LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 02.02.2006 - L 16 KR 253/04
Fundstelle
openJur 2011, 41562
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. S 6 RA 113/03
  • nachfolgend: Az. B 12 KR 15/06 R
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10. September 2004 geändert und die Klage betreffend die Statusfeststellung für die Beigeladenen C und G abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen. Der Streitwert wird auf 6.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist im Rahmen von Statusprüfungsverfahren gemäß § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) streitig, ob für die Klägerin tätige Telefoninterviewer - in der Berufung ist das Verfahren auf die Beigeladenen O C und Q G beschränkt und bzgl. der übrigen Mitarbeiter der Klägerin ein Unterwerfungsvergleich geschlossen worden - versicherungs- und beitragspflichtig beschäftigt waren.

Die Klägerin ist ein Dienstleistungsunternehmen, das Interviewaufträge für Markt- und Sozialforschungsunternehmen wie die Fa. g Gesellschaft für Sozialforschung und statistische Analyse mbH in E (im Folgenden: g) durchführt. Ihren Auftraggebern vermittelt die Klägerin entsprechend dem jeweils von diesen für den konkreten Einzelfall vorgegebenen Anforderungsprofil Studenten, Schüler, Rentner bzw. Pensionäre und Hausfrauen als Telefoninterviewer. Diese werden u. a. in den Bereichen Marketingforschung, Verbraucheranalysen, Kundenzufriedenheitsforschung, Werbeforschung, Werbekontrollen, Markt- und Werbetests, Handelsbefragungen, Mitarbeiterbefragungen, Standortanalysen, Imageforschungen und -analysen, Sozialforschung, statische Analysen wie Mediaforschung und Erforschung von Kauf- und Informationsverhalten eingesetzt. Art, Inhalt und Umfang der Befragungen werden ebenso wie die Fragestellungen selbst und die einzusetzenden Arbeitsmittel von dem jeweiligen Auftraggeber der Klägerin - methodisch bedingt, da bei Abweichungen keine repräsentativen und damit verwertbaren Daten erhoben würden - bis ins letzte Detail vorgegeben. Diese kontrollieren auch die Arbeitsergebnisse (z. B. durch heimliches Zuschalten in Gespräche zwischen dem Interviewer und dem zu Interviewenden oder durch Plausibilitätskontrollen). Sofern eine Befragung durch Telefoninterviews durchzuführen ist - dies stellt das Haupttätigkeitsfeld dar -, erfolgt die Telefonanwahl und die Zuweisung an den jeweiligen Befrager, ebenfalls zwingend methodisch bedingt, computergestützt automatisch nach dem Zufallsprinzip, d. h. die Auswahl, wer interviewt wird, trifft der Computer. Die von dem Befrager erfassten Daten sind unmittelbar in einen Großrechner des Auftraggebers einzugeben. Die Eingaben setzen eine entsprechende mehrstündige - unbezahlte - Schulung (Bedienen des PC, Kennenlernen der Software, Kommunikationstechniken) durch den jeweiligen Auftraggeber der Klägerin und die Kenntnis eines Zugangspasswortes voraus.

Unter anderem war die Beigeladene zu 1., die damalige Auszubildende O C, vom 16.05.2001 bis zum 30.04.2002 und ist der Student der Rechtswissenschaften Q G, der Beigeladene zu 2., seit dem 21.01.2002 für die Klägerin tätig. Ihren Einsätzen lag bzw. liegt - wie bei allen anderen Telefoninterviewern - ein sog. "Freier-Mitarbeiter-Vertrag" zugrunde, der lediglich bezüglich des Beginns des Vertragsverhältnisses und der persönlichen Daten der jeweiligen Mitarbeiter individuelle Eintragungen aufweist. Unter anderem enthält der Vertrag folgende Regelungen:

"Präambel Der Freie Mitarbeiter verfügt über besondere Kenntnisse und Erfahrungen bei der Durchführung von Meinungsbefragungen und Datenerhebungen, insbesondere im Rahmen von Telefon-Interviews. Die Parteien sind sich bewusst, dass die beabsichtigte Tätigkeit möglicherweise auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses durchgeführt werden könnte. In Übereinstimmung mit den tatsächlichen Verhältnissen haben die Parteien jedoch bewusst davon keinen Gebrauch gemacht, damit der Freie Mitarbeiter auch anderen Tätigkeiten für weitere Auftraggeber uneingeschränkt nachgehen und Ort, Zeit und Ablauf seiner Tätigkeit als selbständiger Unternehmer weitestgehend selbst frei bestimmen kann.

