden Innenprovision), zu offenbaren, denn hier geht es um die Pflichten des Maklers, der nach Treu und Glauben in viel weitergehendem Ausmaß die Interessen seines Auftraggebers wahrnehmen muss als ein Verkäufer, der einen möglichst hohen Kaufpreis erzielen will, und für jedermann erkennbar offensichtlich in erster Linie eigene Interessen vertritt (im Ergebnis ebenso BGH III ZR 290/04). Die bisherige Rechtsprechung des BGH zu den Aufklärungspflichten einer Bank über gezahlte Innenprovisionen (BGH XI ZR 53/02 = NJW- RR 2004, 632) dürfte damit, jedenfalls dann, wenn der BGH ernsthaft dem Verbraucherschutz und den Risiken der vorliegenden Vertriebsumstände Rechnung tragen will (BGH XI ZR 6/04 Rn. 50), in der vorliegenden Fallkonstellation - arglistige Täuschung über die Provisionen, die insgesamt an die Maklerin insgesamt gezahlt werden - überholt sein. Entscheidend für diese Ausdehnung der Haftung der Beklagten ist, dass die Beklagte und I & C bewusst und gewollt zusammengearbeitet haben, um Kleinanleger durch ausgeklügelte Vertriebsmethoden zu veranlassen, mit erheblichen Vertriebskosten belastete Eigentumswohnungen zu erwerben, für die sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen keinen Bedarf hatten und von sich aus auch keinen Bedarf geäußert haben (dies ergibt sich eindrucksvoll aus dem Besprechungsprotokoll vom 28.3.1996). Wenn die Beklagte sich die Vertriebsmethode zu Nutze macht (Neugeschäft mit Bausparverträgen und Krediten, dies belegt die Notiz B2 vom 26.1.1990, X Anlage 4.1 Nr. 4), dann muss sie auch für sämtliche arglistige Täuschungen des Vertriebes nach §§ 123 Abs. 2 BGB einstehen. Für den Fall einer arglistigen Täuschung kommt es nicht darauf an, in welchem Pflichtenkreis der Anlagevermittler tätig wird, denn andernfalls wäre die neue Rechtsprechung des BGH zur Haftung der Bank für unrichtige Mieteinnahmen (die betreffen das Anlageobjekt und gehören zum Pflichtenkreis der Verkäuferin und nicht der Bank) unverständlich. (jetzt BGH Urteil 17.10.06 XI ZR 205/05).

Die Pflichtenkreisrechtsprechung führt nur im Regelfall, nämlich bei gutverdienenden, steuerberatenen Kapitalanlegern, die wegen ihrer hohen Steuerbelastung nach Steuersparmöglichkeiten suchen und die sich daraus ergebenden Risiken nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen auch tragen können, zu einer interessengerechten Risikoverteilung zwischen Kreditnehmer und Bank. Dies gilt aber dann nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - Gering- oder Durchschnittsverdiener, die bis zur streitgegenständlichen Kapitalanlage aus ihren Einkünften kein (oder zumindest kein nennenswertes) Vermögen bilden konnten und auch nicht gebildet haben und die zudem eine absolut gesehen geringe Steuerbelastung zu tragen haben, im Wege des Strukturvertriebes mit erheblichen Vertriebskosten belastete, vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnungen aufgeschwatzt bekommen, bei denen die Kredithöhe und das Risiko in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihren Einkünften und ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen steht und ihnen jegliche Liquiditätsreserven - soweit sie überhaupt vorhanden sein sollten - rauben.

Es gibt keinen vernünftigen Grund und es ist deshalb ungerecht, dass ein Kaufinteressent einer Immobilie oder eines Immobilienanteils im Rahmen eines Steuerspar- oder Geldanlagemodells (Fondanteil oder Eigentumswohnung), dem das Anlageobjekt von dem Vertreiber mittels eines Prospektes vorgestellt wird (Hinweispflicht bei Innenprovisionen von mehr als 15% so BGH III ZR 359/02) anders behandelt werden soll als derjenige dem das Objekt durch eine mündliche Beratung anhand eines Berechnungsbeispiels - wie vorliegend - vorgestellt wird (keine ungefragte Hinweispflicht so BGH V ZR 66/06). Der in der Entscheidung des BGH vom 13.10.2006 (V ZR 66/06) für diese Differenzierung genannte Grund, dass der Käufer einer Immobilie keinen Anspruch auf den Erwerb zum Verkehrswert hat, gilt für jede Kapitalanlage (Fondsanteil oder Eigentumswohnung) und jede Vertriebsform. Dass ein Vermittler bei einem persönlichen Gespräch/Beratung über ihm bekannte Innenprovisionen von mehr als 15% schweigen darf ein Prospekt über dieselbe Tatsache hingegen ausdrücklich hinweisen muss, leuchtet nicht ein. Beide Vertriebsmethoden dienen dem Zweck, den Kapitalanleger zum Erwerb der Eigentumswohnung oder des Fondsanteils zu bewegen. Bei beiden Vertriebsmethoden ist das Informationsdefizit des Kapitalanlegers identisch und jeder Kapitalanleger ist gleich schutzwürdig. Bei einem persönlichen Gespräch besteht zwar anders als bei einem anonymen Vertrieb durch einen Prospekt die Möglichkeit Fragen zu stellen. Dieser Aspekt rechtfertigt aber keine Ungleichbehandlung, weil nach dem nächstliegenden Verständnis eines durchschnittlichen Erwerbers die Vorstellung ausgeschlossen ist, in dem Gesamtaufwand könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Verkäufer stecken, dass die Rentabilität oder der Wert der Anlage von vorneherein in Frage gestellt sein könnte (BGH III ZR 290/04). Es fehlt somit ein Anlass, dem Vermittler entsprechende Fragen zu stellen. Hinzu kommt, dass die Kammer davon überzeugt ist, dass die vor Ort den Erwerbern gegenüber auftretenden Abschlussvermittler bestrebt waren, die Innenprovisionen, die als solche für jedermann (auch die Vermittler und Erwerber) erkennbar nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Kapitalanlage ermöglicht hätten (BGH NJW 2004, 1732 (1734), den "Erwerbern" gegenüber nicht aufzudecken und keinen Argwohn oder Zweifel zu wecken (wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die nachfolgende Begründung der Arglist verwiesen). Gerade deshalb besteht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Verpflichtung, für die Entscheidung besonders wichtige Umstände (dazu zählt eine Innenprovision von mehr als 15%, weil sie die Rentabilität oder der Wert der Anlage von vorneherein in Frage gestellt sein könnte (BGH III ZR 290/04)) ungefragt zu offenbaren. Es geht hier letztlich um die Offenbarung von vorhandenem Wissen der Vermittler, welches für die Entscheidung der Kapitalanleger unabhängig von der Art der Kapitalanlage von ausschlaggebender Bedeutung ist. Dieses Wissen darf ein redlicher Makler nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zurückhalten zumal dem hier betroffenen Personenkreis (geschäftsunerfahrene Kapitalanleger mit eher kleinen, allenfalls mittleren Einkommen) eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Anlageentscheidungen kaum möglich wenn nicht sogar unmöglich ist.

