OLG Hamm, Urteil vom 26.05.2006 - 30 U 166/05
Fundstelle
openJur 2011, 44522
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Verfahrensgang
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06. Oktober 2005 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert.

Die Beklagte wird - unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin 17.179,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.351,94 € seit dem 23.11.2004 und aus 14.827,47 € seit dem 26.02.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 91 % und die Beklagte 9 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von

110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die je-

weils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Herausgabe von verpachteten Grundstücksflächen auf dem Gelände der Trabrennbahn in H sowie die Zahlung von Pachtzins oder Nutzungsentschädigung.

Die Stadt H ist Eigentümerin der im Grundbuch von G Gemarkung G, Flur 1, Flurstücke Nr. 13 bis 17, 24, 25, 33 und 34 sowie Flur 4, Flurstücke Nr. 1 und 45. Durch notarielle Verträge vom 19.02.1962 - UR-Nr. XXXXX des Notars K in H - und vom 29.12.1978 - UR-Nr. XXXXX und XXXXX des Notars E in H - bestellte sie dem "Westdeutschen Traber-, Zucht- und Rennverein e.V.", der später in "Trabrennverein H e.V." umbenannt wurde, Erbbaurechte an den oben näher bezeichneten Grundstücksflächen, und zwar bis zum 31.12.2028. Die Gesamtfläche betrug ca. 300.000 m². Dem Verein wurde die Bebauung der Erbbaugrundstücke mit Gebäuden und Anlagen, die für den Trabrenn- und Trainierbetrieb sowie notwendige Nebenbetriebe notwendig waren, gestattet. Gemäß § 8 des Vertrages vom 19.02.1962 und § 7 des Vertrages vom 29.12.1978 ist jeweils vorgesehen, dass der Erbbauberechtigte zu jeder Veräußerung des Erbbaurechts sowie für die Belastung des Erbbaurechts mit Hypotheken, Grund- und Rentenschulden und Reallasten der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Grundstückseigentümerin bedarf. Wegen der weiteren Einzelheiten der notariellen Verträge wird auf die Kopien der Vertragsurkunden auf Bl. 406 ff. d.A., 419 ff. d.A. und 124 ff. d.A. verwiesen.

Mit Vertrag vom 11.12.1978/13.12.1978 überließ der Trabrennverein H e.V. der Beklagten eine anhand eines Lageplans näher bestimmte Teilfläche seines Geländes an bestimmten Wochentagen für die Veranstaltung von Trödelmärkten.

Am 30.10.1996/11.11.1996 schlossen sie einen neuen Vertrag über dieselben Teilflächen - im Wesentlichen Parkplatzflächen. In diesem Vertrag heißt es u.a.:

" § 1 Gegenstand dieser Vereinbarung

Der Trabrennverein überlässt dem Veranstalter eine Teilfläche seines Geländes in der Größe von rd. 16.000 m ². Die Fläche ist im beigefügten Lageplan (Anlage 1) grün schraffiert, er ist Bestandteil dieser Vereinbarung. .."

Der Veranstalter ist berechtigt, während der Veranstaltungszeit die Toiletten für Veranstaltungsbeschicker und Veranstaltungsbesucher zu nutzen, die sich in einem benachbarten Gebäude des Trabrennvereins befinden ...

"§ 2 Betriebsregelung/Veranstaltungszeit

Die Veranstaltungen des Veranstalters finden an den drei Wochentagen Montag, Mittwoch und Sonnabend statt, sofern es sich um verkaufsoffene Sonnabende handelt. Ausgenommen sind Rennveranstaltungstage, an denen sich Rennveranstaltungen mit den Veranstaltungen der Pächterin zeitlich überschneiden, nicht jedoch solche, an denen ein reibungsloser sog. "fliegender Wechsel" ohne Benachteiligung des Geschäftsablaufs der Verpächterin nach Ermessen der Pächterin gewährleistet ist. Die genauen Daten werden nach Abstimmung unter den Parteien als Anlage für jede Saison festgelegt ....

§ 3 Dauer dieser Vereinbarung

Das Nutzungsrecht beginnt am 01. Januar 1998 und läuft bis zum 31. Dezember 2002.

Es verlängert sich automatisch um weitere fünf Jahre, wenn diese Vereinbarung nicht bis zum 30. September 2000 durch eine der Parteien zum 31.12.2002 gekündigt wurde.

Dem Trabrennverein steht nach Fristsetzung von 4 Wochen zur Behebung des Missstandes ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn

der Veranstalter länger als zwei Wochen mit der Zahlung der Nutzungsentschädigung in Verzug gerät, ... ...

Für den Fall a) und b) wird der Trabrennverein dem Veranstalter vorher eine schriftliche Abmahnung per Einschreiben erteilen. ...

"§ 4 Nutzungsentschädigung

Die Nutzungsentschädigung beträgt in den ersten fünf Vertragsjahren wöchentlich Fünftausend (5.000,00) DM.

Ausfalltage werden mit den nachstehenden Beträgen in Abzug gebracht:

montags: DM 1.200,00, mittwochs: DM 1.600,00, sonnabends: DM 2.200,00.

...

Die Zahlung der Nutzungsentschädigung versteht sich zuzüglich der jeweils gültigen gesetzlichen Mehrwertsteuer.

Die Nutzungsentschädigung wird durch den Trabrennverein einmal monatlich unter Einschluss der letzen vollen Woche des laufenden Monats berechnet und per Lastschriftverfahren eingezogen bzw. nach Erhalt der monatlichen Rechnung vom Veranstalter überwiesen ..."

Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf dessen Kopie auf Bl. 51 ff. d.A. Bezug genommen.

Durch eine Nachtragsvereinbarung vom 12.04.2000 wurde die Nutzungsentschädigung für eine Freitagsveranstaltung um 200,-- DM auf 800,-- DM zzgl. MwSt erhöht.

Nachdem das Amtsgericht Essen durch Beschluss vom 03.06.2002 (XXXXXX) das Insolvenzvermögen über das Vermögen des Trabrennvereins H e.V. eröffnet und Rechtsanwalt X zum Insolvenzverwalter bestellt hatte, schloss dieser mit dem G Rennverein, der den Rennbetrieb weiterführen und dazu langfristig auch die Erbbaurechte übernehmen sollte, am 21.06.2002 zwei Pachtverträge über das Rennbahngelände ab, nämlich einen Vertrag über die Stallungen, Wohnhäuser, sonstige Gebäude und Außenanlagen und einen weiteren über das Geläuf und das Tribünenhaus nebst Außenanlagen sowie den Trabrennbetrieb als solchen. In den Verträgen waren jeweils folgende wortgleiche Regelungen getroffen:

"§ 4 Verträge

(1)

Die zum Geschäftsbetrieb des verpachteten Betriebes gehörenden Verträge

werden mit wirtschaftlicher Wirkung zum Zeitpunkt des Beginns des Pachtverhältnisses auf den Pächter übertragen. Die übergehenden Verträge sind in der als Anlage 3 zu diesem Vertrag genommenen Aufstellung im einzelnen verzeichnet. Nicht erwähnte Verträge gehen ausdrücklich nicht auf den Pächter über.

(2)

Alle Ansprüche des Verpächters aus den übernommenen Verträgen werden hiermit mit Wirkung zum Zeitpunkt des Beginns des Pachtverhältnisses den dies annehmenden Pächter abgetreten ...

(3)

Verpächter und Pächter werden unverzüglich in wechselseitiger Abstimmung die jeweiligen Drittparteien der zu übertragenden Verträge auffordern, der Übertragung der Verträge auf den Pächter zuzustimmen. Wenn eine derartige Zustimmung nicht oder nur in einer Art und Weise erreicht werden kann, die eine wesentliche Änderung des Vertrages zum Nachteil von Pächter oder Verpächter mit sich brächte, wird der Verpächter ggf. nach Absprache mit dem Pächter weiterhin als Vertragspartei auftreten, jedoch im Innenverhältnis ausschließlich für Rechnung des Pächters handeln ...

§ 5 Forderungen und Verbindlichkeiten

Sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten des Trabrennvereins H e.V., die bis zum 31.05.2002 entstanden sind, verbleiben bei diesem, und sind nicht Gegenstand dieses Vertrages. Gleiches gilt für sämtliche Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen, die nicht ausdrücklich von dem Pächter übernommen werden …

...

§ 11 Schlussbestimmungen / Gerichtsstand

(1) …

(2) Eine Unterverpachtung bedarf der vorherigen Genehmigung durch den Ver-

Pächter …"

Hinsichtlich der weiteren Vereinbarungen wird auf die Kopien der Verträge vom 21.06.2002, Bl. 81 ff. und 444 ff. d.A. verwiesen. Als Anlage zu den Verträgen war jeweils eine Auflistung der Verträge beigefügt. Der Vertrag des Trabrennvereins mit der Beklagten ist auf den Listen der gem. § 4 Abs. 1 zu übernehmenden Vertragsverhältnisse aber nicht verzeichnet.

Mit Schreiben vom 03.07.2002 teilte der G Rennverein e.V. der Beklagten mit, dass ihr Pachtvertrag vom 11.11.1996 einschließlich der Nachträge mit dem in Insolvenz befindlichen Trabrennverein H e.V. mit Wirkung vom 01.06.2002 auf ihn - den Gelsenkirchener Rennverein e.V. - übergegangen sei. Die Beklagte erwiderte unter dem 23.07.2002, dass eine automatische Rechtsnachfolge des G Rennvereins e.V. nicht gegeben sei.

Unter dem 07.08.2002 übersandte der Insolvenzverwalter X ein Schreiben mit folgendem Inhalt an die Rechtsanwälte Dr. X2 und Partner, die den Gelsenkirchener Rennverein vertraten.

"... unter Bezugnahme auf Ihr Schreiben vom 31.07.2002 bestätige ich Ihnen, dass der G Rennverein e.V. in sämtliche Dauerschuldverhältnisse des insolvent gewordenen Trabrennverein H e.V. eingetreten ist. Zu diesen Dauerschuldverhältnissen gehört auch der Vertrag mit der L3 Werbe- und Veranstaltungs GmbH vom 30.10./01.11.1996 nebst allen Nachträgen mit allen Rechten und Pflichten. Der wirtschaftliche Übergang des Vertrages erfolgte am 03.06.2002 ..."

Mit Anwaltsschreiben vom 13.08.2002 und 16.08.2002 wies die Beklagte den Insolvenzverwalter X und den G Rennverein e.V. darauf hin, dass sie zum jetzigen Zeitpunkt keinen anderen als den Trabrennverein H e.V. als Vertragspartner anerkennen könne, da ein Übernahmevertrag nicht gegeben sei.

Der Insolvenzverwalter X antwortete mit Schreiben vom 23.09.2002:

"... Ich hatte Ihnen mitgeteilt, dass der G Rennverein die Aktivitäten des insolventen Trabrennvereins H übernommen hat. Hierzu gehören auch die bestehenden Mietverträge. Insofern ist der G Rennverein mit allen Rechten und Pflichten in den mit Ihrer Mandantschaft bestehenden Mietvertrag eingetreten.

Wie bereits mitgeteilt, steht infolgedessen dem G Rennverein die seit Übernahme, seit 01.06.2002 fällig werdende Miete zu.

Der Abrechnung der L3 GmbH über den Mietzins für August 2002 widerspreche ich vorsorglich ..."

Im Oktober 2002 wies der G Rennverein e.V. die Beklagte darauf hin, dass ab 01.07.2002 alle Mietzahlungen auf sein Konto zu entrichten seien.

Nachdem es zu Differenzen zwischen dem Insolvenzverwalter und dem G Rennverein e.V. einerseits und der Beklagten andererseits wegen angeblicher Verstöße gegen ordnungsbehördliche Auflagen bei der Durchführung der Trödelmärkte gekommen war, erklärten sowohl der Insolvenzverwalter als auch der G Rennverein am 15.10.2002 sowie erneut am 26./27.01.2003 die fristlose Kündigung des Vertrages mit der Beklagten und erhoben Räumungsklage. Durch das am 23.03.2005 verkündete Urteils des Senats - 30 U 124/04 OLG Hamm - wurde die Klage des Insolvenzverwalters rechtskräftig abgewiesen mit der Begründung, dass weder die fristlose Kündigung vom 15.10.2002 noch die fristlosen Kündigungen vom 26./27.01.2003 das Mietverhältnis beendet hätten.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 16.07.2004 - UR-Nr. ......#/......des Notars Z in F - veräußerte der Insolvenzverwalter X die Erbbaurechte des Trabrennvereins H e.V. an die Klägerin. Für diese war ausweislich der notariellen Urkunde erschienen Herr N als alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied. In dem Vertrag heißt es u.a.:

"II. Verkauf

Der Verkäufer verkauft und überträgt das in Abschnitt I bezeichnete Eigentum mit allem, was als Bestandteil und Zubehör gilt und im uneingeschränkten Eigentum des Verkäufers steht, auf den Käufer, der diese Übertragung annimmt …"

…

IV. Besitz, Nutzen, Lasten

…

4.

Der Grundbesitz ist vermietet. Bestehende Mietverhältnisse sind bekannt und werden ausdrücklich übernommen.

