Tenor

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Es wird festgestellt, dass die Besoldung des Klägers in der Zeit vom 18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 verfassungswidrig zu niedrig angesetzt ist.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu 35 %, die Beklagte zu 65 %.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Höhe der dem Kläger während der Zeit einer begrenzten Dienstfähigkeit zustehenden Dienstbezüge gemäß § 72 a Bundesbesoldungsgesetz (BBesG).

Der am 00.0.1964 geborene Kläger ist seit dem 1. Januar 2001 wegen einer internistischen Erkrankung mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 60 schwerbehindert. Er steht als Beamter auf Lebenszeit im Amt eines Oberregierungsrats im Dienst der Beklagten. Seit Juli 2002 war er bei der Wehrbereichsverwaltung (WBV) X als Referent eingesetzt.

Nachdem der sozialmedizinische, personal- und vertrauensärztliche Dienst der WBV X mit ärztlichem Zeugnis vom 11. November 2002 zu dem Ergebnis gekommen war, dass der Kläger damals für täglich sechs Stunden dienstfähig war, setzte die WBV X mit Verfügung vom 18. November 2002 die Arbeitszeit des Klägers mit dessen Einverständnis mit Wirkung von diesem Tage bis auf Weiteres auf täglich sechs (wöchentlich 30) Stunden gemäß § 42 a Bundesbeamtengesetz (BBG) fest. Zugleich wies die WBV X daraufhin, dass gemäß § 6 Abs. 1 BBesG bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit zu kürzen seien und das Dezernat IV 2 entsprechend unterrichtet werde.

In der Folgezeit leistete der Kläger den festgesetzten Dienst von mindestens 30 Stunden; seine Bezüge nach Besoldungsgruppe A 14 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) erhielt er zunächst weiter in voller Höhe.

Das für die Besoldung zuständige Dezernat IV 2 der WBV X erhielt erst Anfang April 2003 von der Herabsetzung der Arbeitszeit des Klägers nach § 42 a BBG Kenntnis. Dementsprechend erhielt der Kläger ab dem 1. Mai 2003 nur noch Dienstbezüge, die im Verhältnis der festgesetzten Arbeitszeit zur regulären Arbeitszeit von damals 38,5 Stunden gekürzt waren.

Unter dem 27. Mai 2003 hörte die WBV X den Kläger zu einer beabsichtigten Rückforderung überzahlter Dienstbezüge in Höhe von 5.139,33 Euro im Hinblick auf den Zeitraum vom 18. November 2002 bis zum 30. April 2003 an. Der Kläger nahm mit Datum vom 12. Juni 2003 hierzu Stellung und führte im Wesentlichen aus: Die Rückforderung sei schon deshalb nicht zulässig, weil eine Kürzung seiner Bezüge gemäß § 72 a BBesG nicht in Betracht komme. Deshalb liege keine Überzahlung vor. Dies ergebe sich schon daraus, da § 72 a BBesG ohne eine ergänzende Besoldungsleistung nach Abs. 2 der Vorschrift verfassungswidrig sei. Insofern sei jede Besoldung unterhalb der Vollbesoldung mit dem Alimentationsprinzip nicht vereinbar, da es nicht sachgerecht sei, ihn mit einem aus freien Stücken teilzeitbeschäftigten Beamten gleichzusetzen. Weiterhin sei die beabsichtigte Rückforderung im Hinblick darauf rechtswidrig, dass er insofern entreichert sei, da er die ihm bezahlten Bezüge im Rahmen der allgemeinen Lebensführung verbraucht habe; weiterhin sei für ihn auch das Fehlen des rechtlichen Grundes für den zuviel gezahlten Betrag nicht offensichtlich gewesen.

Zugleich stellte der Kläger in diesem Schreiben den Antrag, ihm auch ab dem 1. Mai 2003 seine Dienstbezüge in ungekürzter Höhe zu zahlen.

Mit Bescheid vom 25. Juni 2003 lehnte die WBV X diesen Antrag ab (Ziffer 1). Weiterhin forderte sie für die Zeit vom 18. November 2002 bis zum 30. April 2003 ohne Rechtsgrund gezahlte Bezüge in Höhe von 5.139,33 Euro Brutto vom Kläger zurück (Ziffer 2) und räumte ihm hierfür ab dem 1. August 2003 monatliche Rückzahlungsraten von 200 Euro ein (Ziffer 3). Zur Begründung führte sie zu Ziffer 1 im Wesentlichen aus: Entsprechend der Reduzierung seiner wöchentlichen Arbeitszeit auf 30 Stunden ab dem 18. November 2002 seien seine Dienstbezüge gemäß § 72 a i.V.m. § 6 BBesG im Verhältnis seiner Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit zu kürzen gewesen. § 72 a BBesG sei rechtmäßig angewandt worden; der Gesetzgeber habe von seinem Recht, die Gewährung eines nicht ruhegehaltsfähigen Zuschlages gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG durch Rechtsverordnung zu regeln, keinen Gebrauch gemacht. Zudem begründete die WBV West die Rückforderung ausführlich.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2003 rechnete die WBV X die Rückforderungssumme von 5.139,33 Euro nach den §§ 387 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) gegen die laufenden Bezüge des Klägers ab 1. August 2003 in monatlichen Raten in Höhe von 200 Euro auf.