Für eine Gleichbehandlung beider Vertriebsmethoden spricht schließlich auch der Umstand, dass keine vernünftige Differenzierung der unterschiedlichen Hinweispflichten möglich ist, wenn bei in einem persönlichen Gespräch ein Prospekt, der keinen Hinweis auf die Innenprovisionen von mehr als 15% enthält, ganz oder teilweise übergeben oder vorgelegt wird.

Die Vermittler (sowohl I & C als auch deren Untervermittler) handelten arglistig. Arglist erfordert einen Täuschungswillen, der gegeben ist, wenn der Handelnde die Unrichtigkeit seiner Angaben kennt und weiß, dass der andere Teil durch die Täuschung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt wird, das heißt dass dieser bei wahrheitsgemäßer Erklärung nicht oder nur zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte. Insoweit genügt bedingter Vorsatz, nämlich die Vorstellung, die unrichtige Erklärung könne möglicherweise für die Willensbildung des anderen Teils von Bedeutung sein (Palandt § 123 Rn. 11). Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Vermittler kannten die von ihnen mit den Verkäuferinnen vereinbarten und von den Verkäuferinnen an sie auch gezahlten Innenprovisionen. Sie handelten auch mit Täuschungswillen.

Sämtliche Beteiligte, auch für die vor Ort den Erwerbern gegenüber auftretenden Abschlussvermittler waren bestrebt, die gesamten Kaufnebenkosten, die einschließlich Innenprovisionen mindestens 30 % des Kaufpreises betrugen und die als solche für jedermann (auch die Vermittler und Erwerber) erkennbar nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Kapitalanlage ermöglicht hätten (BGH NJW 2004, 1732 (1734), den "Erwerbern" gegenüber nicht aufzudecken. Allen Vermittlern gemein war das Wissen, dass bei Aufdeckung der erheblichen, im Kaufpreis versteckten Innenprovisionen die Erwerber möglicherweise vom Kauf abgehalten hätten werden können. Diesbezüglichen Argwohn gerade angesichts des potentiellen Erwerberklientels (nicht geschäftserfahrene Kapitalanleger mit eher kleinen, allenfalls mittleren Einkommen) nicht entstehen zu lassen, war ersichtlich Motivation der scheinbar vollständigen Offenlegung aller "weichen Kosten", die an Notar und die I & C Gruppe zu zahlen waren. Insoweit greift auch der mögliche Einwand nicht, offengelegt seien nur die "vom Erwerber unmittelbar selbst" zu zahlenden Provisionen. Nach Überzeugung des Gerichts belegt die gesamte Gestaltung des Vertriebes der Eigentumswohnungen ("I & C verkauft alles wie z.B. Emden und Nordenham, weil auch für solche Objekte der Markt geschaffen wird" Zitat aus dem Ergebnisprotokoll der Besprechung vom 28.3.1996) und die Art und Weise der Finanzierung (Vollfinanzierung des Kaufpreises und aller Kosten, geringe Anfangsbelastung, die Erwerber mussten nur die ihnen vorgelegten Formulare unterschreiben und sich in keiner Weise aktiv um die Finanzierung kümmern), dass es allen Beteiligten (Vermittler, Verkäufer, Beklagte) ohne Rücksichtnahme auf die Interesses der Erwerber allein darauf ankam, ihre Umsatzinteressen durchzusetzen und keinerlei Argwohn oder Zweifel bei den Erwerbern zu wecken. Belegt wird diese Feststellung zudem durch folgende Urkunden und Indizien:

1.

Notiz B2 vom 26.1.1990 (X Anlage 4.1 Nr. 4)

Darin heißt es unter anderem wie folgt:

"Was die Frage der Provisionen angeht, machte ich Herrn I2 darauf aufmerksam, dass diese ja nicht den Deckungskostenbetrag der Allwo schmälern und er daher dieser Frage nicht mit solchem Nachdruck nachsetzen sollte. Im Übrigen wies ich darauf hin, dass wir uns an der B nicht mit 30 % beteiligen mussten, von unserer Vorarbeit abgesehen, wenn wir dann "nur gerecht" bedient würden. Ich ... äußerte aber meine Erwartung, dass wir etwas gerechter als gerecht behandelt werden sollten. Ich sähe mich zunehmend kritischer Fragen nach dem Sinn des B-Engagements gegenüber, so dass ich sehr dafür wäre, wenn die Herren I & C Volumen bekommen könnten, da dies die einzige Schiene sei, über die wir überhaupt etwas von der B hätten. Die übrigen, so gerecht behandelten Partner, bringen uns nichts. ..."