Mit dem Tag des Besitzüberganges … tritt der Verkäufer alle Rechte aus den Mietverträgen an den dies annehmenden Käufer ab und wird hinsichtlich der Pflichten von ihm freigestellt …"

Die Vertragsparteien erklärten zudem die Auflassung.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine am 24.03.2004 in das Handelsregister des Kantons Z eingetragene Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht. Ausweislich des Handelsregisterauszuges vom 01.07.2004 ist Herr N einziges Mitglied des Verwaltungsrates. Aktionäre sind Herr y 80 %, und die Herren T2, der früher Geschäftsführer des G Rennvereins e.V. war, und Kupfer zu je 10 %. Zweck der Gesellschaft ist nach Art. 2 Abs. 1 der Statuten der An- und Verkauf, die Vermietung und Verwaltung von Liegenschaften und Immobiliengesellschaften und die Abwicklung der in diesem Zusammenhang stehenden Rechtsgeschäfte, sowie die Organisation und Durchführung von Veranstaltungen jeglicher Art.

Mit Schreiben vom 28.07.2004 stimmte die Stadt H als Grundstückseigentümerin der Übertragung der Erbbaurechte in der Form des Vertrages vom 16.07.2004 zu. Weiterhin verzichtete sie auf die Ausübung der in Abt. II unter lfd. Nr. 3 bzw. lfd. Nr. 8 der Erbbaugrundbücher eingetragenen Vorkaufsrechte für alle Verkaufsfälle. Die Zustimmungserklärung wurde von dem L in Vertretung des Oberbürgermeisters unterzeichnet. Dieser hatte bereits zuvor, nämlich mit Schreiben vom 02.07.2004, als Vertreter des Oberbürgermeisters die Zustimmung der Stadt H zu dem Erwerb des Erbbaurechtes Trabrennbahn in Aussicht gestellt.

Dem Städtkämmerer war am 30.06.2004 eine von dem damaligen Oberbürgermeister W und dem Stadtrat Z unterzeichnete Vollmacht erteilt worden. Darin heißt es:

"Herr L wird ermächtigt und bevollmächtigt, die Stadt H in allen Grundstücksangelegenheiten rechtsgeschäftlich zu vertreten. Die Bevollmächtigung bezieht sich insbesondere darauf, schuldrechtliche Verträge über den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und die Bestellung von Erbbaurechten abzuschließen sowie Auflassungen zu erklären und entgegenzunehmen, rechtsverbindliche Erklärungen über die Ausübung dinglicher und gesetzlicher Vorkaufsrechte zu vollziehen …"

Am 24.09.2004 wurde die Klägerin dann als Erbbauberechtigte in das Grundbuch eingetragen.

Vor Eintragung der Klägerin im Grundbuch vereinbarten der GRennverein e.V. und die Beklagte am 23.08.2004 einen "Nachtrag 3 zur Vereinbarung vom 30.10./11.11.1996" und schlossen desweiteren - vorsorglich - einen eigenständigen Unterpachtvertrag. In beiden Vertragsurkunden wurde in einer Vorbemerkung niedergelegt, dass die Vertragsparteien davon ausgingen, dass der Pachtvertrag vom 30.10./11.11.1996 vom ursprünglichen Verpächter, dem Trabrennverein H e.V. durch seinen Insolvenzverwalter X auf den G Rennverein e.V. übertragen worden sei. Ferner bekräftigte der G Rennverein e.V, eine vorherige Abmahnung und Kündigung gegenüber der Beklagten nicht mehr aufrechterhalten zu wollen. Inhaltlich wurde der Beklagten im Wesentlichen das Recht eingeräumt, neben den Trödelmärkten auch Jahrmärkte, Spezialmärkte, Messen, Konzerte, Open-Air-Veranstaltungen, Partys u.ä. Events durchzuführen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf die Ablichtungen der genannten Vertragsurkunden auf Bl. 29 ff. d.A. und 18 ff. d.A. Bezug genommen.

Mit Anwaltsschreiben vom 29.09.2004 erklärte die Klägerin die Kündigung des Vertrages mit der Beklagten gem. § 111 InsO i.V.m. § 580 a Abs. 1 S. 3 BGB zum 31.03.2005. Die Kündigungserklärung wurde der Beklagten durch den Gerichtsvollzieher am 02.10.2004 zugestellt sowie zusätzlich per Einschreiben mit Rückschein und durch einfachen Brief. Den förmlich zugestellten Kündigungserklärungen war jeweils eine Vollmacht der Klägerin, vertreten durch Herrn N, vom 27.09.2004 für Herrn Rechtsanwalt T3 beigefügt, wonach dieser bevollmächtigt wurde, "sämtliche Mietverträge gemäß § 111 InsO, die z. Zt. noch mit dem Insolvenzverwalter X, Trabrennverein H e.V. bestehen, zu kündigen." Der vom Gerichtsvollzieher zugestellten Kündigungserklärung war darüber hinaus eine von Herr L2 unterzeichnete Vollmacht für Herrn Rechtsanwalt T3 vom 27.09.2004 beigefügt.

Die Beklagte wies die Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 04.10.2004 unter Hinweis auf § 174 BGB zurück.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 22.10.2004 auf, die laufenden Mieten ab sofort auf ihr näher bezeichnetes Konto zu überweisen.

Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 08.11.2004 erstellte sie eine Auflistung der offenen Mietzinsen für die Zeit vom 17.09. - 06.11.2004 und setzte der Beklagten eine Frist zur Zahlung des errechneten Gesamtbetrages von 17.180,00 € zzgl. MwSt = 19.928,80 € bis zum 22.11.2004.

Die Beklagte lehnte eine Zahlung an die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 22.11.2004 ab mit der Begründung, dass der Pachtvertrag lange vor der Veräußerung des Erbbaurechts an den G Rennverein e.V. übertragen worden sei und die Klägerin im Übrigen nicht in der Lage sei, ihr - der Beklagten - den Pachtgebrauch zu gewähren.

Mit Anwaltsschreiben vom 09.12.2004, zugestellt durch den Gerichtsvollzieher am 17.12.2004, erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten. Die Kündigung wurde auf Zahlungsverzug gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 3 BGB und auf eine angebliche grobe Vertragsverletzung i.S.d. § 543 Abs. 1 BGB gestützt. Zur Begründung verwies die Klägerin darauf, dass die Beklagte in der Zeit vom 29.09.2004 bis zum 06.11.2004 keine Zahlungen an sie geleistet habe und zwischenzeitlich einen Pachtvertrag mit dem G Rennverein e.V. geschlossen habe. Der Kündigungserklärung waren eine Generalvollmacht der Klägerin, vertreten durch Herrn N, vom 02.12.2004 für Herrn L2 und T2 betreffend alle rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten, einschließlich Grundstücksgeschäften, sowie eine Vollmacht des Herrn L2 für Herrn Rechtsanwalt T3 vom 09.12.2004 beigefügt.

Die Beklagte wies die Kündigung durch Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 21.12.2004 "wegen Nichtwahrung des § 174 BGB" zurück.

Am 14.12.2004 hat die Klägerin Klage auf Herausgabe der vermieteten Flächen beim Landgericht eingereicht und in der Klageschrift vom 09.12.2004 vorsorglich nochmals aus denselben Gründen wie mit Schreiben vom 09.12.2004 die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses erklärt. Sie hat weiter die Zahlung des Mietzinses für die Tage verlangt, an denen die Beklagte Trödelmärkte auf den Trabrennbahn durchgeführt hat, und zwar für die Zeit vom 29.09.2004 bis zum 06.11.2004 in Höhe von insgesamt 17.179,41 € zzgl. MwSt = 19.928,80 € sowie für die Zeit vom 08.11.2004 bis zum 11.12.2004 in Höhe von insgesamt 14.827,46€ zzgl. MwSt = 17.199,85 € . Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klageschrift vom 09.12.2004 (Bl. 3 d.A.). und den Schriftsatz vom 14.12.2004 (Bl. 59 f. d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin hat schließlich die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren für die Kündigung vom 09.12.2004 in Höhe von 5.066,30 € geltend gemacht.

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten wies auch die mit der Klageschrift erklärte fristlose Kündigung zurück (Schreiben vom 01.03.2005).

Die Klägerin hat behauptet, ihr Sitz und ihre Geschäftsleitung befänden sich in der S, nämlich unter der im Rubrum angegebenen Anschrift. Von dort aus würden die Geschäfte geleitet und die Entscheidungen getroffen. Einen Sitz in Deutschland habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben.

Die Unterschrift unter der Vollmacht vom 27.09.2004 sei echt und stamme von Herrn N. Rechtsanwalt T3 habe die Vollmachtserklärung Herrn N per Telefax übermittelt; dieser habe sie unterschrieben und per Post zurückgesandt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die Parkplatzflächen, gelegen an der N-str. 42, XXXXX H, die sich unmittelbar vor der dortigen Trab-

rennbahn befinden und die in dem anliegenden Lageplan (L!) grün schraffiert

sind, an die Klägerin herauszugeben,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 42.194,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 19.928,80 € seit dem

23.11.2004, aus 17.199,85 € seit dem 26.02.2005 und aus 5.066,30 € seit

dem 25.01.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Klägerin sei weder rechts- noch parteifähig. Hierzu hat sie behauptet, der tatsächliche Verwaltungssitz der Klägerin befinde sich in H. Dort würden die tatsächlichen Entscheidungen durch die Herren T2 und L2 getroffen. Herr N sei lediglich ein Strohmann. Unter der Anschrift der Klägerin in H / S befinde sich lediglich ein Briefkasten für eine J GmbH. Die Klägerin habe in der S kein eigenes Bankkonto und kein eigenes Briefpapier. Für sie bestimmte Schreiben lasse sie an deutsche Adressen senden.

Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, dass die Klägerin mangels ordnungsgemäßer Zustimmung der Stadt H das Erbbaurecht nicht wirksam erworben habe.

Die Kündigungen seien mangels nachgewiesener Vollmacht wirksam zurückgewiesen worden. Hinsichtlich der Vollmachtserklärung des Herrn N für Herrn Rechtsanwalt T3 vom 27.09.2004 hat sie die Echtheit der Unterschrift von Herrn N bestritten.

Die Beklagte hat zudem die Ansicht vertreten, dem Klagebegehren stehe entgegen, dass der Insolvenzverwalter das gesamte Gelände am 21.06.2002 an den G Rennverein e.V. verpachtet habe und sie - die Beklagte - ihr Besitzrecht aus ihrem mit dem G Rennverein e.V. am 23.08.2004 abgeschlossenen Nachtrag 3 oder dem eigenständigen Pachtvertrag vom 23.08.2004/29.08.2004 ableiten könne. Die Klägerin selber könne ihr die Teilflächen nicht mehr überlassen.

Das Landgericht hat amtliche Auskünfte über die Vollmacht für den L vom 30.06.2004 eingeholt. Wegen des Ergebnisses wird auf die Auskunft der Stadt H vom 29.08.2005 nebst Anlagen (Bl. 520 d.A.) und die Auskunft des Amtsgerichts H vom 31.08.2005 (Bl. 534 ff. d.A.) verwiesen.

Durch das am 06.10.2005 verkündete Urteil, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat die 16. Zivilkammer des Landgerichts Essen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 19.928,12 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen dargelegt:

Die Klage sei zulässig, aber nur zum Teil begründet.

I. 1)

Die Parteifähigkeit der Klägerin sei sowohl nach ihrem eigenen Sachvortrag als auch dem der Beklagten zu bejahen. Für in der S gegründete juristische Personen sei - da die für den EU-Bereich geltende Ausnahme nicht eingreife - die Sitztheorie maßgebend.

Befinde sich der effektive Verwaltungssitz - wie die Klägerin behaupte - in der S, sei schweizerisches Recht anwendbar. Nach schweizerischem Sachrecht sei die Rechtsfähigkeit aber unproblematisch zu bejahen.

Habe die Klägerin - wie die Beklagte behaupte - ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland, gelte deutsches Sachrecht. Nach diesem wäre die Klägerin zwar als körperschaftlich strukturierte Organisation nicht rechtsfähig, da es an der konstitutiven Eintragung in einem deutschen Register fehle. Da sie aber von mehreren Personen (Aktionäre) getragen werde und einen erwerbswirtschaftlichen Zweck verfolge, wäre sie nach den für Personengesellschaften geltenden Regeln zu beurteilen, und zwar wäre sie gemäß § 124 HGB als teilrechtsfähige OHG anzusehen, wie näher dargelegt wird.

2)

Der Klageantrag zu 1) habe entgegen der Ansicht der Beklagten als Herausgabeantrag durch die Bezugnahme auf den Lageplan (Bl. 80 d.A.) einen vollstreckungsfähigen Inhalt und sei damit hinreichend bestimmt.

II. 1)

Der Klägerin stehe gem. §§ 535 Abs. 2, 578 Abs. 1, 566 Abs. 1566 b Abs. 1 BGB, 11 ErbbRVO gegen die Beklagte ein Anspruch auf Bezahlung rückständiger Mietzinsen für den Zeitraum ab 01.11.2004 in Höhe von 19.928,12 € zu.

a)

Sie sei durch Erwerb des Erbbaurechts als Rechtsnachfolgerin des Trabrennvereins gem. §§ 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB, 11 ErbbauRVO in den Mietvertrag mit der Beklagten vom 30.10./11.11.1996 nebst Nachträgen 1 und 2 eingetreten.