Der Kläger erhob gegen den Bescheid vom 25. Juni 2003 unter dem 30. Juni 2003 Widerspruch und führte zur Begründung mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 4. August 2003 aus: Da bisher keine Rechtsverordnung gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG erlassen worden sei, werde der Kläger besoldungsmäßig wie ein teilzeitbeschäftigter Beamter behandelt; ein solcher sei er jedoch nicht, da er die volle ihm mögliche Dienstleistung erbringe. Dies sei im Hinblick auf Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz (GG) nicht verfassungskonform. Wenn die Regelung in § 72 a BBesG bei fehlender Ausgleichsregelung nach Abs. 2 als verfassungswidrig anzusehen sei, stehe dem teildienstfähigen Beamten die volle Besoldung zu. Die Rückforderung sei schon deshalb unzulässig, weil der Kläger im Sinne von § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB entreichert sei. Weiterhin sei im Wege der Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 BBesG von der Rückforderung abzusehen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 2003, dem Kläger am 16. Oktober 2003 zugestellt, verringerte die WBV X die Höhe der monatlichen Tilgungsraten ab dem 1. November 2003 auf 150 Euro monatlich und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Dies begründete sie im Hinblick auf die Ablehnung der Zahlung ungekürzter Bezüge ab dem 1. Mai 2003 damit, dass die dem Kläger gezahlten Bezüge dem geltenden Besoldungsrecht entsprächen und ihr als Verwaltungsbehörde allein die Ausführung der Gesetze obliege, weshalb sie weder die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in § 72 a BBesG zu prüfen habe, noch über den Erlass einer Rechtsverordnung gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG entscheiden könne. Daneben begründete sie ausführlich, warum der Widerspruch gegen die Rückforderung zurückzuweisen sei.

Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers betrug ab dem 1. August 2004 wöchentlich 34 Stunden und ab dem 1. Juli 2005 wöchentlich 37 Stunden. Ab dem 1. Januar 2006 erbrachte der Kläger wieder die volle regelmäßige Arbeitszeit.

Die Beklagte hatte von den Bezügen des Klägers schon ab August 2003 fortlaufend monatliche Raten, zunächst von 200 Euro monatlich, ab dem 1. November 2003 von 150 Euro monatlich, einbehalten. Die Einbehaltung endete mit der Gehaltszahlung für den Monat März 2006.

Der Kläger hat schon am 14. November 2003 Klage erhoben, mit der er sich zunächst sowohl gegen die Rückforderung gewandt als auch die Fortzahlung ungekürzter Bezüge weiterverfolgt hat. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Die auf den Kläger angewendete Regelung in § 72 a Abs. 1 BBesG sei bei derzeit fehlender Rechtsverordnung nach Abs. 2 der Vorschrift auch deswegen verfassungswidrig, weil unberücksichtigt bleibe, dass Versorgungsempfänger den Versorgungsfreibetrag beanspruchen können und für sie mit dem Eintritt in den Ruhestand der erhöhte Beihilfesatz von 70 % gelte. Zudem entstünden dem Kläger auf Grund seiner fortbestehenden Dienstverpflichtung im Rahmen des ihm Möglichen durch die Dienstleistung, anders als Ruhestandsbeamten, auch noch Kosten. Weil § 72 a BBesG verfassungswidrig sei, sei die Vorschrift nichtig und es sei deshalb subsidiär auf die §§ 19 ff. BBesG - also die Vollbesoldung - abzustellen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Klage zurückgenommen, soweit sie sich gegen Ziffer 2 des Bescheides vom 25. Juni 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2003 - also gegen die Rückforderung von 5.139,33 Euro - richtete. Zugleich hat er sein Begehren im Übrigen dahingehend geändert, dass es ihm nunmehr für den gesamten Zeitraum um die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der gekürzten Bezüge geht.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die ihm in der Zeit vom 18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 gezahlte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie im Wesentlichen auf den Widerspruchsbescheid Bezug.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 3. März 2006 gemäß § 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO).

Die Änderung des Klagebegehrens insofern, dass nunmehr nicht Verurteilung zur Zahlung ungekürzter Bezüge sondern die Feststellung der verfassungswidrig zu niedrigen Besoldung beantragt wird, ist unabhängig von § 91 VwGO zulässig, da es sich nicht um eine Klageänderung im Sinne dieser Vorschrift handelt. Der Übergang vom angekündigten Leistungsantrag zum gestellten Feststellungsantrag gilt nicht als Klageänderung, weil es sich um eine Beschränkung des Klageantrags in der Hauptsache ohne Änderung des Klagegrundes im Sinne von § 173 VwGO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO handelt,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., 2003, § 91 Rn. 9.