2.

Ergebnisprotokoll B2 vom 9.4.1996 über die Besprechung vom 28.3.1996 (X Anlage 4.2 Nr. 5)

Darin heiß es unter anderem wie folgt:

"Er (B2) stellt klar, dass die B hervorragende Produkte liefert, die I & C Gruppe erstklassig vertreibt und einen ausgefeilten Service für die Kunden auch in der Zeit nach Durchführung des Kaufes bietet. Was ganz besonders aus der Sicht des Finanzierers wichtig ist, ist die Tatsache, dass man sich stets mit besonderem Engagement um Störfälle kümmert. Von den inzwischen rd. 4.400 durch die C3 finanzierten Wohnungen sind kaum welche in eine Zwangsversteigerung geraten und wenn, habe die Gruppe die Wohnungen unter Inkaufnahme finanzieller Einbußen übernommen. Es läge im allseitigen Interesse, über Abwicklungen zu verfügen, die keinerlei "Rauch" in der Öffentlichkeit aufsteigen ließen.

Er hebt weiter hervor, dass sowohl die I & C Gruppe als auch die B wechselseitig stets voneinander profitieren, was auch so bleiben soll. Dies liegt ganz besonders auch im Interesse der C3, deren Beteiligung an der B nur dann dem Bausparkassengesetz entspricht, wenn sie aus dieser Verbindung Nutzen für das Bausparerkollektiv in Form von Neugeschäft ziehen kann.

.......

Um die direkte Vergleichbarkeit zu gewährleisten, stellt die M der J exakt 20 % zur Verfügung, woraus die direkt dem Vertrieb zuzuordnenden Kosten finanziert werden.

......

Zu dem immer wieder angesprochenen Thema der Abgabepreise führt Herr U aus, dass I & C freilich den maximalen Preis anstrebe. Die B muss aber als Kaufmann den Marktpreis ausloten und ihren Abgabepreis danach ausrichten. Bekommt die Fa. I & C aber höhere Preise, so muss man bei B annehmen, man habe sich verschätzt, oder "sie nehmen dem Kunden zuviel ab". Wir kalkulieren für die B ein möglichst großes Stück aus dem Kuchen.

Nach langer Diskussion merkt Herr I an, dass die B I & C nicht verstehen kann und erinnert daran, dass der Markt für die Immobilien zu dem von I & C geforderten Preis ohnehin nicht vorhanden ist sondern erst im Beratungsgespräch gemacht werden muss.

....

Die Herren U und E erkennen den Wunsch auf eine Mehrerlösabrede an. Sie meinen aber, dass mit der 30 %igen Gesamtbelastung der Wohnungen mit Weichkosten die Schallgrenze erreicht ist. Andernfalls leidet das B-Produkt darunter. ......"

Unerheblich ist, das diese Besprechung erst im Jahr 1996 stattfand, denn aus dem Ergebnisprotokoll und der Aussage der Zeugin E4 (1 O 582/04) ergibt sich zweifelsfrei, dass es um eine bereits bestehende und keine neue Art und Weise der Zusammenarbeit geht. Belegt wird dies auch durch die unter Nr. 1 zitierte Notiz B2. Unerheblich ist auch, dass die vorstehend dargestellten Urkunden nicht unmittelbar die streitgegenständlichen Vertagschlüsse betreffen, denn daraus ergibt sich deutlich die allgemeine Geschäftspraxis von I & C insbesondere deren Egoismus und Gewissenlosigkeit.

Festzuhalten bleibt damit zunächst, dass den Vermittlern eine arglistige Täuschung des Klägers zur Last fällt.

Die Anlagevermittler und I & C waren für die Beklagte wegen der Zusammenarbeit in institutionalisierter Art und Weise (dazu später) auch keine Dritte nach § 123 Abs. 2 BGB.

Wissensvorsprung

Die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer, Fondsinitiatoren oder die von ihnen beauftragten Vermittler und die Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurden und die Unrichtigkeit der Angaben nach den Umständen des Falls evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH XI ZR 6/04 Rn 52).

Erforderlich ist zunächst, dass zwischen den Verkäufern, den von ihren beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass von den eingeschalteten Vermittlern - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder daraus, dass die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen desselben Objekts vermittelt haben (BGH XI ZR 6/04 Rn. 53). Diese Voraussetzungen liegen vor. Zwischen der Beklagten und I & C bestand unstreitig seit 1990 eine ständige Geschäftsbeziehung und ein gemeinsames Vertriebskonzept (BGH XI ZR 6/04 Rn. 59). Dies ergibt sich auch aus dem Gutachten X insbesondere der Anlage 4.1 Nr. 4. Die Beklagte finanzierte unstreitig den Erwerb zahlreicher Eigentumswohnungen in einem Objekt. Allein vor dieser Kammer sind mehr als 200 Verfahren rechtshängig gewesen (80) bzw. noch rechtshängig (120). Die Gesamtzahl überschreitet 5000.