Die Klägerin habe das Erbbaurecht wirksam von dem Insolvenzverwalter durch Einigung und Eintragung gem. §§ 873 BGB, 11 ErbbRVO erworben.

Entgegen der Auffassung der Klägerin stehe der Rechtserwerb allerdings nicht schon allein aufgrund ihrer Eintragung im Grundbuch verbindlich fest. Für die Klägerin streite nur die widerlegbare Vermutung des § 891 BGB.

Die Voraussetzungen des Rechtserwerbs richteten sich gem. Art. 43 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht. Die gem. § 873 BGB erforderliche Einigung zwischen der Klägerin, vertreten durch Herrn N, und dem Trabrennverein, vertreten durch den Insolvenzverwalter, liege in dem notariellen Vertrag vom 16.07.2004. Die (Einzel-)Vertretungsmacht des Herrn N bestimme sich nach dem Personalstatut und sei - unabhängig davon, welches Recht anwendbar sei - nach dem Gesellschaftsvertrag gegeben. Weiterhin liege die gem. § 8 des notariellen Erbbaurechtsvertrages vom 19.02.1962 bzw. § 7 des notariellen Vertrages vom 29.12.1978 jeweils i.V.m.§ 5 ErbbRVO erforderliche Zustimmung der Stadt H als Grundstückseigentümerin vor. Sie sei durch den Stadtkämmerer L für die Stadt H mit Schreiben vom 28.07.2004 wirksam erklärt worden. Unschädlich sei, dass sie nachträglich erteilt worden sei. Die Erklärung sei auch nicht gem. § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam, weil der Stadtkämmerer L die Stadt H wirksam vertreten habe. Die Vertretungsbefugnis ergebe sich aus §§ 63 Abs. 1, 68 Abs. 2 GO NW sowie aus der Bevollmächtigung vom 30.06.2004. Es komme daher nicht darauf an, ob es sich bei der Zustimmungserklärung um eine Verpflichtungserklärung i.S.d. § 64 Abs. 1 S. 1 GO NW handele und damit nach § 64 Abs. 1 S. 2 GO NW an sich die Unterzeichung der Zustimmungserklärung durch den Oberbürgermeister und einen vertretungsberechtigten Beamten erforderlich wäre. Denn die Vollmacht erfülle den Ausnahmetatbestand des § 64 Abs. 3 GO NW, wonach Geschäfte, die ein für ein bestimmtes Geschäft oder einen Kreis von Geschäften ausdrücklich Bevollmächtigter abschließe, nicht der Form des §§ 64 Abs. 1 GO NW bedürften, wenn die Vollmacht in der Form dieses Absatzes erteilt sei. Das sei hier der Fall.

Auch die übrigen Voraussetzungen der §§ 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB, 11 ErbbRVO seien erfüllt.

Bei der am 30.10./11.11.1996 zwischen dem Trabrennverein und der Beklagten getroffenen Vereinbarung nebst Nachträgen 1 und 2, mit der das Parkplatzgelände vor der Trabrennbahn der Beklagten zur Nutzung überlassen worden sei, handele es sich um einen Mietvertrag i.S.d. §§ 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB. Dieser Vertrag sei nicht bereits vor Übertragung des Erbbaurechts auf die Klägerin vom Insolvenzverwalter gem. § 415 BGB auf den G Rennverein übergegangen. Die Kammer macht sich insoweit die Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 23.03.2005 - 30 U XXX/04 - zu eigen. Die Beklagte habe keine neuen Tatsachen vorgetragen, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden.

b)

Die Beklagte könne der Klägerin nicht entgegenhalten, sie sei an der Durchsetzung von Mietzinszahlungsansprüchen gehindert, weil die an die Klägerin vermieteten Parkplatzflächen gleichzeitig aufgrund der Verträge zwischen dem Insolvenzverwalter und dem G Rennverein vom 21.06.2002 an diesen verpachtet seien. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Weise die Beklagte, die an den Verträgen vom 21.06.2002 nicht beteiligt sei, hieraus eine Einrede gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin herleiten könne.

c)

Der Anspruch sei jedoch aufgrund der zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Gelsenkirchener Rennverein getroffenen Abtretung der Ansprüche aus dem Mietvertrag vom 30.10./11.11.1996 gem. §§ 578 Abs. 1, 566 b Abs. 1 BGB auf die Zeit nach dem 01.11.2004 beschränkt. Die Klägerin habe den in zeitlicher und situativer Hinsicht nicht konkretisierten Vortrag der Beklagten zur Abtretung aufgegriffen und lediglich die Rechtswirksamkeit der Abtretung für die Zeit nach der Übertragung des Erbbaurechts bestritten. Die Wirksamkeit richte sich nach §§ 578 Abs. 1, 566 b Abs. 1 BGB, so dass die Vorausverfügung des Insolvenzverwalters noch bis zum 31.10.2004 wirksam gewesen sei. Die Klägerin könne daher erst Zahlung ab dem 01.11.2004 verlangen.

2)

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Herausgabe der vermieteten Flächen, denn der zwischen den Parteien bestehende Mietvertrag sei weder durch die Kündigung vom 29.09.2004 noch die Kündigungen vom 09.12.2004 beendet worden.

a)

Die Kündigung vom 29.09.2004 sei aus vertretungsrechtlichen Gründen unwirksam, weil zwar die Vollmachtsurkunde der Klägerin, vertreten durch Herrn N, für RA T3, nicht aber eine Vollmachtsurkunde der Klägerin für Herr N beigefügt gewesen sei und die Beklagte die Kündigung aus diesem Grunde unverzüglich zurückgewiesen habe. Zwar bestehe das Recht zur Zurückweisung im Fall der organschaftlichen Vertretung grundsätzlich nicht, da sich die Person des Organs und der Umfang seiner Befugnisse aus dem einschlägigen öffentlichen Register ergäben. Nach der Rechtsprechung des BGH gebe es jedoch ein Zurückweisungsrecht bei der GbR, wenn der Willenserklärung weder eine Vollmacht der anderen Gesellschafter noch der Gesellschaftsvertrag oder eine Erklärung der anderen Gesellschafter beigefügt sei, aus der sich die Befugnis zur alleinigen Vertretung ergebe. Nach Auffassung der Kammer sei diese Rechtsprechung entsprechend auf ausländische juristische Personen anzuwenden, denn der Erklärungsempfänger sie genauso schutzbedürftig wie im Fall der GbR, weil er sich nicht ohne weiteres durch Einsichtnahme in öffentliche Register über die Vertretungsverhältnisse informieren könne. Es könne ihm nicht zugemutet werden, sich über die Vertretungsverhältnisse aus ausländischen Registern zu informieren, was näher dargelegt wird.

b)

Auch die vorprozessual erklärte fristlose Kündigung vom 09.12.2004 sei aus formalen Gründen gem. § 174 BGB unwirksam. Die Beklagte habe die vorgelegte Vollmacht als Gesamtvollmacht auffassen dürfen. Denn das als "Generalvollmacht" für Herrn L2 und Herrn T2 bezeichnete Schreiben enthalte keine Anhaltspunkte, ob eine Gesamt- oder nur Einzelvollmachten erteilt worden seien. Es seien auch keine äußeren Anhaltspunkte ersichtlich, die aus Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin den Schluss auf eine der beiden Möglichkeiten rechtfertigen würden. Dies gehe zu Lasten der Klägerin, die für außerhalb der Erklärung liegende Umstände, die eine ihr günstige Auslegung stützten, die Darlegungs- und Beweislast trügen.

c)

Auch die mit der Klageschrift vom 09.12.2004 vorsorglich erklärte fristlose Kündigung sei unwirksam. Ein wichtiger Grund i.S.d. § 543 Abs. 1 BGB oder § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB liege nicht vor.

Der Vertragsschluss der Beklagten mit dem G Rennverein vom 23.08.2004 stelle keinen derartigen wichtigen Grund dar, da er die Recht und Verpflichtungen des Trabrennvereins -und in der Rechtsnachfolge der Klägerin - aus dem Mietvertrag vom 30.10./11.11.1996 nicht berühre. Eine "Übermaßnutzung", insbesondere zu "Events" u.ä. würde zwar eine Vertragsverletzung darstellen. Da es aber derartige Nutzungen noch nicht gegeben habe und die Klägerin in dieser Situation erst zur Abmahnung gem. § 543 Abs. 3 BGB verpflichtet wäre, stelle allein die Verabredung vom 23.08.2004 im Verhältnis der Beklagten zur Klägerin keine Vertragsverletzung dar, die ein Festhalten am Vertrag unzumutbar erscheinen ließe. Auch die Mietzahlungspflicht der Beklagten der Klägerin gegenüber werde durch den Vertrag vom 23.08.2004 nicht berührt.

Die außerordentliche Kündigung könne auch nicht auf Zahlungsverzug gestützt werden. Der Nichtzahlung der fälligen Mieten liege aufgrund der Gesamtumstände keine Verschulden zugrunde, § 287 BGB. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien seien undurchsichtig und sehr komplex.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

Die Klägerin greift das Urteil an, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und verfolgt mit ihrer Berufung unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren erstinstanzlichen Antrag weiter (Bl. 644 ff. d.A.).

Sie rügt, dass das Urteil auf der Zugrundelegung eines falschen Sachverhalts und fehlerhafter Rechtsanwendung beruhe.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe ihr - der Klägerin - auch für die Zeit vor dem 01.11.2004 der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu.

Der Vortrag der Beklagten zur angeblichen Abtretung der Mietzinsansprüche sei unsubstantiiert und stehe im Übrigen zu ihrem Vortrag einer Vertragsübernahme durch den G Rennverein im Widerspruch.

Die Kündigung vom 29.09.2004, die auf § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB (nicht § 580 a Abs. 1 Nr. 2 BGB) gestützt werde, sei nicht verspätet ausgesprochen worden. Sie sei auch nicht gem. § 174 BGB unwirksam, da die Vorschrift nicht anwendbar sei. Es sei rational nicht nachvollziehbar, wenn das Landgericht im vorliegenden Fall die Rechtsprechung zur GbR anwende, ohne sich mit der Frage zu beschäftigen, ob eine solche überhaupt vorliege. Es sei hier zudem ohne Weiteres möglich gewesen, sich durch Einsichtnahme in öffentliche Register über die Vertretungsverhältnisse zu informieren.

Das Landgericht nehme auch zu Unrecht eine formale Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 09.12.2004 an. Bei einer Gesamtvertretung genüge es, wenn nach außen ein Gesamtvertreter auftrete und die anderen gegenüber diesem intern oder gegenüber dem Geschäftsführer zustimmten. Es gehe nicht zu ihren Lasten, ob es sich bei der von Herrn N erteilten Vollmacht um eine Gesamtvollmacht oder um eine Einzelvollmacht gehandelt habe.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe auch ein Grund zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses vorgelegen. Die Klägerin macht sich insoweit die Ausführungen der 8. Zivilkammer des Landgerichts Essen im Urteil vom 30.08.2005 - 8 O XX/05 - zu eigen.

Es liege auch ein schuldhafter Zahlungsverzug vor, da die Beklagte überhaupt keine Zahlungen geleistet habe; sie hätte die Mietzinszahlungen zumindest bei Unklarheit über die Person des wahren Berechtigten hinterlegen müssen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 06.10.2005

die Beklagte zu verurteilen, die Parkplatzflächen, gelegen an der N-

straße 42, XXXXX H, die sich unmittelbar vor der dortigen Trab-

rennbahn befinden und die in dem anliegenden Lageplan (L1) grün schraffiert

sind, an sie herauszugeben,

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 22.266,83 € nebst Zinsen in Höhe

von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.200,53 € seit dem

23.11.2004 und aus 5.066,30 € seit dem 25.01.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit der von ihr verfolgten Berufung beantragt sie,

teilweise abändernd die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als richtig, soweit die Klage abgewiesen worden ist und nimmt zur Begründung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug (Bl. 734 ff. d.A.).

Sie ist der Ansicht, dass die Klägerin schriftsätzlich und in ihren Erklärungen im Verhandlungstermin vom 16.06.2005 ausdrücklich zugestanden habe, dass eine Abtretung der Mieten von dem Insolvenzverwalter an den G Rennverein e.V. erfolgt sei. Überdies liege eine solche Abtretung angesichts der übereinstimmenden Erklärungen der Abtretungsparteien an sie - die Beklagte - auf der Hand. Dieser Wille lasse sich entnehmen aus

§ 4 Abs. 2 , Abs. 3 des Pachtvertrages vom 21.06.2002 dem Schreiben des G Rennvereins e.V. an sie - die Beklagte - vom 03.07.2002 (Bl. 44 BA 30 U 63/04) dem Schreiben des Insolvenzverwalters an die RAe S pp. vom 23.09.2002 (Bl. 198 f. d.A.) dem Schreiben des Insolvenzverwalters an RA Dr. X2 vom 07.08.2002 (Bl. 566 d.A.) dem Schreiben des Generalbevollmächtigten T2 der Klägerin an die Beklagte, eingegangen am 07.10.2002 (Bl. 700 d.A.) dem Schreiben der RAe Dr. X2 an den Insolvenzverwalter vom 31.07.2002 (Bl. 757 d.A.) dem Schreiben des Insolvenzverwalters an den G Rennverein e.V. vom 21.08.2002 (Bl. 759 d.A.) dem Bericht des Insolvenzverwalters O vom 01.03.2006 zum Berichts- und Prüftermin in dem Insolvenzverfahren des G Rennvereins e.V. (162 IN 271/05 AG Essen, Bl. 805, 807 f. d.A.).

