Der angegriffene Beschluss wird geändert:
Der Verwaltungsrechtsweg wird für zulässig erklärt.
Die Kostenentscheidung bleibt der verwaltungsgerichtlichen Endentscheidung vorbehalten.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der Zwischenregelung aufgegeben, eine beabsichtigte Vergabe dem Verwaltungsgericht mindestens eine Woche zuvor schriftlich anzuzeigen.
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg zu Unrecht verneint. Nach § 40 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist der Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich in allen öffentlichrechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben.
Im vorliegenden Verfahren, in dem die Antragstellerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession sichergestellt wissen will, dass die Konzession nicht an die Beigeladene vergeben wird, geht es um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Sonderzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit nach den Vergabevorschriften aus dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) greift nicht ein, weil keine Vergabe eines öffentlichen Auftrages nach § 99 Abs. 1 GWB in Rede steht, sondern die Vergabe einer Konzession, für die der Konzessionsnehmer an die Gemeinde ein Entgelt abführt.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich der Rechtsweg nach der Natur des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 (73); Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989 - GmS-OGB 1/88 -, BGHZ 108, 284 (286); Beschluss vom 29. Oktober 1987 - GmS-OGB 1/86 -, BGHZ 102, 280 (283).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist das hier in Rede stehende Rechtsverhältnis öffentlichrechtlicher Natur. Die Antragstellerin bewirbt sich in Konkurrenz zur Beigeladenen darum, mit der Antragsgegnerin den Konzessionsvertrag zum Betrieb und zur Verwaltung zweier der Antragsgegnerin gehörender Parkflächen zu schließen. Es mag vertretbar sein, diesen Vertrag als zivilrechtlich einzustufen, obwohl bei ihm - wie noch zu zeigen sein wird - das allein zivilrechtlich geprägte Pachtelement vollständig hinter die Vertragsteile zurücktritt, die der Sicherstellung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen.
Vgl. dazu die überkommene Sichtweise, dass sogenannte Konzessionsverträge zwischen Kommunen und Versorgungsträgern privatrechtlicher Natur sein sollen, Tettinger, Grundlinien des Konzessionsvertragsrechts, DVBl. 1991, 786 (787 f.).
Auch bei einer zivilrechtlichen Natur des hier in Rede stehenden Konzessionsvertrages folgt daraus aber keineswegs, dass das Vergabeverhältnis ebenfalls zivilrechtlicher Natur ist. Selbst Vergaberechtsverhältnisse im Rahmen des öffentlichen Beschaffungswesens, bei denen es also um die Deckung des Bedarfs der öffentlichen Hand mit Gütern und Dienstleistungen durch privatrechtlichen Erwerb dieser Leistungen geht, werden mit guten Gründen als öffentlichrechtlich qualifiziert.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz - Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl. 2005, 988; OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NVwZ- RR 2006, 223.
Auch wenn der abzuschließende Vertrag als gewöhnlicher zivilrechtlicher Pachtvertrag einzustufen sein sollte, wäre das Handeln der Gemeinde zumindest auch öffentlichrechtlich geprägt. Dann ginge es nämlich um eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung, die im Interesse eines öffentlichen Zwecks erforderlich sein muss (§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein- Westfalen - GO NRW -). Die Antragsgegnerin will sich dann als Verpächterin gewerblicher Immobilien (Parkhaus, Parkgrundstück) betätigen.
Vgl. dazu, dass die Vermietung/Verpachtung von Gewerbeimmobilien durch eine Gemeinde eine wirtschaftliche Betätigung darstellt und dass der öffentliche Zweck der Parkraumbereitstellung eine wirtschaftliche Betätigung erfordern kann, OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, DVBl. 2004, 133 (135).
Der hier in Rede stehende öffentliche Zweck der kommunalen Bereitstellung von Parkraum trägt die wirtschaftliche Betätigung durch Vergabe einer Konzession mittels eines - unterstellt - privatrechtlichen Vertrages. Ungeachtet dessen unterliegt sie dann aber dem öffentlichrechtlichen Regime des Gemeindewirtschaftsrechts der §§ 107 ff. GO NRW. In der Rechtsprechung des Senats ist bereits geklärt, dass das Rechtsverhältnis zwischen der vermietenden Gemeinde und Konkurrenten des Mieters gemeindewirtschaftsrechtlicher und damit öffentlichrechtlicher Natur ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. September 2004 - 15 B 1709/04 -, NVwZ-RR 2005, 198 (199); Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, DVBl. 2004, 133 ff.