Dass die Finanzierung der Kapitalanlage vom Vermittler angeboten wurde ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank zur Finanzierung seines Erwerbgeschäftes aussucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder Verkaufunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstitutes vorgelegt hat, das sich zuvor dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGH XI ZR 6/04 Rn. 54). Dies war vorliegend der Fall. Sämtliche Verträge wurden durch I & C und deren Untervermittler angebahnt. Der Vermittler legte dem Kläger das Darlehensantrags- und die Bausparantragsformulare der Beklagten vor (Darlehens- und Bausparanträge Anlagen A3 und B19 (Muster)). Einen persönlichen Kontakt zwischen den Parteien gab es nicht. Von dem Kläger ging keinerlei Initiative aus. Die Art und Weise der Finanzierung durch die Beklagte war vorab zwischen I & C, der Verkäuferin und der Beklagten abgesprochen.

Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben der Vermittler ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH XI ZR 6/04 Rn. 55). Auch dies ist vorliegend der Fall.

Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang die unsubstantiierte und im Hinblick auf die oben zitierten Urkunden zumindest schwer nachvollziehbare Behauptung der Beklagten, ihr (wem genau?) sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt gewesen, ob und in welcher Höhe für Vermittlung des konkreten von der Klägerseite erworbenen Immobilienobjektes eine Verkaufprovision - kaufpreiserhöhend - bezahlt worden sei, weil ihr (wem genau?) die zwischen I & C und den Verkäuferinnen geschlossenen Vertriebsvereinbarungen nicht bekannt gewesen sei. Es fehlt jeglicher konkreter Vortrag zur Organisation des internen Ablaufes und Informationsaustausches und dazu, welcher Mitarbeiter der Beklagten an der Vorbereitung und dem Abschluss der Darlehensverträge im Allgemeinen und im streitgegenständlichen Fall beteiligt war und welche Kenntnisse jeder von ihnen hatte. Auf ihren unsubstantiierten Vortrag ist die Beklagte in zahlreichen anderen Parallelverfahren, die vor der Kammer rechtshängig sind, ausdrücklich hingewiesen worden. Die Beklagte muss sich die Kenntnisse ihrer Hilfspersonen auch der selbständigen Vermittler, entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (BGH NJW 2004 S. 2156, NJW 1992, S. 899; Palandt § 166 Rn. 6, 6a, 8). Selbst wenn entgegen der vorgenannte Gründe zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass ihr Vortrag hinreichend substantiiert ist und aus welchen Gründen auch immer eine Kenntniszurechnung ausscheidet, ist davon auszugehen, dass der Beklagten die von den Verkäuferinnen gezahlten Provisionen und das Verschweigen derselben bekannt war.

Wenn der Beklagten diese Umstände nicht bekannt gewesen sein sollten, dann hat sie sich der Kenntnis geradezu verschlossen, weil sie die erheblichen, in den Kaufpreis einkalkulierten und den Erwerbern unstreitig nicht aufgedeckten Innenprovisionen nicht übersehen konnte. Aus der Notiz B2 vom 26.1.1990 (X Anlage 4.1 Nr. 4) und der Aussage der Zeugin E4 (1 O 582/04) ergibt sich zweifelsfrei, dass B2 wusste, dass I & C erhebliche und nicht die üblichen Provisionen verlangten und erhielten, die auf den "Deckungskostenbeitrag" der Verkäuferin aufgeschlagen wurden. Aus dem Ergebnisprotokoll über die Besprechung vom 28.3.1996 (X Anlage 4.2 Nr. 5) ergibt sich, dass im Beisein von B2 über Verkäuferprovisionen für I & C von 20 % (M) oder 30 % "Weichkosten" der Wohnungen der B gesprochen wurde und dies eine bereits bestehende und keine neue Art und Weise der Zusammenarbeit betraf. Eine Frage hätte genügt, und B2 hätte genau gewusst, welche Provisionen gezahlt werden. Anhaltspunkte und Gelegenheiten, konkret nachzufragen, gab es nach den oben dargestellten Urkunden genug.

Da sich die Beklagte der Kenntnis zumindest geradezu verschlossen hat, muss sie sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (der Strukturvertrieb erfolgte mit Wissen und Wollen und auch im Umsatzinteresse der Beklagten), im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25.10.2005 (C-350/03 und C-229/04) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor den Risiken von Kapitalanlagemodellen Rechnung zu tragen (BGH XI ZR 6/04 Rn. 50) auch so behandeln lassen, wie bei positiver Kenntnis (vgl. dazu auch BGH NJW 1999, 423, 2000, 952 und 2001, 1721).

Die zahlreichen weiteren Pflichtverletzungen, die der Kläger der Beklagten vorwirft, können damit dahinstehen.

Schaden

Welcher Schaden unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss erstattungsfähig ist, richtet sich angesichts der Vielgestaltigkeit, in der eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten in Betracht kommen kann, nach der Ursächlichkeit des schadensstiftenden Verhaltens für den eingetretenen Schaden im Einzelfall. Da die Grundlage eines solchen Schadensersatzanspruchs enttäuschtes Vertrauen ist, geht er in der Regel auf Ersatz des sog. negativen Interesses; d.h. der Geschädigte ist so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Verhalten des anderen Teils stehen würde (BGH Urteil vom 16.5.2006 XI ZR 6/04 Rn. 61, BGH, NJW-RR 1997, 144, NJW 1981, 2050 = WM 1981, 689 (690) m.w.Nachw. Palandt § 311 Rn. 24, 42, 57). Steht fest, dass die benachteiligte Partei im Falle pflichtgemäßer Aufklärung einen für sie ungünstigen Vertrag nicht abgeschlossen hätte, so kann sie Rückgängigmachung des Vertrags verlangen (BGH WM 1982, 960f.). Der durch die Pflichtverletzung verursachte Schaden liegt dann in der Eingehung des für sie nachteiligen Vertrags. Bereits der Eingriff in die persönliche Entscheidungsfreiheit begründet den Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages (BGH NJW 2005, 2450)

Die Beweislast obliegt in diesem Zusammenhang der Beklagten. Wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, denn es besteht eine Vermutung, dass sich der Geschädigte aufklärungsrichtig verhalten hätte (Palandt § 280 Rn. 39). Der Kläger behauptet, er hätte den Kaufvertrag und damit auch die Finanzierungsverträge nicht abgeschlossen, wenn er zutreffend aufgeklärt worden wäre.

Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass dies unzutreffend ist. Sie sind mit Beschluss vom 30.6.2006 auf ihre Darlegungslast hingewiesen worden.

Festzuhalten bleibt damit, dass der Kläger gegen die Beklagte wegen eines Verschuldens bei Vertragsschluss einen Anspruch auf Rückgängigmachung des Darlehensvertrages hat.

II.

Der Kläger hat nach § 3 HWiG einen Anspruch auf Rückgewähr seiner Zins- und Tilgungsleistungen, dem kein Anspruch der Beklagten auf Rückgewähr des Darlehens nebst marktüblicher Zinsen gegenüber steht. Die gegenteilige Rechtsprechung des BGH (XI ZR 47/01, Dr. Knott, die Rückabwicklung von Realkreditverträgen bei Widerruf nach dem HWiG in WM 2003, 49 ff) widerspricht im vorliegenden Fall der Entscheidung des EuGH vom 25.10.2005 (C-350/03). Danach verpflichtet Artikel 4 der Richtlinie 85/577 die Mitgliedstaaten, in einem Fall, in dem der Verbraucher, wenn das Kreditinstitut seiner Verpflichtung, ihn über sein Widerrufsrecht zu belehren, nachgekommen wäre, es hätte vermeiden können, sich den Risiken auszusetzen, die mit Kapitalanlagen der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art verbunden sind, dafür zu sorgen, dass ihre Rechtsvorschriften die Verbraucher schützen, die es nicht vermeiden konnten, sich solchen Risiken auszusetzen, indem sie Maßnahmen treffen, die verhindern, dass die Verbraucher die Folgen der Verwirklichung dieser Risiken tragen. Ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit zwischen Privatpersonen anhängig ist, muss bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, das zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden ist, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auslegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist. Die Richtlinie soll den Verbrauchern der Mitgliedstaaten bei Haustürgeschäften ein Mindestmaß an Schutz vor den Gefahren bieten, die sich aus den besonderen Umständen des Abschlusses eines Vertrages außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden ergeben. In der vierten und der fünften Begründungserwägung der Richtlinie heißt es:

"Verträge, die außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden abgeschlossen werden, sind dadurch gekennzeichnet, dass die Initiative zu den Vertragsverhandlungen in der Regel vom Gewerbetreibenden ausgeht und der Verbraucher auf die Vertragsverhandlungen nicht vorbereitet ist. Letzterer hat häufig keine Möglichkeit, Qualität und Preis des Angebots mit anderen Angeboten zu vergleichen. …

Um dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, die Verpflichtungen aus dem Vertrag noch einmal zu überdenken, sollte ihm das Recht eingeräumt werden, innerhalb von mindestens sieben Tagen vom Vertrag zurückzutreten."

Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie bestimmt: "Diese Richtlinie gilt für Verträge, die zwischen einem Gewerbetreibenden, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher geschlossen werden: …..

anlässlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden

I. beim Verbraucher in seiner oder in der Wohnung eines anderen Verbrauchers, …

sofern der Besuch nicht auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfolgt."

Dieser Verbraucherschutz kann durch eine richtlinienkonforme Auslegung des § 3 HWiG erreicht werden (offen gelassen in der Entscheidung vom 16.5.2006 XI ZR 6/04 nicht erörtert in der Entscheidung vom 19.9.2006 XI ZR 204/04).

Der Grund für eine richtlinienkonforme Auslegung ist schlicht und ergreifend das Urteil des EuGH, ob man es nun für richtig hält oder nicht. Dieses ist bindend, so auch der BGH (NJW 2003, 422).

Die Möglichkeiten zu einer richtlinienkonformen Auslegung im Allgemeinen ergeben sich aus der Heininger Entscheidung des BGH (NJW 2002, 1881). Der BGH hat § 5 Abs. 2 HWiG entgegen dessen Wortlaut dahin ausgelegt, dass für Verbraucherkredite das HWiG gilt. § 5 Abs. 2 HWiG lautete wie folgt:

"Erfüllt ein Geschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz …. So sind nur die Vorschriften dieser Gesetze anzuwenden."

Die Leitsätze der Entscheidung lauten wie folgt:

"Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften, die i.S. des § 5 II HWiG "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht einräumt wie das Haustürgeschäftewiderrufsgesetz.

3. Dies gilt für alle Kreditverträge, die Haustürgeschäfte i.S. des § 1 I HWiG a.F. sind, auch wenn sie die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne der Haustürgeschäfte-Richtlinie 85/577/EWG nicht erfüllen."

Die Möglichkeiten zur Auslegung des § 3 HWiG im Besonderen belegen die nachfolgenden Zitate aus der Entscheidung des XI Zivilsenates vom 17.9.1996 (XI ZR 164/94 = NJW 1996, 3114).

"Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand, soweit es der Kl. als Rechtsfolge des Widerrufs einen Anspruch gegen die Bekl. auf Rückzahlung des Darlehenskapitals gem. § 3 HWiG zubilligt und zur Begründung ausführt, trotz der Direktüberweisung auf ein Konto derT3 habe die Bekl. eine Leistung der Kl. in Höhe des Darlehenskapitals empfangen, daher müsse sie nach Widerruf Wertersatz leisten.