Die Beklagte behauptet im Übrigen, dass die Übernahme sämtlicher Rechte aus dem Mietvertrag zwischen dem Trabrennverein H und ihr - der Beklagten -durch den G Rennverein e.V., zumindest aber die Übertragung der sich daraus ergebenden Mietansprüche auf den G Rennverein e.V. im Zuge der Verhandlungen, die zum Abschluss der beiden Pachtverträge vom 21.06.2002 geführt hätten, ausdrücklich vereinbart worden sei (Beweis: Zeugnis der Herren T, F, RA Dr. X2, Bl. 739 d.A.). In dem abgeschlossenen Räumungsverfahren habe sich RA Dr. X2 auf entsprechende Vereinbarungen vom 18.06.2002 berufen (S. 3 der Klageschrift vom 11.11.2002). Dieses Vorbringen macht sich die Beklagte jetzt zu eigen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr jedenfalls eine konkludente Abtretungsvereinbarung ergebe.

Sie hält die von der Klägerin mit Schreiben vom 29.09.2004 und 09.12.2004 erklärten Kündigungen weiterhin für unwirksam, wobei sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt.

Die Beklagte weist ergänzend darauf hin, dass sie inzwischen den geschuldeten Mietzins ab September 2005 beim Amtsgericht I hinterlegt habe (57 HL 508/05 AG Hamburg). Am 26.10.2005 sei ein Betrag von 155.865,80 € eingezahlt worden, und auch für die weiteren Monate sei eine Hinterlegung erfolgt.

Es sei im Übrigen nicht richtig, wie die Klägerin behaupte, dass sie - die Beklagte - in der fraglichen Zeit überhaupt keine Miete gezahlt habe. Sie habe gemäß der in Kopie beigefügten Aufstellung die Miete für November 2004 am 23.12.2004 in Höhe von 14.056,43 € ebenso wie Abschläge in Höhe von insgesamt 99.000,00 € am 07.02., 25.02., 28.02., 28.06., 07.07 und 12.08.2005 an den G Rennverein entrichtet.

Zudem vertritt die Beklagte die Ansicht, dass eine unzulässige Teilkündigung der vermieteten Gesamtfläche vorliege, da eine Herausgabe der Toiletten, deren Nutzung durch § 1 Abs. 2, 3 des Mietvertrages gestattet worden sei, nicht verlangt werde. Die Kündigung und das Herausgabeverlangen der Klägerin erfasse auch nicht die Strom- und Wasseranschlüsse.

Hinsichtlich der von ihr verfolgten Berufung wiederholt sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte ist vor allem weiterhin der Ansicht, dass die Klägerin nicht parteifähig sei und es sich in Wahrheit um eine ausländische Scheingesellschaft handele. Der von der Klägerin so bezeichnete Vorstandsvorsitzende N sei lediglich ein Strohmann. Die Klägerin leiteten die Herren T2 und L2.

Die Beklagte moniert, dass die vom Landgericht zitierte BGH-Entscheidung NJW 2002, 3539 keine allgemeine Anerkennung gefunden habe.

Sie vertritt auch weiter die Auffassung, dass die Klägerin nicht Erbbaurechtsinhaberin geworden sei. Die von der Klägerin vorgelegte Vollmacht des Oberbürgermeisters W und des Stadtrats Z für den Stadtkämmerer L vom 30.06.2004 verstieße gegen § 64 Abs. 3 GO NW, da sie nicht für einen bestimmten Kreis von Geschäften erteilt worden sei. Liege aber die materiellrechtliche Voraussetzung einer Beschränkung der Vollmacht gem. § 64 Abs. 3 GO NW nicht vor, sei deren Erteilung unwirksam. Damit sei die Zustimmungserklärung schwebend unwirksam.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin das Vorliegen einer Abtretung in tatsächlicher Hinsicht zugestanden habe (§ 288 Abs. 1 ZPO).

Entgegen der Ansicht der Klägerin liege kein widersprüchliches Verhalten vor. Vielmehr habe sie - die Beklagte - sich für den Fall des Scheiterns einer Vertragsübernahme auf die Abtretung der Mietzinsansprüche durch den Insolvenzverwalter X an den G Rennverein im Pachtvertrag vom 21.06.2002 berufen. Der Insolvenzverwalter als angeblicher Rechtsvorgänger der Klägerin habe in den Vorprozessen 3 0 6/03 LG Essen und 17 O 462/02 LG Essen ständig behauptet, dass er zumindest als Minus sämtliche sich aus dem Mietvertrag vom 30.10./11.11.1996 ergebenden Rechte einschließlich der Gestaltungsrechte an den G Rennverein abgetreten habe. Die Konsequenzen dieser Abtretung müsse sich die Klägerin entgegenhalten lassen.

Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass für die Monate September und Oktober 2004 die Abtretung im Verhältnis zur Klägerin Wirksamkeit entfalte. Das gelte aber auch für die Zeit danach. Soweit das Landgericht eine zeitliche Begrenzung der Abtretung angenommen habe, liege eine Überraschungsentscheidung vor.

Sie - die Beklagte - berufe sich hinsichtlich des weiteren Zeitraums auf eine Kenntnis der Abtretung durch die Klägerin, da sie ihr vor dem Eigentumswechsel bekannt gewesen sei. Die Klägerin müsse sich nämlich die Kenntnisse ihres Generalbevollmächtigten T2 als eigene gem. § 166 BGB analog zurechnen lassen. Dieser sei zwischen Juni 2002 und Oktober 2004 Geschäftsführer des G Rennvereins gewesen. Daher sei ihm der Schriftverkehr zwischen dem Insolvenzverwalter, dem G Rennverein und ihr - der Beklagten - bekannt gewesen. So habe er selbst mit Schreiben vom Oktober 2002 für den G Rennverein aufgefordert, alle Mietzahlungen ab 01.07.2002 an den Verein zu entrichten. Er habe zudem den Inhalt der Pachtverträge vom 21.06.2002 gekannt.

Sie - die Beklagte - sei auch durch die von dem Insolvenzverwalter X an den G Rennverein vorgenommene Doppelvermietung der Parkplatzflächen durch Pachtvertrag vom 21.06.2002 von ihrer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Trabrennverein, später dem Insolvenzverwalter und dann der Klägerin, gem. § 536 Abs. 3 BGB frei geworden.

Der G Rennverein habe durch die von ihm ausgesprochenen Kündigungen ihr - der Beklagten - zunächst den Gebrauch der Mietsache streitig gemacht. Er habe ihr später nur deshalb die Gebrauchsüberlassung zugebilligt, weil sie vereinbarungsgemäß die Miete an ihn gezahlt habe. Obwohl nach Auffassung des Senats die Vertragsübernahme des Mietvertrages vom 30.10./11.11.1996 vom Trabrennverein auf den G Rennverein gescheitert sei, seien die Vertragsverhältnisse faktisch so gehandhabt worden, als sei der G Rennverein der Vermieter der Beklagten. Die Rechte auf Zahlung der Miete habe sich der G Rennverein dann noch in der Weise gegenüber der Beklagten abgesichert, dass er mit ihr den Unterpachtvertrag vom 23.08.2004 abgeschlossen habe.

Für den Fall, dass es sich nicht um einen gewährleistungspflichtigen Rechtsmangel handele, beruft sich die Beklagte darauf, dass der Klägerin die Gebrauchsüberlassung unmöglich sei.

Weiterhin bestreitet die Beklagte die Fälligkeit des geltend gemachten Mietanspruchs. Die Fälligkeit erfordere nach dem Inhalt der Vereinbarung (§ 4 Abs. 6 des Mietvertrages vom 30.10./11.11.1996) eine Rechnungserteilung. Daran fehle es bisher. Das Schreiben vom 08.11.2004 stelle keine Rechnungserteilung dar, sondern eine Zahlungsaufforderung. Es ersetze schon gar nicht eine Rechnungserteilung für den vom Landgericht zuerkannten Zeitraum ab 01.11.2004.

Schließlich vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die Klägerin auf die Mieten keine Mehrwertsteuer verlangen könne, da sie als Ausländerin hier keine Mehrwertsteuer abführe. Die Klägerin führe mangels Briefpapier keine Steuernummer. Auch mangels Abrechnung, in der üblicherweise die Steuernummer zu erscheinen habe, könne sie dies nicht nachweisen.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist und tritt dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz entgegen.

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz bestritten hat, dass die Klägerin auch mit weiteren Immobilienprojekten befasst sei, rügt diese das Vorbringen als verspätet.

Weiter macht die Klägerin geltend, dass die jetzt vorgebrachten Angriffe der Beklagten gegen die Vollmacht des Herrn L unzutreffend seien. Es sei auch nicht überzeugend, dass als Minus der etwaig gescheiterten Vertragsübernahme zumindest die Abtretung der Mieten an den G Rennverein habe erfolgen sollen.

Es sei rein spekulativ und überdies verspätet, wenn die Beklagte jetzt vortrage, sie - die Klägerin - habe Kenntnis von einer etwaigen Abtretung gehabt, da jedenfalls dieser Sachverhalt Herrn T2 bekannt gewesen sei und sie sich dessen Kenntnis zurechnen lassen müsse. Tatsächlich sei eine Abtretung zu keinem Zeitpunkt rechtswirksam vereinbart worden.

Die Klägerin rügt insoweit, dass die Beklagte nicht dargelegt habe, wer wem was zu welchem Zeitpunkt abgetreten habe. Sie weist darauf hin, dass sich die Beklagte bis 2004 immer dagegen verwehrt habe, dass die Mietzinsansprüche des Trabrennvereins e.V. aus dem Vertrag vom 11./13.12.1987 auf den G Rennverein übergegangen seien. Die Beklagte sei mit dem G Rennverein bis Mitte 2004 völlig verfeindet gewesen. Das habe sich erst geändert, nachdem sie - die Klägerin - das Erbbaurecht erworben habe.

Die Beklagte könne auch nicht damit durchdringen, dass aufgrund einer etwaigen Doppelvermietung der Anspruch auf Mietzinszahlung gegenüber der Beklagten entfallen sei. Die Zahlungspflicht der Beklagten sei jedenfalls dann nicht in Frage zu stellen, wenn ihr die vertraglich geschuldeten Flächen zur Nutzung überlassen werden könnten. Dies sei in der Vergangenheit der Fall gewesen und auch heute noch.

Weiterhin rügt die Klägerin Verspätung, soweit die Beklagte erstmalig im Berufungsverfahren die Fälligkeit des geltend gemachten Mietzinsanspruchs bestreitet. Entgegen der Ansicht der Beklagten ergebe sich im Übrigen aus der Regelung im Mietvertrag, dass der Erhalt einer Rechnung keine Fälligkeitsvoraussetzung sein solle, da die Mietzinszahlung monatlich entweder per Lastschriftverfahren oder durch Überweisung erfolgen solle. Darüber hinaus habe die Beklagte eine schriftliche Forderungsaufstellung erhalten. Sofern eine solche formal nicht den Anforderungen an eine Rechnung gem. § 14 UStG entspreche, werde der Eintritt der Fälligkeit einer Forderung dadurch nicht ausgeschlossen.

II.

Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, das Rechtsmittel hat in der Sache aber nur teilweise Erfolg.

Zulässigkeit der Klage

Die Klage ist zulässig.

aa)

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin parteifähig.

Die Parteifähigkeit beurteilt sich nach der lex fori, also nach deutschem Prozessrecht. Gemäß § 50 Abs. 1 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, die im Handelsregister des Kantons Z eingetragen ist.

Das deutsche Internationale Privatrecht enthält insoweit keine gesetzliche Regelung. Es kommt daher darauf an, ob für die Beurteilung der Rechtsfähigkeit die sog. Sitztheorie oder die Gründungstheorie maßgebend ist.

(1)

Nach der bis zu der Entscheidung des EuGH vom 05.11.2002 (NJW 2002, 3614 = NZG 2002, 1164 - Überseering) geltenden Rechtsprechung zum deutschen internationalen Gesellschaftsrecht hat sich die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht am Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes beurteilt. Das hat auch dann gegolten, wenn eine Gesellschaft in einem anderen Staat wirksam gegründet worden war und anschließend ihren Verwaltungssitz in die Bundesrepublik Deutschland verlegt hatte. Dementsprechend hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf festgestellt, dass eine wirksam gegründete und nach niederländischem Recht fortbestehende BV ("B V") nach Verlegung ihres Verwaltungssitzes in die Bundesrepublik Deutschland ihre vertraglichen Rechte vor deutschen Gerichten nicht durchsetzen könne, solange sie sich nicht nach den Regeln des deutschen Gesellschaftsrechts neu gegründet habe. Auf die Revision der dortigen Klägerin hat der BGH das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 13.03.2003, NJW 2003, 1461 f.). Zur Begründung hat der BGH u.a. ausgeführt:

Die bisherige Rechtsprechung sei mit der in Art. 43 und 48 EG garantierten

Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar. Der EuGH habe entschieden, dass das Erfordernis, die Gesellschaft in der Bundesrepublik Deutschland neu zu gründen, der Negierung der Niederlassungsfreiheit gleich komme (EuGH, NZG 2000, 926 = EuZW 2000, 412 Rdnr. 81). Es stelle eine mit den Art. 43 und 48 EG grundsätzlich nicht vereinbare Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn ein Mitgliedstaat sich unter anderem deshalb weigere, die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründet worden sei und dort ihren satzungsmäßigen Sitz habe, anzuerkennen, weil die Gesellschaft im Anschluss an den Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile durch in seinem Hoheitsgebiet wohnende eigene Staatsangehörige ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in sein Hoheitsgebiet verlegt haben solle, mit der Folge, dass die Gesellschaft im Aufnahmemitgliedstaat nicht zu dem Zweck parteifähig sei, ihre Ansprüche aus einem Vertrag geltend zu machen, es sei denn, dass sie sich nach dem Recht dieses Aufnahmestaats neu gründe (EuGH, NZG 2000, 926 = EuZW 2000, 412 Rdnr. 82).