Auch das hier betroffene Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde und den sich um den Vertragsabschluss Bewerbenden ist öffentlichrechtlicher Natur. Dafür ist nicht entscheidend, ob - was das Verwaltungsgericht problematisiert hat - allgemein bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags dem privatrechtlichen Vertrag eine öffentlichrechtliche Stufe der Vergabe vorgeschaltet ist. Entscheidend ist hier vielmehr, dass es um den Abschluss eines Konzessionsvertrages geht, mit dem die von der Antragsgegnerin verfolgte öffentliche Aufgabe der Bereitstellung von Parkraum funktional, also allein in ihrer Erfüllung, privatisiert wird. Der Antragsgegnerin geht es bei der hier in Rede stehenden wirtschaftlichen Betätigung nämlich nicht etwa allgemein um die Vermietung oder Verpachtung städtischer Immobilien. Das ergibt sich daraus, dass der beabsichtigte Vertrag dem Pächter den Betrieb der Parkeinrichtungen zur Verpflichtung macht und diesen Betrieb einschließlich der Entgeltregelung gegenüber den Parkraumnutzern detaillierten Vorgaben, Kontrollen und Mitwirkungsbefugnissen der Antragsgegnerin unterwirft. Letztlich wird die Bereitstellung von Parkraum dem zukünftigen Pächter als Betreiber der Parkeinrichtungen übertragen, die Antragsgegnerin entledigt sich aber nicht der Aufgabe kommunaler Parkraumbereitstellung im Sinne einer materiellen Privatisierung, indem sie sich um Bereitstellung von Parkraum nicht mehr kümmerte, sondern dies allein dem - gegebenenfalls durch wirtschaftsfördernde Maßnahmen beeinflussten - freien Markt überließe. Im Rahmen der hier vorliegenden Erfüllungsprivatisierung bleibt die Aufgabe "Bereitstellung von Parkraum" eine von der Antragsgegnerin wahrgenommene Aufgabe, die Tätigkeit der Gemeinde reduziert sich lediglich auf die Regulierung der Aufgabenerfüllung durch Leitung und insbesondere Auswahl des ansonsten selbständigen Kooperationspartners.
Vgl. Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ 2001, 601 (606).
Hier steht mit der Vergabe der Konzession die zentrale Regulierungsaufgabe der Auswahl des die Aufgabe erfüllenden Kooperationspartners in Rede. Diese ist öffentlichrechtlicher Natur. Das Privatrecht stellt keinerlei Maßstäbe auf, die an die Wahrnehmung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft durch die Gemeinde - hier Übertragung der Erfüllung der Aufgabe durch private Dritte im Rahmen funktionaler Privatisierung - zu legen wären. Allenfalls das technische Mittel der Wahrnehmung stellt das Zivilrecht in Form eines Vertrages zur Verfügung. Dies beraubt die Regulierungstätigkeit der Auswahl nicht ihres öffentlichrechtlichen Charakters. Daher unterliegt das Regulierungshandeln der Gemeinde dem öffentlichen Recht.
Vgl. Burgi, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: Verfahren, Vergabekriterien, Rechtsschutz, in: Forschungsstelle für Verwaltungsrechtsmodernisierung und Vergaberecht an der Ruhr-Universität Bochum und Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen, Tagungsband des 6. Düsseldorfer Vergaberechtstages vom 23. Juni 2005, S. 22 ff.; allgemein zum Grundsatz öffentlichrechtlicher Qualifizierung des Handelns von Verwaltungsträgern, wenn das Recht keine gegenteilige Zuweisung vorsieht, Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 2 Rn. 45.
Die getroffene Zwischenregelung,
vgl. zur Zulässigkeit solcher Regelungen Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rn. 29,
ist erforderlich, um zu verhindern, dass der gerichtlichen Entscheidung durch eine kaum noch rückgängig zu machende Vergabe der Boden entzogen wird. Damit verbleibt die Verfahrensherrschaft bei der Justiz, ohne dass aber dem Auftraggeber die Möglichkeit zügiger Vergabe von vorneherein genommen würde.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.