Diese Auffassung des BerGer. mag zutreffen, wenn es um ein Darlehen geht, das der Darlehensgeber ohne Rücksicht auf den - vom Darlehensnehmer frei zu bestimmenden - Verwendungszweck gewährt hat; der Darlehensnehmer wird dann durch die - auf seine Weisung erfolgende - Direktüberweisung von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Empfänger befreit. Hier liegt es jedoch anders, weil das Darlehen nach dem von der Kl. und den Gründungsgesellschaftern der T3 gemeinsam entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung der Gesellschaftsbeteiligung der Bekl. dienen sollte, Darlehens- und Beteiligungsvertrag daher als wirtschaftliche Einheit anzusehen waren: Jeder der beiden Verträge wäre ohne den anderen nicht abgeschlossen worden; das ist zwischen den Parteien nicht streitig. In derartigen Fällen fordert der Schutzzweck der gesetzlichen Widerrufsregelung eine Auslegung, nach der dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer in Höhe des Darlehenskapitals zusteht.

Das ist für den Anwendungsbereich des Abzahlungs- und des Verbraucherkreditgesetzes allgemein anerkannt: Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 1d AbzG läßt sich beim finanzierten Abzahlungskauf der Widerruf nicht auf einen der zwei rechtlich selbständigen, aber eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verträge beschränken, sondern führt zur Unwirksamkeit von Kauf- und Darlehensvertrag (BGHZ 91, 338 (342) = NJW 1984, 2291 = LM § 1b AbzG Nr. 8). Bei der Prüfung, was der Darlehensnehmer nach dem Widerruf als empfangene Leistung zurückzugewähren hat, kommt dem Schutzzweck der Widerrufsregelung entscheidende Bedeutung zu: Der Käufer/Darlehensnehmer soll innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden können, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht. Dieser Schutzzweck würde gefährdet, wenn der Widerrufende dem Darlehensgeber den - dem Verkäufer zugeflossenen - Kreditbetrag erstatten müßte und seinerseits auf einen entsprechenden gegen den Verkäufer gerichteten Anspruch angewiesen wäre, also das Risiko seiner Durchsetzung tragen müsste (BGHZ 91, 9 (17, 18) = NJW 1984, 1755 = LM § 1b AbzG Nr. 7).

…. Auch beim finanzierten Haustürgeschäft kann der Schutzzweck der Widerrufsregelung nur erreicht werden, wenn der Darlehensnehmer nicht befürchten muss, nach dem Widerruf dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers ausgesetzt zu sein ohne Rücksicht darauf, ob der Rückgriffsanspruch gegen den Partner des finanzierten Geschäfts durchsetzbar ist. Auch beim Haustürgeschäftewiderrufsgesetz wird nur eine Auslegung, die dem Darlehensgeber keinen Rückzahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer gibt, dem erklärten Willen des Gesetzgebers gerecht, den Kunden durch die Ausgestaltung der Rückgewährpflichten nicht mittelbar in seinem freien Entschluss, das Widerrufsrecht auszuüben, zu behindern (Gallois, DB 1990, 2062 (2064) unter Hinweis auf BT-Dr 10/2876, S. 13).

In der Entscheidung vom 25.4.2006 (XI ZR 193/04) heißt es wörtlich:

"In diesem Fall erfordert der Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung, … eine Auslegung des § 3 HWiG dahin, dass dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer in Höhe des Darlehenskapitals zusteht. Die Rückabwicklung hat in diesem Falle vielmehr unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäftes zu erfolgen."

Da es im vorliegenden Fall um die Frage der abstrakten Möglichkeit der Auslegung einer Rechtfolgenregelung geht, kommt es nicht darauf an, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt.

Um es auf einen Punkt zu bringen:

Eine richtlinienkonforme Auslegung ist ohne weiteres möglich. Wie sie zu erfolgen hat, hat der BGH in dem vorstehend zitierten Urteil beschrieben. Dem Darlehensgeber, also der Beklagten steht danach kein Anspruch auf Darlehensrückzahlung zu. Sie mag sich an den Verkäufer halten.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs1 Nr. 1 HWiG vor. Der glaubhaften Aussage des Zeugen N entnimmt das Gericht, dass die Vertragsverhandlungen und die Unterzeichnung der Darlehensvertragsurkunde in der Privatwohnung des Klägers erfolgten. Der Zeuge konnte sich zwar nicht mehr sicher an die Umstände der Unterzeichnung der Darlehensvertragsurkunde erinnern. Das Gericht ist gleichwohl sicher davon überzeugt, dass der Zeuge dem Kläger die Vertragsurkunde in seiner Privatwohnung zur Unterschrift vorgelegt hat und der Kläger sie dort unterschrieben hat, weil dies, so die glaubhafte Aussage des Zeugen, der üblichen Handhabung entsprach. Anhaltspunkte für ein Abweichen von der üblichen Verfahrensweise sind weder ersichtlich noch dargelegt.

An der Kausalität der Haustürsituation bestehen keine Zweifel, weil der Zeuge N die Vertragsurkunde dem Kläger in dessen Privatwohnung zur Unterschrift vorgelegt hat und der Kläger dort unterschrieben hat. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 der Haustürgeschäfterichtlinie ("Diese Richtlinie gilt für Verträge, die zwischen einem Gewerbetreibenden, ... , und einem Verbraucher geschlossen werden: anlässlich eines Besuches des Gewerbetreibenden beim Verbraucher in seiner oder in der Wohnung eines anderen Verbrauchers, ..) und damit auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG erfüllt, weil der Anwendungsbereich in Art. 1 der Haustürgeschäfterichtlinie mangels Kausalitätserfordernis enger ist als in § 1 HWiG und die Haustürgeschäfterichtlinie bei der Auslegung des Haustürwiderrufsgesetzes ergänzend heranzuziehen ist (Palandt 58 Aufl. Einleitung zum HWiG Rn.2).