Diese Auslegung des EuGH sei - so der BGH - für ihn bindend und verpflichte zu einer Rechtsanwendung, die nicht zu der beanstandeten Beschränkung der Niederlassungsfreiheit führe (Forsthoff, DB 2002, 2471 [2474]). Diese Rechtsanwendung lasse sich nicht damit erreichen, dass die Klägerin nach deutschem Recht nach Verlegung des Verwaltungssitzes jedenfalls als eine rechtsfähige Personengesellschaft angesehen werde und als solche vor den deutschen Gerichten aktiv und passiv parteifähig sei (vgl. BGHZ 151, 204 = NJW 2002, 3539 = NZG 2002, 1009). Denn die Klägerin habe nicht als Personengesellschaft ihre Rechte geltend gemacht und geklagt, sondern als niederländische BV. Sie könne nicht auf ihre Möglichkeiten als nach deutschem Recht anerkannte Personengesellschaft verwiesen werden, weil sie damit in eine andere Gesellschaftsform mit besonderen Risiken, wie zum Beispiel Haftungsrisiken, gedrängt werde. Eine derartige Verweisung würde sich ebenfalls als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit darstellen, wie der Entscheidung des EuGH unmissverständlich entnommen werden könne (vgl. Forsthoff, DB 2002, 2471 [2476]; Leible/Hofmann, RIW 2002, 925 [929]; Zimmer, BB 2003, 1 [5]; M, BB 2003, 7 [9]; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 [2238]; Heidenhain, NZG 2002, 1141 [1142]; Großerichter, DStR 2003, 1 [15]; Wernicke, EuZW 2002, 758 [761]; Buck, WuB II N. § 14 BGB 1.03).

Die Klägerin müsse vielmehr in die Lage versetzt werden, nach einer Verlegung ihres Verwaltungssitzes in die Bundesrepublik Deutschland ihre vertraglichen Rechte als niederländische BV geltend machen zu können. Das erfordere es, die Klägerin nach deutschem internationalem Gesellschaftsrecht hinsichtlich ihrer Rechtsfähigkeit dem Recht des Staates zu unterstellen, in dem sie gegründet worden sei. Eine Gesellschaft, die unter dem Schutz der im EG-Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit stehe, sei berechtigt, ihre vertraglichen Rechte in jedem Mitgliedstaat geltend zu machen, wenn sie nach der Rechtsordnung des Staates, in dem sie gegründet worden sei und in dem sie nach einer Verlegung ihres Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat weiterhin ihren satzungsmäßigen Sitz habe, hinsichtlich des geltend gemachten Rechts rechtsfähig sei.

Folge des Urteils des BGH ist, dass die Parteifähigkeit einer ausländischen Gesellschaft, die unter dem Schutz der im EG-Vertrag geschützten Niederlassungsfreiheit steht, nicht mehr mit dem Argument in Frage gestellt werden kann, es habe in Deutschland keine Neugründung stattgefunden. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der ausländischen Gesellschaft mit neuem Sitz im Inland setzt nur voraus, dass die Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates rechtsfähig ist. Es muss nicht einmal Parteifähigkeit nach ausländischem Recht vorliegen. Dies folgt aus § 50 Abs. 1 ZPO. Dieses Ergebnis resultiert daraus, dass nicht mehr an das Recht des Landes angeknüpft wird, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz (Geschäftsführung) hat, sondern an das Recht des Staates, in dem die Gesellschaft ihren Gründungssitz (Registereintrag) hat.

Die o.g. Entscheidung des BGH betrifft allerdings nur die Zuzugs-, nicht die Wegzugsfälle und nicht Gesellschaften aus Nicht-EU-Ländern (Drittstaaten).

Durch Urteil vom 19.09.2005 - II ZR 372/03 - DNotZ 2006, 143 ff., hat der BGH darüber hinaus entschieden, dass eine in dem EFTA-Staat Fürstentum L nach dessen Vorschriften wirksam gegründete Kapitalgesellschaft in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens auf der Grundlage der darin garantierten Niederlassungsfreiheit (Art. 31 EWR) - unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes - in der Rechtsform anzuerkennen sei, in der sie gegründet worden sei. Daher sei eine l Aktiengesellschaft befugt, ihre vertraglichen Rechte in der Bundesrepublik Deutschland geltend zu machen und gerichtlich durchzusetzen.

Diese Entscheidung ist für die S nicht unmittelbar maßgebend, da die Schweiz den EWR-Vertrag nicht ratifiziert hat.

Ob der BGH im Falle von Nicht-EU-Staaten und Nicht-EWR-Staaten (Island, Liechtenstein und Norwegen) bei der Sitztheorie bleibt, ist derzeit noch offen. Von einem Teil der Literatur wird der Übergang zur Gründungsanknüpfung im Hinblick auf deren wettbewerbsfördernde Aspekte, mit Hinblick auf Rechtssicherheit und -klarheit und mit Hinblick auf die Einheitlichkeit der Anknüpfung im internationalen Gesellschaftsrecht gefordert (vgl. Musielak/Weth, ZPO, 4. Aufl., § 50 Rn. 35 mit Zitat Eidenmüller, JZ 2003, 526, 528).

Nach anderer Ansicht soll dagegen für außerhalb der EU begründete Gesellschaften weiterhin die Sitztheorie gelten (Wiedemann, GesR II, § 1 IV 3 a; Müko/Kindler, BGB, 4. Aufl., 2006, IntGesR, Rn. 389 f.). Die Abwehr von Scheinauslandsgesellschaften, mit deren Hilfe zwingendes inländisches Recht zur Publizität, zur Kapitalsicherung und zur Mitbestimmung umgangen werden sollten, sei und bleibe eine legitime Aufgabe des nationalen Kollisionsrechts.

Nach Auffassung des Senats sind letztgenannte Argumente jedoch - zumindest was die S anbelangt - nicht überzeugend. Denn die S nimmt gegenüber anderen Drittstaaten, die weder zur EU gehören noch den EWR-Vertrag ratifiziert haben, eine Sonderstellung ein. Mit der S sind sieben sog. sektorielle Abkommen abgeschlossen worden, u.a. eines über die Freizügigkeit (BGBl. 2001 II, 810, in Kraft seit dem 1.6.2002, BGBl. 2002 II, 1692). Dieses Abkommen gewährt zwar keine Niederlassungsfreiheit. Es privilegiert aber Gesellschaften, die nach schweizerischem Recht gegründet wurden und ihre Hauptverwaltung in einem Staat der Europäischen Union haben (Art. 5 i.V.m. Anhang I, Art. 17 und 18). Gegenüber diesen Gesellschaften sind Beschränkungen grenzüberschreitender Dienstleistungen, deren Dauer 90 tatsächliche Arbeitstage nicht überschreitet, untersagt. Damit muss eine schweizerische Gesellschaft, die sich innerhalb der vom Abkommen vorgegebenen Grenzen in Deutschland betätigt, auch dann als solche anerkannt werden, wenn ihr Verwaltungssitz vorübergehend in Deutschland liegt.

Im Zusammenhang mit der am 01.05.2004 erfolgten Erweiterung der EU ist auch die schrittweise Ausdehnung des Personenfreizügigkeitsabkommens auf die neuen Mitgliedstaaten der EU vereinbart worden. Letztlich hat in vielen Bereichen eine starke Annäherung der S an die EU stattgefunden, die auch weiter verfolgt wird. Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind im Zweifel nicht anders zu beurteilen als z.B. im Fürstentum L. Zumindest was die S anbelangt, ist daher nach Auffassung des Senats aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit sowie aus Gründen der Einheitlichkeit der Anknüpfung im internationalen Gesellschaftsrecht die Gründungstheorie anwendbar.

(2)

Nach der Gründungstheorie handelt es sich bei der Klägerin um eine rechtsfähige Kapitalgesellschaft nach schweizerischem Recht. Der Einwand der Beklagten, es handele sich bei der Klägerin in Wahrheit um eine Scheingesellschaft und der Verwaltungsrat N sei nur ein Strohmann, greift nicht durch. Die Klägerin ist nach schweizerischem Recht wirksam gegründet, hat ihren satzungsmäßigen Sitz in der S und ist dort rechtsfähig. Die Klägerin hat eine Kopie der öffentlichen Beurkundung des Notars B B, Notariat H Kanton Z, über die Gründung der J AG vom 18.03.2004 (Anlage K 14, Anlagenband 8 O 15/05 LG Essen = 30 U 184/05 OLG Hamm), die Statuten der J AG vom 18.03.2004 (Anlage K 15, Anlagenband 8 O 15/05 LG Essen = 30 U 184/05 OLG Hamm), ein Schreiben der Credit Suisse vom 27.02.2004 über die Kapitaleinzahlung der J AG in Gründung in Höhe von 50.000,-- CHF sowie die Kopie eines beglaubigten Handelsregisterauszugs des Kantons Z vorgelegt. Daraus ist ersichtlich, dass die Klägerin am 24.03.2004 im Handelsregister eingetragen worden ist.

bb)

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klageantrag zu 1), mit dem die Klägerin verlangt, die Beklagte zu verurteilen, die Parkplatzflächen, gelegen an der O-Straße, XXXXX H, die sich unmittelbar vor der dortigen Trabrennbahn befinden und die in dem anliegenden Lageplan (L1) grün schraffiert sind, an sie herauszugeben, dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO genügt.

Das Bestimmtheitserfordernis soll den Streitgegenstand festlegen, zumal als Basis der materiellen Rechtskraft, ferner den Entscheidungsspielraum des Gerichts abstecken (§ 308 ZPO), dem Beklagten eine präzise Verteidigung erlauben und eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil heraus ermöglichen, statt noch das Vollstreckungsverfahren mit Sachfragen zu belasten (BGH NJW 1981, 749; 1983, 1056; 1999, 954). Dementsprechend muss der Antrag eindeutig sein, wenigstens durch Bezug auf eine Anlage (BGH NJW 2001, 445, 447; Musielak/Foerste, a.a.O., § 253 Rn. 29). Im Übrigen ist der Antrag dahin auszulegen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Klagen auf Herausgabe müssen das Objekt eindeutig bezeichnen.

Im vorliegenden Fall ist insbesondere durch die Anlage, auf die Bezug genommen wird, hinreichend deutlich, welches Objekt herausgegeben werden soll. Eine genauere Bezeichnung ist - wie das Landgericht dargelegt hat - nicht möglich, da die Fläche, wie sich aus dem Katasterauszug ergibt, katastermäßig nicht gesondert geführt wird.

cc)

Schließlich besteht auch ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Herausgabeklage, obwohl die Beklagte die genutzte Fläche am Ende jedes Trödelmarktes vollständig räumt. Sie ist aber nach der Verkehrsanschauung weiterhin im Besitz der gemieteten Fläche, und ohne Herausgabetitel kann ihr letztlich auch nicht verwehrt werden, dass sie dort weiterhin Trödelmärkte abhält und damit die tatsächliche Sachherrschaft über die gemieteten Flächen ausübt.

Begründetheit der Klage

Das Landgericht hat der Zahlungsklage zu Recht stattgegeben, soweit die Klägerin Miete für die Zeit seit dem 01.11.2004 verlangt hat. Der Klägerin steht insoweit ein Zahlungsanspruch aus §§ 535 Abs. 2, 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB, 11 ErbbRVO gegen die Beklagte zu.

a)

Die Klägerin ist durch den Erwerb des Erbbaurechts als Rechtsnachfolgerin des Trabrennvereins H e.V. gemäß §§ 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB, 11 Abs. 1 S. 1 ErbbRVO wirksam in den Mietvertrag eingetreten, der unter dem 30.10/11.11.1996 zwischen dem Trabrennverein H e.V. und der Beklagten geschlossen und durch Nachtragsvereinbarungen teilweise ergänzt und abgeändert worden ist.

aa)

Die Klägerin hat das Erbbaurecht des Trabrennvereins H e.V. an den Grundstücken Gemarkung G Flur 1, Flurstücke X, 76, 77, 34, Gebäude- und Freifläche, O-Straße in H gemäß §§ 873 Abs. 1 BGB, 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRVO wirksam erworben.

(1)

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, steht der Rechtserwerb allerdings nicht bereits aufgrund der Eintragung der Klägerin im Grundbuch verbindlich fest.