Die Klage ist in der geänderten Fassung im verbleibenden Umfang zulässig und begründet.

Sie ist insbesondere zulässig. Das Begehren ist als Feststellungsklage statthaft, da ein Anspruch auf höhere Besoldung, der darauf gestützt wird, dass die gesetzlich vorgesehene Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen sei, im Wege der Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO verfolgt werden kann. Zahlungsansprüche entstehen erst dadurch, dass der Gesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt. Hieraus ergibt sich auch das berechtigte Interesse des Klägers im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO an der begehrten Feststellung, da dem Beamten - hier dem Kläger - auf diese Weise die Möglichkeit erhalten wird, von einem künftigen Erlass einer bisher nicht ergangenen Verordnung gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG zu profitieren.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1/04 -, DVBl. 2005, 1520 ff.

Die Klage ist auch begründet. Die Besoldung des Klägers war in der Zeit vom 18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 verfassungswidrig zu niedrig angesetzt.

Die gemäß § 72 a Abs. 1 BBesG i. V. m. § 6 Abs. 1 BBesG entsprechend dem Verhältnis der von ihm erbrachten Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit gekürzte Besoldung verstieß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Dies ergibt sich daraus, dass er den in § 72 a Abs. 2 BBesG vorgesehenen nicht ruhegehaltsfähigen Zuschlag nicht erhalten kann, weil die Bundesregierung die hierfür vorausgesetzte Verordnung nicht erlassen hat.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit dem o.g. Urteil entschieden, dass die gemäß §§ 72 a Abs. 1, 6 Abs. 1 BBesG gekürzte Besoldung bei Teildienstfähigkeit den Gleichheitssatz verletzt, soweit kein Zuschlag zu der gekürzten Besoldung gemäß einer aufgrund von § 72 a Abs. 2 BBesG erlassenen Verordnung der Bundes- oder Landesregierungen gezahlt wird. Der Erlass einer solchen Verordnung stehe bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift nicht im Ermessen der Regierungen, sondern die jeweilige Regierung sei aus Gleichheitsgründen gemäß Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet, diese Verordnung zu erlassen. Andernfalls liege bei denjenigen Beamten, die nach § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG gekürzte Dienstbezüge in Höhe des Ruhegehaltes beziehen, das ihnen bei Versetzung in den Ruhestand gewährt würde, eine verfassungswidrige Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem ohne rechtfertigenden Grund im Vergleich mit Beamten vor, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden. Zugleich liege eine nicht gerechtfertigte Gleichbehandlung von wesentlich ungleichen Sachverhalten im Vergleich mit den teilzeitbeschäftigten Beamten vor, da die begrenzt dienstfähigen Beamten anders als die Teilzeitbeschäftigten ihre gesamte Arbeitskraft einbringen und dadurch dem gesetzlich verankerten Leitbild des sich voll der Dienstleistung widmenden Beamten erheblich näher stünden als die Teilzeitbeschäftigten. Weil der als zwingend auszulegende § 72 a Abs. 2 BBesG den Erlass einer Verordnung vorsehe, die einen Art. 3 GG genügenden Zuschlag regele, hält das BVerwG nicht § 72 a BBesG für verfassungswidrig, sondern sieht den Verfassungsverstoß allein im Untätigbleiben des Verordnungsgebers. Aus diesem Grunde hat es - anders als das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg in seinem Beschluss vom 9. November 2004

- 5 LC 415/03 -, NdsRpfl 2005, 125 ff. und Juris -

keinen Grund gesehen, das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur Entscheidung vorzulegen. Zu den weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Bezug genommen.

Vgl. BVerwG, a. a. O.

Das Gericht schließt sich der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts an.

Die dem Kläger in der Zeit vom 18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 gewährte gekürzte Besoldung verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die Verordnung gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG von der Bundesregierung nicht erlassen worden und dem Kläger deshalb kein entsprechender Zuschlag zu seinen gekürzten Bezügen gezahlt worden ist. Dadurch wird der Kläger, der anfangs ca. 78 % seiner vorherigen Bruttobezüge - und später mehr - erhalten hat, zwar nicht mit Ruhestandsbeamten sachwidrig gleichbehandelt, da sein fiktives Ruhegehalt damals bei 48,99 % seiner Dienstbezüge gelegen hätte. Er wird jedoch mit im gleichen Umfang teilzeitbeschäftigten Beamten ohne sachlichen Grund gleichbehandelt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 155 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Kläger die Kosten im Hinblick auf den zurückgenommenen Teil des Klagebegehrens zu tragen hatte, im Übrigen jedoch obsiegt hat. Vom gesamten Begehren (zum Wert vgl. unten) ist der Kläger etwa im Hinblick auf 35 % unterlegen und hat insofern die Kosten zu tragen. Im Übrigen gehen die Kosten zulasten der Beklagten.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.