Die Zurechnung nach § 123 Abs. 2 BGB ist nach den Entscheidungen des EuGH vom 25.10.2005 (C-229/04) ) und des BGH vom 25.4.2006 (XI ZR 193/04) und vom 14.2.2006 (XI ZR 255/04) nicht erforderlich.

Die Reihenfolge der Verträge, genauer der Willenserklärungen des Klägers (Darlehensvertrag vor Kaufvertrag) stimmt mit der Entscheidung des EuGH vom 25.10. 2005 in Sachen Schulte C-350/03 überein. Der Darlehensvertrag wurde am 19.4.1992 abgeschlossen und die Kaufvertragsannahme erfolgte am 24.4.1992. Hätte die Beklagte den Kläger rechtzeitig über sein Widerrufsrecht nach der Haustürgeschäfterichtlinie und dem HWiG belehrt, dann hätte er sieben Tage Zeit gehabt, um seine Entscheidung, den Darlehensvertrag abzuschließen, rückgängig zu machen. Hätte er sich in diesem Zeitraum zu Widerruf entschlossen, so steht fest, dass in Anbetracht der Verhältnisse zwischen dem Darlehensvertrag und dem Kaufvertrag Letzterer nicht zustande gekommen wäre. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Kaufpreises und der Nebenkosten des Kaufes. Die Vollmacht war bis zur Ausübung jederzeit widerruflich (Anlage WK7 Blatt 945 ff (947)). Der Kläger hätte also die Risiken, dass die Eigentumswohnung zum Zeitpunkt des Kaufes möglicherweise zu hoch bewertet worden ist dass sich die veranschlagten Mieteinnahmen möglicherweise nicht erzielen lassen und dass sich die Erwartungen in Bezug auf die Entwicklung des Immobilienpreises möglicherweise als falsch erweisen (Rn. 52 des Urteils C-350/03) vermeiden können, wenn er rechtzeitig ordnungsgemäß belehrt worden wäre (Rn 97, 99 der Entscheidung des EuGH). Auf die Kausalität, nämlich wie sich der Kläger tatsächlich verhalten hätte, kommt es nach dem Urteil des EuGH nicht an. Ausreichend ist, dass er das Risiko vermeiden konnte.

III.

Der Klageantrag zu 1 (Zahlung in Höhe von 72.366,97 €) ist nicht begründet.

Der Kläger hat zwar nach der unter I. und II. dargelegten Rechtslage dem Grunde nach einen Anspruch auf Rückgängigmachung des Darlehensvertrages, mithin Rückzahlung seiner Leistungen. Der streitige Vortrag des Klägers zur Höhe seiner Leistungen ist aber unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt, worauf der Kläger in dem Beschluss vom 30.6.2006 ausdrücklich hingewiesen worden ist.

Der Kläger behauptet, er hätte "Darlehenszinsen" in Höhe von 482,45 € x 150 Monate mithin 72.366,97 € gezahlt (Blatt 130). Dieser Vortrag ist evident ins Blaue hinein aufgestellt und falsch. Er sollte die Beklagte lediglich zur sehr umfangreichen, zeit- und arbeitsaufwendigen Darstellung aller Zahlungen des Klägers veranlassen, wozu sie nicht verpflichtet ist (Zöller § 138 Rn 8). Der von dem Kläger behauptete monatliche Betrag übersteigt die ursprünglich vereinbarten Zinsen (384,58 + 384,58 DM = 769,16 DM = 393,27 €). Er lässt sich auch nicht durch eine Addition mit den monatlichen Sparraten erklären, weil diese nicht gleich blieben sondern anstiegen, die Bausparleistungen Gegenstand des Antrages zu 4 sind und die Addition nicht den streitgegenständlichen Betrag ergibt. Hinzu kommt, dass unstreitig Zahlungen - in welcher Höhe auch immer - aufgrund der Vereinbarung über die Mietverwaltung (im Folgenden Mietpool) erfolgt sind und der Kläger deshalb auch nicht den vollen Betrag in Höhe von 393,27 € an die Beklagte gezahlt hat. Die von dem Mietpool an die Beklagte gezahlten Beträge sind nicht ersatzfähig (Palandt § 311 Rn. 57), weil es sich insoweit um den Gewinn aus der Durchführung des Kaufvertrages handelt, der Kläger aber so zu stellen ist, als wenn der Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Der Vortrag des Klägers ist auch nicht in Einklang zu bringen mit der unstreitig vereinbarten Zinsfestschreibung. Nach deren Ablauf wurden nicht dieselben Zinsen vereinbart sondern 5,00% und es ist kein Grund ersichtlich oder dargelegt, dass der Kläger mehr gezahlt haben könnte. Schließlich hat der Kläger für seine in zulässiger Weise bestrittenen (Zöller § 138 Rn. 8) Zahlungen keinerlei Belege beispielsweise Kontoauszüge vorgelegt.

Der Klageantrag zu 2 (Feststellung, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag zustehen) ist zulässig und begründet.

Die Zulässigkeit ergibt sich aus § 256 ZPO (Zöller § 256 Rn 7, 14a), denn das Rechtsverhältnis ist streitig. Die Beklagte berühmt sich eines Darlehensrückzahlungsanspruches.

Die Widerklage lässt das Feststellungsinteresse nicht entfallen.

Erhebt der Beklagte der negativen Feststellungsklage seinerseits wegen desselben Streitgegenstandes eine Leistungswiderklage oder eine ausnahmsweise zulässige positive Feststellungsklage, dann besteht das ursprüngliche Feststellungsinteresse nur solange fort, bis über die neue Klage streitig verhandelt wurde, diese also nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil die Beklagte eine unzulässige positive Feststellungsklage und hilfsweise eine zulässige Leistungsklage mit anderem Streitgegenstand erhoben hat.