§ 1 Vertragsgegenstand Abs. 1: Der Freie Mitarbeiter übernimmt ab dem. für omnifon die Durchführung von Datenerhebungen für diverse Auftraggeber. Abs. 2: Die einzelnen Spezifikationen der Aufgabenstellung gemäß vorstehendem Abs. 1 nach Art, Ziel und Umfang ergeben sich aus den Festlegungen der jeweiligen Auftraggeber, für die omnifon als Dienstleister tätig wird. Die Festlegungen werden dem Freien Mitarbeiter jeweils vor Auftragsdurchführung im Rahmen von Einzelbefragungsaufträgen rechtzeitig mitgeteilt. Abs. 3: Omnifon ist nicht verpflichtet, den Freien Mitarbeiter mit einem Mindestumfang von Aufgaben gemäß Abs. 1 zu beauftragen; umgekehrt ist der Freie Mitarbeiter nicht verpflichtet, ihm von omnifon angetragene Befragungsaufträge zu übernehmen.

§ 2 Weisungsfreiheit Abs.1: Der Freie Mitarbeiter unterliegt bei der Durchführung der von ihm übernommenen Aufgaben gem. § 1 keinen Weisungen von omnifon. Abs. 2: Nicht als Weisungen im vorstehenden Sinne gelten jedoch die gegenüber omnifon von deren jeweiligen Auftraggebern vereinbarten Vertragsbedingungen und Vertragsinhalte, die auch von dem Freien Mitarbeiter als selbständiger Subunternehmer beachtet und umgesetzt werden müssen. Abs. 3: Die Auftragsbedingungen der jeweiligen Auftraggeber von omnifon bestimmen grundsätzlich den zeitlichen Rahmen für die Durchführung der Interviews sowie den Ort für die Bereitstellung der technischen Ausrüstung (z. B. bei computergestützten Telefon-Interviews).

§ 3 Allgemeine Vertragsdurchführung Abs. 1: Der Freie-Mitarbeiter-Vertrag ist auf Seiten von omnifon im Hinblick auf die fachliche und persönliche Qualifikation des Freien Mitarbeiters abgeschlossen worden. Der Freie Mitarbeiter wird daher für eine evtl. Unterbeauftragung eigener Mitarbeiter für die Erfüllung der Verpflichtungen aus diesem Vertrag die vorherige schriftliche Zustimmung von omnifon einholen, die diese bei entsprechender Qualifikation nichtunbillig verweigern wird. Abs. 2: Omnifon wird den Freien Mitarbeiter - soweit erforderlich - rechtzeitig über die für seine Tätigkeit relevanten Gegebenheiten informieren, Hintergrundinformationen mitteilen und ggfls. erforderliche Unterlagen übergeben. Abs. 4: Der jeweilige Ort oder das Gebiet der Vertragserfüllung wird dem Freien Mitarbeiter entsprechend den Vorgaben der Auftraggeber von omnifon rechtzeitig mitgeteilt. Im Regelfall werden von diesen Auftraggebern auch die erforderlichen technischen Arbeitsmittel zur Durchführung der vereinbarten Tätigkeit überlassen.

§ 4 Vergütung/Rechnungsstellung Abs. 1: Als Entgelt wird bei ordnungsgemäßer Durchführung der Datenerhebung ein Stundenhonorar von DM 15,00 vereinbart, ggfls. zzgl. der jeweiligen gesetzlichen Umsatzsteuer. Abs. 2: Das Honorar wird gegen Rechnungsstellung nach Prüfung durch omnifon gezahlt. Damit sind alle Ansprüche des Freien Mitarbeiters vollständig abgegolten. Entstehende Kosten trägt der Freie Mitarbeiter selbst. Abs. 3: Die Abführung von Steuern und Abgaben aus seiner Tätigkeit, insbesondere von ertrags- und umsatzabhängigen Steuern, ist ausschließlich Angelegenheit des Freien Mitarbeiters.

§ 5 Haftung Der Freie Mitarbeiter haftet nach den gesetzlichen Bestimmungen nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, wobei - soweit gesetzlich zulässig - die Haftung der Höhe nach begrenzt ist bis zu einem Betrag von DM 1.000,00 je Schadensfall. Der Ersatz von Folgeschäden (insbesondere der Ersatz von entgangenem Gewinn und Schäden aus Betriebsunterbrechungen von omnifon oder deren Auftraggebern) sind jedoch ausgeschlossen.