Gem. § 891 Abs. 1 BGB wird zugunsten der Klägerin lediglich vermutet, dass ihr

das Erbbaurecht zusteht. Diese Vermutung für das Bestehen des Rechts ist vor

allem Erwerbsvermutung; vermutet wird also der Rechtserwerb mittels Eintragung. Die vor allem im Prozess bedeutsame Beweislastregelung gilt in allen Verfahrensarten, insbesondere auch im streitigen Zivilprozess. Die Vermutung ist widerlegbar. Hierfür genügt aber nicht schon eine Erschütterung, sondern es ist nach § 292 ZPO der volle Beweis des Gegenteils als Hauptbeweis erforderlich (Palandt/Bassenge, BGB, 65. Aufl., 2006, § 891 Rn. 8; Müko/Wacke, BGB, Band 6, 4. Aufl., 2004 , § 891 Rn. 17, 18 m.w.N.). Dafür ist zu beweisen, dass das eingetragene Recht weder mit der Eintragung noch zu einem späteren Zeitpunkt (insbesondere nicht durch nachträgliche Einigung gemäß § 879 Abs. 2) entstanden ist. Zum Beweis des Gegenteils ist nach h. M. aber nicht jedermann zugelassen, sondern nur, wer an der Widerlegung ein rechtliches Interesse hat. Ein solches Interesse hat, wer seinerseits ein Recht zu haben behauptet, das das eingetragene Recht ausschließt oder einschränkt. Fälle mit fehlendem rechtlichen Interesse kommen praktisch jedoch kaum vor (vgl. Müko/Wacke, a.a.O. Rn. 17 m.w.N.). Auch hier liegt ein Interesse der Beklagten an der Widerlegung der Vermutung vor, denn sie macht geltend, dass sie weiterhin Mieterin der streitgegenständlichen Flächen sei und die Klägerin nicht durch Rechtserwerb in den Mietvertrag vom 30.10./11.11.1996 eingetreten sei. Überdies leitet sie Rechte aus dem mit dem Gelsenkirchener Rennverein e.V. abgeschlossenen "Pachtvertrag" vom 23./29.08.2004 her.

Widerlegt ist die Vermutung nur durch den vollen Beweis von der Unrichtigkeit der Eintragung. Die Unrichtigkeit muss zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Bloße Zweifel an der Richtigkeit genügen ebenso wenig wie die Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit. Die Überzeugung des Gerichts muss sich auf Tatsachen gründen (Müko/Wacke, a.a.O. Rn. 19 m.w.N.).

(2)

Die gesetzliche Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB ist im vorliegenden Fall nicht widerlegt, denn der Beklagten ist der Nachweis, dass die Klägerin nicht Inhaberin des Erbbaurechts geworden ist, nicht gelungen.

(a)

Die Voraussetzungen des Rechtserwerbs richten sich gem. Art. 43 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht. Die danach gemäß § 873 Abs. 1 BGB erforderliche Einigung der Beteiligten über die Übertragung des Erbbaurechts liegt in dem notariellen Vertrag vom 16.07.2004 - UR-Nr. ......#/......des Notars Z in E -; in Ziff. VII des Vertrages haben die Vertragspartner die Auflassungserklärungen abgegeben. Unschädlich ist, dass unter Ziff. II des Vertrages von "Übertragung des Eigentums" die Rede ist, denn aus der Bezugnahme auf Ziff. 1 des Vertrages ergibt sich eindeutig, dass das dort näher bezeichnete Erbbaurecht verkauft und übertragen werden sollte.

Die Fähigkeit der Klägerin, ein Erbbaurecht zu erwerben, ist Teil der Rechtsfähig-

keit, und richtet sich daher nach dem Personalstatut. Danach ist die Klägerin - wie

bereits unter II. 1 a) ausgeführt - rechtsfähig.

Die Vertragsparteien sind auch wirksam vertreten worden, der Trabrennverein H e.V. durch den Insolvenzverwalter und die Klägerin durch Herrn N. Die Vertretungsmacht von Organen einer Gesellschaft bestimmt sich nach dem Personalstatut (Palandt/Heldrich, a.a.O., Anhang zu Art. 12 EGBGB Rn. 12 m.w.N.). Demnach beurteilt sich die Vertretungsmacht im vorliegenden Fall nach dem schweizerischem Recht. Nach dem notariell beurkundeten Gründungsvertrag und den Statuten der J AG vom 18.03.2004 ist Herr N als sog. Verwaltungsrat bestellt und als solcher alleinvertretungsbefugtes Organ der Gesellschaft (vgl. Ziff. VI und VII der Öffentlichen Beurkundung über die Gründung der J AG und Art. 14 der Statuten, Anlagen K 14, 15 Anlagenband 8 O 15/05 LG Essen = 30 U 184/05). Die Bestellung von Herrn N als sog. VR =Verwaltungsrat ist auch im Handelsregister des Kantons Z eingetragen.

(b)

Die Einigung ist auch nicht gem. § 6 Abs. 1 ErbbRVO schwebend unwirksam, da

die gem. § 8 des notariellen Erbbaurechtsvertrages vom 19.02.1962 sowie ge-

mäß § 7 des notariellen Erbbaurechtsvertrages vom 29.12.1978 erforderliche Zustimmung der Stadt H als Grundstückseigentümerin erteilt worden ist und auch wirksam ist.

Der damalige Stadtkämmerer der Stadt H hat die Zustimmung zum Erbbaurechtsvertrag vom 16.07.2002 mit Schreiben vom 28.07.2004 erteilt.

Soweit die Beklagte in 1. Instanz moniert hat, es fehle an der vorherigen Einwilligung im Sinne des § 8 des Erbbaurechtsvertrages vom 19.02.1962 und § 7 des Erbbaurechtsvertrages vom 29.12.1978 hat das Landgericht diesen Einwand zu Recht als unerheblich erachtet. Denn nach dem Sinn und Zweck eines derartigen Zustimmungs- oder Genehmigungsvorbehalts sollte im Zweifel die Zustimmung/ Genehmigung zu einem konkreten Vertrag erteilt werden. Der Grundstückseigentümer hat ein berechtigtes Interesse daran, die konkreten Vertragsvereinbarungen zu kennen. Das setzt aber denknotwendig voraus, dass zunächst der Erbbaurechtsvertrag geschlossen wird und danach die Genehmigung erteilt wird. Bei einer vorherigen Zustimmung zum Entwurf könnten noch Vertragsklauseln abgeändert werden. Maßgebend ist, dass die Zustimmung vor der Eintragung als Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs erteilt worden ist. Selbst wenn man annähme, dass eine vorherige Einwilligung der Stadt H erforderlich war, wäre der Vertrag vom 16.07.2004 lediglich schwebend unwirksam gewesen und durch die Genehmigung nachträglich wirksam geworden (§ 184 Abs. 1 BGB).

Der Stadtkämmerer L, bei dem es sich gemäß § 16 Abs. 4 der Hauptsatzung der Stadt H um einen Beigeordneten handelt, hat die Stadt H bei der Erteilung der Zustimmung auch wirksam vertreten. Seine Vertretungsbefugnis ergibt sich aus §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 3 GO NW in Verbindung mit der Bevollmächtigung vom 30.06.2004.

Grundsätzlich bedürfen Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, nicht nur der Schriftform, sondern sie sind auch nach § 64 Abs. 1 GO NW vom Bürgermeister oder seinem Stellvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten zu unterzeichnen, soweit nicht dieses Gesetz etwas anderes bestimmt. Das gilt jedoch nicht für Geschäfte, die ein für ein bestimmtes Geschäft oder einen Kreis von Geschäften ausdrücklich Bevollmächtigter abschließt, wenn die Vollmacht in der Form dieses Absatzes erteilt ist (§ 64 Abs. 3 GO NW). Eine derartige Vollmacht ist dem damaligen Stadtkämmerer am 30.06.2004 erteilt worden. Denn die ihm erteilte Vollmacht ist für einen bestimmten Kreis von Geschäften, nämlich die rechtsgeschäftliche Vertretung der Stadt H in allen Grundstücksangelegenheiten erteilt worden. Im Einzelnen heißt es: "Die Bevollmächtigung bezieht sich insbesondere darauf, schuldrechtliche Verträge über den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und die Bestellung von Erbbaurechten abzuschließen sowie Auflassungen zu erklären und entgegenzunehmen, rechtsverbindliche Erklärungen über die Ausübung dinglicher und gesetzlicher Vorkaufsrechte zu vollziehen …"

Soweit die Beklagte mit der Berufung erstmals rügt, dass die Vollmacht gegen § 64 Abs. 3 GO NW verstößt, handelt es sich zwar nicht um neues Verteidigungsvorbringen, dessen Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO zu bewerten ist, da sie lediglich einen neuen rechtlichen Aspekt vorträgt, die Tatsachengrundlage aber unverändert bleibt. Der Einwand greift aber nicht durch. Obwohl die Vollmacht weitreichend ist, führt dies nicht zu einer Unwirksamkeit nach § 64 Abs. 3 GO NW. Entgegen der Ansicht des Beklagten folgt dies nicht aus der Entscheidung des BGH vom 06.05.1997 betr. § 63 Nds GO (NVwZ 1997, 725 ff.). Der BGH hat dort u.a. ausgeführt, dass zwar eine generelle Ermächtigung eines Gesamtvertreters durch die übrigen mit Sinn und Zweck der Anordnung einer Gesamtvertretung nicht zu vereinbaren wäre, eine entsprechende Ermächtigung für bestimmte einzelne Geschäfte jedoch grundsätzlich keinen Bedenken begegne. Die Gefahr eines Unterlaufens der Vorschriften über die Gesamtvertretung im Kommunalrecht bestehe jedenfalls dann nicht, wenn sich die Ermächtigung - wie in dem dem BGH zugrunde liegenden Fall - auf ein einzelnes inhaltlich im Wesentlichen vorbestimmtes Geschäft beziehe. Bei einer Beschränkung auf diese Sachverhalte sei zugleich der Kontroll- und Warnfunktion genügt, die als der wesentliche Zweck der Anordnung einer Gesamtvertretung in § 63 II NdsGO anzusehen sei. Eine generelle Ermächtigung des früheren Stadtkämmerers ist aber auch hier nicht gegeben, sondern die Ermächtigung ist auf Grundstücksgeschäfte beschränkt. Der Stadtkämmerer hätte nicht - wie die Beklagte meint - aufgrund der erteilten Bevollmächtigung den gesamten Grundbesitz der Gemeinde verkaufen können, da es immer noch die Kontrolle durch den Rat, § 55 GO NW, und die Aufsichtsbehörde, § 122 Abs. 2 GO NW, gab. Die Frage, ob der Rat der Stadt H vor einer weitreichenden Entscheidung in Grundstücksangelegenheiten hätte gefragt werden müssen, hat nichts damit zu tun, ob der Oberbürgermeister zusammen mit einem Beigeordneten oder der Stadtkämmerer aufgrund einer Vollmacht im Sinne des § 64 Abs. 3 GO NW wirksam vertreten konnten.

Die Vollmacht weist auch die notwendige Schriftform des § 64 Abs. 1 GO NW auf. Die Bevollmächtigung ist durch den Oberbürgermeister und einen vertretungsberechtigten Beamten, den Stadtrat Z, unterzeichnet worden. Die Vertretungsbefugnis des Stadtrates Z ergibt sich aus § 16 Abs. 4 der Hauptsatzung der Stadt H. Das streitgegenständliche Rechtsgeschäft - Zustimmung zu einem Erbbaurechtsvertrag wird auch von der Vollmacht erfasst, da es sich dabei unzweifelhaft um eine Grundstücksangelegenheit handelt.

(c)

Der Erwerbstatbestand ist schließlich dadurch vollendet worden, dass die J AG am 24.09.2004 im Handelsregister des Kantons Z eingetragen worden ist.

bb)

Zudem liegen die übrigen Voraussetzungen für einen Eintritt der Klägerin in den eingangs näher bezeichneten Mietvertrag mit der Beklagten vor:

Bei der am 30.10./11.11.1996 zwischen dem Trabrennverein H e.V. und der Beklagten geschlossenen Vereinbarung nebst Nachträgen, mit der das Parkplatzgelände vor der Trabrennbahn der Beklagten zur Nutzung überlassen wurde, handelt es sich um einen Mietvertrag i.S.d. §§ 578 Abs. 1, 535 Abs. 1 BGB. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil S. 16 f. (= Bl. 617 f. d.A.) verwiesen. Die vermieteten Teilflächen gehören auch zu dem durch Erbbaurecht vom 16.07.2004 veräußerten Erbbaurecht.