Der Widerklageantrag zu 1 ist unzulässig, nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt hat, dass das Ziel des Antrages die Feststellung der Unwirksamkeit des Widerrufes und nicht die positive Feststellung des Fortbestehens des Darlehensvertrages (so hatte die Kammer den Antrag bis zur mündlichen Verhandlung ausgelegt und darauf auch im Beschluss vom 30.6.2006 hingewiesen) ist. Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Feststellungsklage sein, nicht aber seine Vorfragen oder einzelne Elemente (Zöller § 256 Rn. 3). Kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO ist die Wirksamkeit einer Rechtshandlung (BGHZ 37, 331 ff, Zöller § 256 Rn. 5), die im vorliegenden Fall nach der ausdrücklichen Klarstellung in der mündlichen Verhandlung allein Streitgegenstand ist.

Der Streitgegenstand der hilfsweise Leistungsklage auf Rückgewähr der Nettokreditsumme und des Klageantrages zu 3 auf Feststellung, dass der Beklagtem keine Darlehensrückzahlungsansprüche zustehen ist nicht identisch. Streitgegenstand des Widerklageantrages zu 3 ist ein Rückgewähranspruch gemäß § 3 HWiG (Seite 16, 17 der Widerklage und Sachzusammenhang sowie Stufenverhältnis mit dem Widerklageantrag zu 1) , Streitgegenstand des Klageantrages zu 3 alle Ansprüche aus dem Darlehensvertrag.

Der Antrag ist begründet, weil der Kläger nach dem Oben zu I. und zu II. Gesagten einen Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des Vertrages hat, den er seiner Inanspruchnahme entgegenhalten kann (BGH XI ZR 6/04 Rn. 61) und der Beklagten keine Darlehensrückzahlungsansprüche zustehen.

Der Klageantrag zu 3 (Feststellung des Annahmeverzuges) ist zulässig und begründet.

Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 756 ZPO (Zöller § 256 Rn. 3, § 756 Rn. 9).

Der Antrag ist nach §§ 295, 298 BGB begründet, weil der Kläger nach dem oben zu I Gesagten einen Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages hat und die Beklagte die von ihr geschuldeten Leistungen verweigert.

Der Klageantrag zu 4 (Abrechnung und Auszahlung des Bausparguthabens) ist teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet. Die Stufenklage und damit die einstweilige Befreiung von der Bezifferungspflicht des § 253 Abs. 2 ist nur zulässig, wo die Auskunft der Bestimmung des Leistungsanspruchs und nicht der Beschaffung von Informationen zu seiner Durchsetzung dient (Zöller § 254 R. 2). Der Kläger kennt die von ihm an die Beklagte geleisteten Zahlungen und will die Beklagte mit der Stufenklage lediglich zur sehr umfangreichen, zeit- und arbeitsaufwendigen Darstellung seiner Zahlungen veranlassen, wozu sie nicht verpflichtet ist (Zöller § 138 Rn 8).

Der Antrag ist auch nicht begründet, weil der Kläger seinen streitigen Schaden bzw. Leistungen nicht dargelegt und unter Beweis gestellt hat. Es gilt insoweit das zu dem Klageantrag zu 1 Gesagte entsprechend.

Der Klageantrag zu 5 (Feststellung der weiteren Ersatzpflicht) ist zulässig und begründet. Der Kläger hat nach dem oben zu I Gesagten einen Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung. Er kann den Schaden, der Gegenstand dieses Antrages nicht beziffern, weil die Höhe nicht feststeht, so dass eine vorrangige Leistungsklage ausscheidet (Zöller § 256 Rn. 7a).

Über den hilfsweise gestellten Klageantrag zu 6 (Zahlung des Differenzschadens sowie Neuberechnung und die sich daraus ergebende teilweise Rückzahlung der gezahlten Zinsen) war nicht zu entscheiden, weil der Kläger nach dem Oben zu I Gesagten dem Grunde nach einen weitergehenden Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Verträge hat und die Hilfsanträge nur für den Fall gestellt worden sind, dass dieser Anspruch nicht besteht.

Der unzulässige (insoweit wird auf das Oben zu dem Klageantrag zu 2 Gesagte verwiesen) Widerklageantrag zu 1 (Feststellung, dass der Widerruf unwirksam ist) und die zulässigen Widerklageanträge zu 2 (hilfsweise Feststellung der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung) und zu 3 (äußerst hilfsweise Zahlung des Nettokreditbetrages) sind nicht begründet, weil der Kläger nach dem Oben zu I. Gesagten einen Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des Vertrages, den er seiner Inanspruchnahme entgegenhalten kann (BGH XI ZR 6/04 Rn. 61) hat und weil der Beklagten nach dem Oben zu II. Gesagten keinen Darlehensrückzahlungsanspruch zusteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO und berücksichtigt das jeweilige Unterliegen der Parteien. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert in Höhe von 119.308,93 € berechnet sich wie folgt:

Klageantrag zu 1 (Nennwert): 72.366,97 €

Klageantrag zu 2 (restlicher Nettokreditbetrag): 29.910,58 €

Klageantrag zu 3: 1.000,00 €

Klageantrag zu 4 (Blatt 5): 14.031,38 €

Klageantrag zu 5 (1/10 des Nettokreditbetrages): 3.000,00 €

Klageantrag zu 6: Es gilt § 45 Abs. 1 S. 2 GKG

Widerklageanträge: Es gilt das Additionsverbot wegen wirtschaftlicher Identität (Zöller § 5 Rn. 8)