§ 6 Sozialversicherung/Informationspflichten Abs. 1: Nach eigenem Bekunden des Freien Mitarbeiters gegenüber omnifon hat er den Status eines selbständigen Unternehmers und ist damit nicht sozialversicherungspflichtig. Abs. 2: Auf Verlangen von omnifon ist der Freie Mitarbeiter gehalten, Informationen über alle Details zu erteilen, die für die Feststellung selbständiger Tätigkeit und die Widerlegung der Vermutung einer Scheinselbständigkeit relevant werden können. Auf Verlangen von omnifon sind diese Auskünfte durch Unterlagen zu belegen. Abs. 5: Der Freie Mitarbeiter erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden, dass zur Klärung von Zweifelsfragen und beidseitigen Absicherung omnifon im Rahmen dieses Vertrages ein Statusverfahren nach § 7a Abs. 5 SGB IV einleiten kann. Er bevollmächtigt omnifon insoweit ausdrücklich, für ihn als Vertreter im Rahmen dieses Verfahrens die erforderlichen Erklärungen abzugeben. Omnifon wird im übrigen - soweit möglich - den Freien Mitarbeiter im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Klärung unterstützen. Abs. 6: Sollte nach Abs. 5 auf ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis erkannt werden, so hat omnifon das Recht zur außerordentlichen Kündigung dieses Vertrages aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist.

§ 8 Vertragsdauer Abs. 1: Das Vertragsverhältnis beginnt am ... Abs. 2: Dieser Vertrag kann mit einer Frist von 14 Tagen zum Monatsende gekündigt werden. Abs. 3: Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist bleibt unberührt; sie kann nur innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der den wichtigen Grund darstellenden Umständen erfolgen.

Die Beigeladenen zu 1. und 2. wurden ausschließlich für g in deren Betriebsräumen in E eingesetzt, wobei g sämtliche Arbeitsmittel - PC, Software, Headset, Zentralrechner, Telefon - zur Verfügung stellte; diese waren zwingend einzusetzen. Darüber hinaus mussten die Beigeladenen zu 1. und 2. keine eigenen Arbeitsmittel einbringen. G verfügt an seinen beiden Betriebsstätten in Berlin und E über insgesamt 250 Interviewerplätze, seit Jahren aber nicht über einen eigenen Interviewerstab. Die Firma wird ihrerseits im Auftrag Dritter tätig, die zum Teil in großem Umfang Vorgaben bezüglich des Inhalts, zeitlichen Umfangs und der Zielgruppe der Datenerhebung, der zu erhebenden Fallzahl, der einzusetzenden Methode, etc. machen. Im Übrigen stimmt g die Einzelheiten des Auftrags unter wissenschaftlichen und wirtschaftlichen Aspekten mit den Dritten ab. Aus der Art des Auftrages ergibt sich auch das Anforderungsprofil für die einzusetzenden Telefoninterviewer, wie: deutsche Muttersprache, mindestens Fachoberschulabschluss, Fähigkeit zu flüssigem und sinngebendem Lesen und angemessenem Formulieren, einschlägige Interviewerfahrung. Für die einzelnen Aufträge fordert g von der Klägerin für bestimmte Zeiträume eine festgelegte Anzahl von Telefoninterviewern an, entsprechend dem jeweils festgelegten Anforderungsprofil, teilweise unter namentlicher Benennung bestimmter Telefoninterviewer, die sich in der Vergangenheit bei Aufträgen bewährt haben. Zum Teil lehnt g auch Interviewer ab, die ihr bei der Durchführung von Aufträgen bereits negativ aufgefallen sind.