Der streitgegenständliche Mietvertrag ist auch nicht bereits vor Übertragung des Erbbaurechts auf die Klägerin von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen des Trabrennvereins gem. § 415 BGB auf den G Rennverein übertragen worden. Der Senat hat im Urteil vom 23.03.2005 - 30 U 124/04 - mit eingehender Begründung festgestellt, dass eine wirksame Übernahme des Mietvertrages durch den dortigen Kläger zu 1) (= G Rennverein) aufgrund der Verträge zwischen den dortigen Klägern (G Rennverein und Insolvenzverwalter) vom 18.06.2002 und vom 21.06.2006 nicht erfolgt sei. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die entsprechenden Feststellungen des Senats zwar im vorliegenden Rechtsstreit keine Rechtskraft gem. § 325 Abs. 1 ZPO entfalten, die Beklagte jedoch keine neuen Tatsachen vorgetragen habe, die eine abweichende Beurteilung des Sachverhalts rechtfertigen würde. Diese hat insbesondere nicht dargelegt, dass sie einer Vertragsübernahme durch den G Rennverein e.V. rechtzeitig zugestimmt habe. Aus dem Schriftwechsel ergibt sich vielmehr Folgendes:

Mit Schreiben vom 03.07.2002 (Bl. 44 BA 3 O 6/03 LG Essen = 30 U 63/04 OLG Hamm) teilte der G Rennverein e.V. der Beklagten mit, dass der "Pachtvertrag" vom 11.11.1996 einschließlich der Nachträge mit dem in Insolvenz befindlichen Trabrennverein H e.V. mit Wirkung vom 01.06.2002 auf ihn übergangen sei. Die Beklagte erwiderte daraufhin mit Schreiben vom 23.07.2002, dass eine automatische Rechtsnachfolge des G Rennvereins nicht gegeben sei (Bl. 46 d. o.g. BA). Mit Schreiben vom 13.08.2002 (Bl. 52 d. o.g. BA) wiesen die RAe S pp. (= damalige Verfahrensbevollmächtigte der Beklagten) den Insolvenzverwalter X darauf hin, dass die Beklagte zum jetzigen Zeitpunkt keinen anderen als den Trabrennverein H e.V. als Vertragspartner anerkennen können, da ein Übernahmevertrag nicht gegeben sei. Mit weiterem Schreiben vom 16.08.2002 (Bl. 50 d. o.g. BA) teilten die RAe S dem G Rennverein unter Bezugnahme auf dessen Schreiben vom 03.07., 04.07. und 09.08.2002 mit, dass ein Vertragsübergang nicht vorliege bzw. gegenüber der Beklagten nicht nachgewiesen sei. Mit Schriftsatz vom 12.11.2002 (Bl. 99 ff. BA 3 O 03 LG Essen = 30 U 63/04 OLG Hamm) erhoben die RAe S in dem unter dem AZ 17 O XXX/02 LG Essen (= 30 U 124/04 OLG Hamm) anhängigen Rechtsstreit im Namen der Beklagten (Wider-) Klage auf Feststellung,

dass die zwischen dem Trabrennverein H e.V. und der "Klägerin" (= L3 Werbe- und Veranstaltungs GmbH) geschlossene Vereinbarung vom 30.10./11.11.1996 einschließlich der Nachträge durch die mit Schreiben des "Beklagten" (= G Rennverein e.V.) vom 15.10.2002 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht beendet worden ist; dass der Beklagte (= G Rennverein e.V.) nicht Vertragspartner der zwischen dem Trabrennverein H e.V. und der Klägerin (= L3 Werbe- und Veranstaltungs GmbH) am 30.10./11.11.1996 einschließlich Nachträge 1 und 2 geschlossenen Vereinbarung ist.

Die RAe S wiesen in der Begründung ausdrücklich darauf hin, dass die L3 Werbe- und Veranstaltungs GmbH dem Übergang des Mietvertrages bzw. dem Eintritt des G Rennvereins e.V. in die Vereinbarung vom 30.10./11.11.1996 nicht zugestimmt habe. Die damaligen Prozessbevollmächtigten der hiesigen Beklagten nahmen auf die Vorkorrespondenz, insbesondere auf ein Schreiben an den G Rennverein e.V. vom 23.07.2002 sowie das oben zitierte Schreiben vom 16.08.2002 Bezug.

b)

Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Miete seit dem

01.11.2004 steht nicht entgegen, dass der Insolvenzverwalter X (=

Insolvenzverwalter über das Vermögen des Trabrennvereins H e.V.) diese Ansprüche an den G Rennverein e.V. abgetreten hat.

(1)

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts hat die Klägerin das Vorliegen

einer Abtretungsvereinbarung nicht gemäß § 288 Abs. 1 ZPO zugestanden.

Nach dieser Vorschrift bedürfen die von einer Partei behaupteten Tatsachen keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. Die Beklagte hat jedoch nicht konkret behauptet, dass, wann, bei welcher Gelegenheit und zwischen welchen Personen ein mündlicher Abtretungsvertrag geschlossen worden sein soll. Es ging vielmehr in 1. Instanz - ebenso wie in 2. Instanz - darum, ob in den vorprozessualen Schreiben des Insolvenzverwalters und des G Rennvereins sowie dem Verhalten der Beteiligten eine stillschweigende Abtretung zu sehen ist oder sie als Minus in der gescheiterten Vertragsübernahme enthalten ist. Die Parteien haben damit über die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB gestritten, nicht aber über Tatsachenbehauptungen.

(2)

Der Insolvenzverwalter X und der G Rennverein e.V.

haben sich zumindest stillschweigend über eine Abtretung der Mietzinsansprüche gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag vom 30.10./11.11.1996 nebst Nachtragsvereinbarungen geeinigt.

(a)

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Abtretung allerdings nicht bereits als Minus in der gescheiterten Vertragsübernahme enthalten. Denn die Rechtsnatur der beiden Rechtsgeschäfte ist völlig unterschiedlich: Die Abtretung ist ein Vertrag zwischen dem bisherigen Gläubiger (Zedent) und dem neuen (Zessionar), durch den der Zedent die Forderung auf den Zessionar überträgt. Nach §§ 398 ff. BGB können grundsätzlich alle Forderungen unter Wahrung ihrer Identität ohne Mitwirkung des Schuldners übertragen werden. Die befreiende Schuldübernahme im Sinne der §§ 414 ff. BGB ist das Gegenstück zur Abtretung: Sie führt unter Wahrung der Identität der Schuld zu einem Schuldnerwechsel. Der Übernehmer ("Dritte") tritt an die Stelle des Schuldners; dieser wird frei. Der Übernahmevertrag kann zwischen Gläubiger und Übernehmer (§ 414 BGB) oder zwischen Schuldner und Übernehmer unter Zustimmung des Gläubigers (§ 415 BGB) geschlossen werden (vgl. Palandt/H2, a.a.O., Überbl. v. § 414 Rn. 1).

Auf den Fall bezogen, bedeutet dies: Bei einer wirksamen Vertragsüber- nahme wären sämtliche Rechte und Pflichten aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag vom 30.10./11.11.1996 nebst Nachträgen auf den G Rennverein übergegangen; der Insolvenzverwalter wäre frei geworden, hätte also insbesondere nicht mehr die Überlassung der gemieteten Parkplatzflächen an die Beklagte zur Veranstaltung von Trödelmärkten geschuldet. Da eine wirksame Vertragsübernahme aber nicht zustande gekommen ist, ist der Insolvenzverwalter auch nicht von seinen Pflichten frei geworden. Eine Abtretung der Mietzinsansprüche beinhaltet nicht zwangsläufig, dass der Zessionar (= der G Rennverein e.V.) die Pflichten aus dem Mietvertrag erfüllen musste.

(b)

Eine jedenfalls konkludent vereinbarte Abtretung ergibt sich aber aus den Schreiben

des G Rennvereins e.V. an die Beklagte vom 03.07.2002 (Bl. 44 BA 8 O 15/05 LG Essen = 30 U 63/04) des Insolvenzverwalters an die RAe S pp. vom 23.09.2002 (Bl. 198 f. d.A.) des Insolvenzverwalters an RA Dr. X2 vom 07.08.2002 (Bl. 566 d.A.) des Generalbevollmächtigten T2 der Klägerin an die Beklagte, eingegangen am 07.10.2002 (Bl. 700 d.A.) der RAe Dr. X2 an den Insolvenzverwalter vom 31.07.2002 (Bl. 757 d.A.) des Insolvenzverwalters an den G Rennverein

e.V. vom 21.08.2002 (Bl. 759 d.A.)

in Verbindung mit der tatsächlichen Handhabung der Beteiligten hinsichtlich der Mietzinszahlungen. Denn die Beklagte hat wohl unstreitig über einen längeren Zeitraum den Mietzins direkt an den G Rennverein gezahlt, und zwar auch in der Zeit vor Abschluss des Erbbaurechtsvertrags vom 16.07.2004 oder jedenfalls vor Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch am 24.09.2004. Die Klägerin hat die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts mit der Berufung nicht angegriffen.

Der Insolvenzverwalter X hat unstreitig zu keinem Zeitpunkt verlangt, dass die Beklagte die Miete an ihn zahlen müsse. Auch nachdem die Beklagte ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme endgültig verweigert hatte, forderte der Insolvenzverwalter diese nicht auf, den Mietzins nunmehr an ihn zu zahlen. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass dem G Rennverein e.V. die Mieteinnahmen trotz Scheitern der Vertragsübernahme zustehen sollen.

(3)

Die Forderungsabtretung ist gem. §§ 578 Abs. 1, 566 b Abs. 1 S. 1, S. 2 BGB bis einschließlich Oktober 2004 wirksam, denn die Eintragung der Rechtsänderung ist erst am 24.09.2004 und damit nach dem 15. des Monats erfolgt. Für die Zeit ab dem 01.11.2004 muss die Klägerin die Abtretung der Mietforderung aber nicht mehr gegen sich gelten lassen und hat gegen die Beklagte - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - einen Zahlungsanspruch.

Der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin die Abtretung gemäß § 566 b Abs. 2 BGB auch für die Zeit nach dem 01.11.2004 gegen sich gelten lassen müsse, greift nicht durch. Denn die Beklagte hat nicht schlüssig unter Beweisantritt dargelegt, dass der für die Klägerin handelnde Verwaltungsrat N zum Zeitpunkt der Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch am 24.09.2004 Kenntnis von den Umständen hatte, aufgrund derer eine stillschweigende Abtretung der Mietzinsansprüche anzunehmen ist. Es reicht insoweit nicht aus, dass Herr T2, der zum damaligen Zeitpunkt für den G Rennverein e.V. tätig war, Kenntnis von den Umständen hatte. Entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich die Klägerin diese etwaige Kenntnis nicht zurechnen lassen, weil Herr T2 vor Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch nicht als rechtsgeschäftlicher Vertreter für die Klägerin tätig war. Eine Zurechnung kommt lediglich über die Regelungen der organschaftlichen Vertretung oder der rechtsgeschäftlichen Vertretung nach §§ 164, 166 BGB in Betracht. Die alleinige Vertretungsmacht hatte Herr N als Verwaltungsrat. Dieser hat Herrn T2 jedoch erst am 02.12.2004 und damit mehr als zwei Monate nach Eintragung der Klägerin im Grundbuch eine Generalvollmacht erteilt. Für eine Zurechnung der Kenntnis des Herrn T2 reicht es nicht aus, dass dieser seit dem 02.07.2004 Aktionär mit einem Anteil von 10 % war.

c)

Die Klägerin hat jedoch nur Anspruch auf Zahlung der Netto-Miete ohne Umsatzsteuer, also in Höhe von 17.179,41 €. Da sie eine rechtsfähige Gesellschaft nach schweizerischem Recht ist, hat sie keine Umsatzsteuer abzuführen.

d)

Der Mietzinsanspruch ist auch fällig.

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz die angeblich fehlende Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs rügt, handelt es sich - da es letztlich nur um die Beurteilung einer Rechtsfrage, die auf der Grundlage des bisherigen Tatsachenstoffes zu beurteilen ist - nicht um neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Der Einwand ist jedoch unbegründet. Denn die Erteilung einer Rechnung ist grundsätzlich keine Fälligkeitsvoraussetzung, und zwar selbst dann nicht, wenn der Schuldner gem. § 14 UStG umsatzsteuerpflichtig ist (BGHZ 103, 285, 120, 316, NJW-RR 2002, 376) oder der nach der Verkehrssitte (§§ 157, 242 BGB) einen Anspruch auf eine spezifizierte Rechnung hat (BGHZ 79, 178; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 271 Rn. 7).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 4 des Mietvertrages, dass die Erteilung einer Rechnung Voraussetzung für die Fälligkeit des Mietzinsanspruchs ist. Denn es heißt dort: "… Die Nutzungsentschädigung wird durch den Trabrennverein einmal monatlich unter Einschluss der letzten vollen Woche des laufenden Monats berechnet und per Lastschriftverfahren eingezogen bzw. nach Erhalt der monatlichen Rechnung vom Veranstalter überwiesen." Gerade der Hinweis, dass die Miete ggf. per Lastschriftverfahren eingezogen werden kann, weist darauf hin, dass die Fälligkeit der Miete nicht davon abhängig sein sollte, dass der Beklagten zuvor eine ordnungsgemäße Rechnung erteilt wurde. Sonst hätte es heißen müssen, dass der Betrag per Lastschriftverfahren eingezogen würde, nachdem der Beklagten eine ordnungsgemäße Abrechnung erteilt worden war. Die Höhe des monatlich geschuldeten Mietzinses war im Übrigen nicht unklar und variierte auch nicht von Monat zu Monat, sondern betrug offensichtlich regelmäßig 5.800,-- DM = 2.965, 49 €.

e)

Weiter ist der Mietzins nicht gemäß § 536 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BGB gemindert. Der Beklagten steht nicht deshalb ein Recht zur Minderung des Mietzinses zu, weil dieselben Parkplatzflächen, die Gegenstand des Mietvertrages mit der Beklagten vom 30.10./11.11.1996 sind u.a. auch Gegenstand des Pachtvertrages zwischen dem Insolvenzverwalter X und dem G Rennverein vom 21.06.2002 sind.

Nach § 536 Abs. 3 steht dem Mieter ein Recht zur Mietminderung zu, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen wird.

Rechte i.S.d. Vorschrift sind nur Privatrechte, die bei Vertragsabschluss bestehen oder danach entstehen und (auch) gegen den Mieter wirken. Das bloße Bestehen des Rechts eines Dritten ist aber unbeachtlich, da der Vermieter nicht Eigentümer zu sein braucht. Erst wenn der Dritte sein Recht geltend macht und hierdurch dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch ganz oder teilweise entzogen oder von vornherein nicht gewährt wird, entsteht ein Rechtsmangel (BGH NJW 1996, 46, NJW-RR 1999, 1239). Die Androhung des Dritten, sein Recht geltend zu machen, kann dazu genügen (BGH NJW-RR 1999, 845; vgl. auch Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 536 Rn. 27).

Doppelvermietung ist für den Vertrag, den der Vermieter nicht erfüllt, ein Fall des Abs. 3 (h.M., Düss ZMR 1998, 696 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall sind zwar teilweise dieselben Parkplatzflächen doppelt vermietet worden. Der G Rennverein hat aber offensichtlich an den Tagen, an denen die Beklagte aufgrund der ihr zustehenden vertraglichen Rechte auf den Parkplatzflächen vor der dortigen Trabrennbahn Trödelmärkte veranstaltete, nicht selbst ein etwaiges Besitzrecht geltend gemacht. An den Tagen, an denen die Beklagte aufgrund des Mietvertrages vom 30.10./11.11.1996 nebst Nachträgen ihre Trödelmärkte veranstalten kann, sind keine Renntage, so dass Kollisionen ausscheiden. Der G Rennverein hat der Beklagten auch nicht den vertragsgemäßen Gebrauch ganz oder teilweise entzogen oder von vornherein nicht gewährt. Vielmehr konnte die Beklagte unstreitig bislang immer ungehindert ihre Trödelmärkte abhalten. Sie behauptet schließlich nicht, dass der G Rennverein angedroht habe, ihr das Besitzrecht künftig streitig zu machen. Es kann nach alledem nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihren Mietvertrag gegenüber der Beklagten nicht erfüllt oder nicht erfüllen kann.

Unerheblich ist, dass der G Rennverein der Beklagten den vertragsgemäßen Gebrauch der gemieteten Parkplatzflächen möglicherweise nur deshalb nicht verwehrt hat, weil er von einer wirksamen Vertragsübernahme oder jedenfalls von einer wirksamen Forderungsabtretung ausging. Weiter kann die Beklagte keine Rechte gegen die Klägerin daraus herleiten, dass diese für dieselben Mietflächen doppelt Mietzins erhält. Ob dem G Rennverein oder jetzt dem Insolvenzverwalter möglicherweise noch Bereicherungs-, Schadensersatzansprüche oder sonstige Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu klären.

f)

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

2. Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin ist ebenfalls zwar zulässig, aber unbegründet.

Zahlungsklage

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit die Klägerin Miete für die Zeit bis zum 31.10.2004 verlangt. Wie bereits ausgeführt, ist die Abtretung der Mietansprüche an den G Rennverein e.V. gemäß §§ 578 Abs. 1, 566 b Abs. 1 BGB insoweit wirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die unter 1. b) gemachten Ausführungen Bezug genommen.

Herausgabeklage

Das Landgericht hat auch die Klage auf Herausgabe der näher bezeichneten Parkplatzflächen vor der Trabrennbahn zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht derzeit kein Anspruch auf Herausgabe der gemieteten Flächen gemäß § 546 BGB oder § 985 BGB gegen die Beklagte zu.

aa)

Es kann dahin stehen, ob die Kündigungserklärung vom 29.09.2004 wirksam

ist, insbesondere ob die Klägerin bei Abgabe der Erklärung wirksam vertreten worden ist. Jedenfalls ist die Kündigung nicht fristgerecht erfolgt.

Veräußert der Insolvenzverwalter einen unbeweglichen Gegenstand oder Räume, die der Schuldner vermietet oder verpachtet hatte, und tritt der Erwerber anstelle des Schuldners in das Miet- oder Pachtverhältnis ein, so kann der Erwerber nach § 111 Abs. 1 S. 1 InsO das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung kann nach § 111 Abs. 1 S. 2 InsO nur für den ersten Termin erfolgen, für den sie zulässig ist. Dieser Termin ist ausgehend von dem Zeitpunkt zu ermitteln, zu dem die Veräußerung der Mietsache abgeschlossen war, regelmäßig also der Eintragung im Grundbuch (Nerlich/Römermann/Balthasar, Insolvenzordnung, § 111 Rn. 10; Uhlenbrock, Insolvenzordnung, 12. Aufl., 2003, § 111 Rn. 5). Erster zulässiger Termin ist derjenige, zu dem eine Kündigung dem Verwalter erstmals erlaubt und möglich gewesen wäre. Versäumt der Verwalter diesen ersten Kündigungstermin, kann er unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist nur dann zu einem späteren Termin kündigen, wenn er nachweist, dass ihm die Kündigung zum ersten Termin auch unter Beachtung der erforderlichen Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre (Nerlich/Römermann/Balthasar, a.a.O.).

Da die Eintragung der Klägerin im Grundbuch am 24.09.2004 erfolgt ist, ist der erstzulässige Kündigungstermin demnach ab diesem Zeitpunkt zu berechnen.

Die Bemessung der Kündigungsfrist richtet sich im vorliegenden Fall nach § 580 a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Mietverhältnis über Grundstücke und Räume, die keine Geschäftsräume sind. Nach § 1 Abs. 1 des Vertrages vom 30.10./11.11.1996 ist die Verpächterin - damals der Trabrennverein H e.V. - verpflichtet, der Beklagten eine anhand eines Lageplans näher konkretisierte Teilfläche seines Geländes in der Größe von rund 16.000 qm zum Zwecke der Veranstaltung von Trödelmärkten u.ä. zu überlassen. Bei diesen Flächen handelt es sich im Wesentlichen um Parkplatzflächen, nicht um Geschäftsräume. Die Tatsache, dass der Veranstalter gemäß § 1 Abs. 2 des Vertrages vom 30.10./ 11.11.1996 berechtigt ist, während der Veranstaltungszeit die Toiletten für Veranstaltungsbeschicker und Veranstaltungsbesucher zu nutzen, die sich in einem benachbarten Gebäude des Trabrennvereins befinden, führt nicht zu einer Annahme eines Mietvertrages über Geschäftsräume im Sinne des § 580 a Abs. 2 BGB.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Kündigungsfrist auch nicht nach § 580 Abs. 1 Nr. 3 BGB zu berechnen. Für die Kündigungsfristen ist allein der Bemessungszeitraum (Tages-, Wochen-, Monats-, Quartals- oder Jahresmiete) maßgebend. Es kommt also nicht darauf an, in welchen Abständen die Miete bezahlt wird, sondern ob der vereinbarte Betrag eine Tages-, Wochen- oder Monatsmiete ist (allg. Meinung: vgl. Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 580 a BGB Rn. 7). Fälligkeit und Zahlungstermin sind unerheblich (Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 580 a Rn. 10; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann /Eggersberger, Geschäftsraummiete, Kap. 23 Rn. 186). Nach § 4 des Mietvertrages vom 30.10./11.11.1996 war die vereinbarte Miete eine Wochen- und keine Monatsmiete, denn es heißt dort ausdrücklich "Die Nutzungsentschädigung beträgt in den ersten fünf Vertragsjahren wöchentlich". Aus der Tatsache, dass die Nutzungsentschädigung einmal monatlich unter Einschluss der letzten vollen Woche des laufenden Monats berechnet werden sollte, ergibt sich nicht, dass in Wahrheit doch ein Bemessungszeitraum von 1 Monat vorgesehen war. Der Abrechnungszeitraum konnte auch mehr als 1 Monat betragen.

Nach § 580 a Abs. 1 Nr. 2 BGB kann die Kündigung spätestens am 1. Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends erfolgen. Kündigungstag ist i.d.R. der Montag. An diesem Tag muss die Kündigung zugehen (§ 130 BGB, Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 580 a Rn. 11).

Demnach hätte die Kündigung am Montag, den 27.09.2004, zum Sonnabend, den 02.10.2004, erfolgen müssen. Sie ist aber erst mit Schreiben vom 29.09.2004, zugegangen am 30.09.2004 und 02.10.2005, zum 31.03.2005 erklärt worden und mithin nicht für den ersten Termin, für den sie zulässig war.

Der Einwand der Klägerin, sie sei nicht in der Lage gewesen, die Kündigung bereits am Montag, den 27.09.2004 auszusprechen, greift nicht durch. Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass sie auch bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt den ersten Kündigungstermin nicht einhalten konnte. Hiefür reicht es nicht aus, dass ihre Verfahrensbevollmächtigten den Grundbuchauszug erst am 29.09.2004 vom Grundbuchamt erhalten haben. Nach ihrem eigenen Vorbringen hatte die Klägerin bereits vor Zugang der Mitteilung des Grundbuchamtes und Übersendung des Grundbuchauszuges Kenntnis von der Eintragung. Das ergibt sich im Übrigen aus dem 1. Kündigungsschreiben vom 27.09.2004, in dem auf die Eintragung vom 24.09.2004 hingewiesen worden ist. Dieses Schreiben ist womöglich im Hinblick auf den noch fehlenden Grundbuchauszug nicht abgeschickt worden. Für die Wirksamkeit der Kündigungserklärung bedurfte es aber nicht der Übersendung eines Grundbuchauszuges.

Auch soweit die Klägerin geltend macht, es könne ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass sie möglicherweise eine zu lange Kündigungsfrist gesetzt habe, ist ihr Vorbringen unerheblich. Wie bereits ausgeführt, hat die Kündigung nach § 111 InsO zum erstmöglichen Termin zu erfolgen.

bb)

Auch die fristlosen Kündigungen vom 09.12.2004 sind unwirksam. Dabei kann auch insofern die Frage dahin stehen, ob die Kündigungserklärungen formell wirksam sind. Denn es liegt jedenfalls kein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages nach §§ 543 Abs. 1, 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 3 des Mietvertrages vom 30.10./11.11.1996 vor.

Nach § 3 des Mietvertrages steht der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Trabrennverein H e.V. nach Fristsetzung von 4 Wochen zur Behebung des Missstandes u.a. ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn

der Veranstalter länger als zwei Wochen mit der Zahlung der Nut-

zungsentschädigung in Verzug gerät,

der Veranstalter schwere Verletzungen gegen einzelne oder

mehrere Punkte dieser Vereinbarung begeht.

Für den Fall a) und b) bedarf es aber vor dem Ausspruch der fristlosen Kündigung einer schriftlichen Mahnung per Einschreiben.

Unabhängig davon, ob hier ein Zahlungsverzug oder eine schwere Ver-

tragsverletzung gegeben sind, fehlen eine Fristsetzung zur Behebung

des Mangels sowie eine schriftliche Abmahnung.

Was den etwaigen Zahlungsverzug anbelangt, liegt in dem Anwalts-

schreiben vom 08.11.2004 keine derartige Fristsetzung zur Behebung des Mangels. Vielmehr handelt es sich lediglich um eine Auflistung der offenen Mietzinsen verbunden mit der Aufforderung zur Zahlung bis spätestens zum 22.11.2004. Die gesetzte Frist ist im Übrigen deutlich kürzer als 4 Wochen, und das Schreiben enthält keine Abmahnung.

In der ersten Kündigung vom 29.09.2004 ist ebenfalls keine konkludente Abmahnung zu sehen. Denn die erste Kündigungserklärung ist ausdrücklich nur auf § 111 InsO gestützt worden und enthielt keine Abmahnung wegen des Verzugs mit der Mietzinszahlung.

Die Klägerin hat auch keine Umstände dargelegt, warum die vertraglich vereinbarte Abmahnung hier ausnahmsweise gemäß § 242 BGB entbehrlich sein könnte. Gerade vor dem Hintergrund, dass zwischen den Beteiligten streitig war, wem die Mietzinsansprüche gegen die Beklagte zustanden, wäre eine Abmahnung wichtig gewesen, um der Beklagten die Konsequenzen vor Augen zu führen, sofern sie weiter keine Mietzinszahlungen an die Klägerin leistet, den Mietzins aber auch nicht hinterlegt.

Was den Vertrag vom 23.08.2004 anbelangt, liegt allein in dem Abschluss des Vertrages noch keine grobe Vertragsverletzung im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie dadurch tatsächlich in ihren Rechten aus dem hier streitgegenständlichen Mietvertrag beeinträchtigt worden ist oder wird. Jedenfalls durfte eine fristlose Kündigung ebenfalls erst nach Abmahnung erfolgen, wobei sich

das Erfordernis der Abmahnung nicht nur aus dem Vertrag, sondern auch aus § 543 Abs. 3 BGB ergibt. Es gibt auch insoweit keine Anhalts-

punkte dafür, dass eine Abmahnung nach § 242 BGB entbehrlich sein

könnte.

3. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, soweit es um die Frage der Anwendbarkeit der Gründungstheorie auf die S geht.