Vor ihrem ersten Einsatz für die Klägerin nahmen die Beigeladenen zu 1. und 2. an einer - unbezahlten - mehrstündigen Schulung durch Mitarbeiter von g teil. Sie wurden u. a. in die Bedienung der Software eingeführt und erhielten Grundkenntnisse der Telefonkommunikation vermittelt. Über Branchenkenntnisse oder einschlägige Vorerfahrungen verfügten beide nicht. Das Vorstellungsgespräch führte der Beigeladene zu 2. mit einem Mitarbeiter von g. Einsatztermine, angepasst an ihre sonstigen persönlichen bzw. durch Ausbildung und Studium bedingten Verpflichtungen, sprachen die Beigeladenen zu 1. und 2. jeweils für die Folgewoche telefonisch mit der Klägerin ab. Die Auswahl und Vereinbarung bestimmter Wochentage, an denen gearbeitet werden sollte, richtete sich seitens der Klägerin ausschließlich danach, ob bereits genügend Mitarbeiter für den Termin zur Verfügung standen, die zeitlich früher angerufen hatten. Nach Vorstellung der Klägerin sollten die Beigeladenen zu 1. und 2. zwei bis drei Mal pro Woche tätig werden. Häufigere Einsätze, auch wenn z. B. während der Semesterferien freie Kapazitäten in größerem Umfang bei den Beigeladenen zur Verfügung standen, ermöglichte die Klägerin nicht. Die Beigeladenen zu 1. und 2. wussten zum Zeitpunkt der Terminabsprache lediglich, dass sie zu bestimmten Zeiten in den Räumlichkeiten von g eingesetzt werden würden, nicht aber, um welche Aufträge es sich handelte. Dies erfuhren sie über die für die unmittelbare Ausführung der Tätigkeit notwendigen Informationen hinaus zum Teil gar nicht, zum Teil erteilten Mitarbeiter von g die Informationen unmittelbar vor Beginn der Tätigkeit an dem jeweiligen Arbeitstag selbst. Die Beigeladenen zu 1. und 2. lehnten in keinem einzigen Fall Aufträge ab noch taten dies andere Telefoninterviewer in ihrem Beisein. Dies galt auch dann, wenn einzelne Aufträge sie langweilten, weil sich die Inhalte wiederholten. Es kam allenfalls zu einem Murren untereinander. Einen Ersatz im Falle der eigenen Verhinderung stellten die Beigeladenen zu 1. und 2. nicht. Der Kontakt der Telefoninterviewer zur Klägerin beschränkte sich auf die telefonischen Absprachen der nächsten Einsatztermine. Bezahlt wurden die Beigeladenen zu 1. und 2. ausschließlich entsprechend dem zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit, ohne dass ein bestimmter Erfolg einbezogen wurde, mit einem Stundenlohn von 15,00 DM pro Stunde, wobei minutengenau abgerechnet wurde. Die Interviewer mussten sich - auch zur Erfassung der genauen Arbeitszeiten - zu Beginn der Tätigkeit oder nach Pausen, für die keine Bezahlung erfolgte und die nach Belieben eingelegt werden konnten, bei g einloggen bzw. entsprechend bei Beendigung der Tätigkeit ausloggen. Die von den Beigeladenen zu 1. und 2. an die Klägerin gestellten Rechnungen ( ..."berechne ich für x Std. im Monat y insgesamt z DM/EUR ..., zahlbar innerhalb von 4 Wochen") bereitete g detailliert, versehen mit Namen und Anschrift des jeweiligen Mitarbeiters und einer computergestützt erstellten Liste der Arbeitszeiten vor. Die Rechnungen mussten die Beigeladenen zu 1. und 2. nur noch unterschreiben und bei g abgeben, die sie an die Klägerin weiterreichte. Fahrkostenerstattung, Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall erhielten die Telefoninterviewer nicht.

Im November, Dezember 2001 und Februar 2002 beantragte die Klägerin, ebenso wie eine Vielzahl ihrer Mitarbeiter in Einzelanträgen, die Feststellung des sozialversicherungspflichtigen Status bestimmter, für sie tätig gewordener Telefoninterviewer. Die Beigeladenen zu 1. und 2. machten übereinstimmend (zum Teil formularmäßig durch Ankreuzen) folgende Angaben: Sie seien vor der jetzigen Tätigkeit für die Klägerin nicht als deren Arbeitnehmer tätig gewesen; ihr Unternehmen führten sie nicht in der Rechtsform einer Gesellschaft; sie beschäftigten nicht mindestens einen Arbeitnehmer mit einem monatlichen Arbeitsentgelt von mehr als 630,- DM; sie arbeiteten nicht am Betriebssitz ihres Auftraggebers; sie hätten keine regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeiten einzuhalten; ihnen würden hinsichtlich der Ausführung (Art und Weise) ihrer Tätigkeit keine Weisungen erteilt; ihr Auftraggeber - die Klägerin - könne ihr Einsatzgebiet nicht ohne ihre Zustimmung verändern; die Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften durch sie hänge nicht von der Zustimmung der Klägerin ab. Ergänzend führte der Beigeladene zu 2. schriftsätzlich aus, dass er im Rahmen des freien Mitarbeitervertrages seine Arbeitszeit frei bestimmen könne und bezüglich der Interviews keinen Weisungen der Klägerin unterliege. Er könne Interviews zu bestimmten, ihm nicht genehmen Themen ablehnen. Im Übrigen könne er aufgrund seines Studiums maximal 10 Stunden pro Woche arbeiten. Seine Rechnungen an die Klägerin betrügen weniger als 300,- Euro pro Monat. Die Beigeladene zu 1. gab ergänzend an, dass sie die Tätigkeit für die Klägerin am 16.05.2001 als freiberufliche Kraft aufgenommen habe, dies in dem Glauben, dass es sich um eine Beschäftigung mit geringfügigem Einkommen handele. Bereits am 13.11.2001 habe ihre Tätigkeit für die Klägerin geendet. Sie habe die Arbeit aufgenommen, um das Schulgeld für ihre Ausbildung zur Ergotherapeutin finanzieren zu können. Ihrer Auffassung nach habe keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorgelegen.

Nach Anhörung der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. und 2. stellte die Beklagte mit Bescheiden vom 27.01.2003 gegenüber der Klägerin und - ebenfalls unter dem 27.01.2003 - gegenüber den Beigeladenen fest, dass diese im Rahmen eines abhängigen und damit im Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses tätig würden. Aus dem "Freien-Mitarbeiter-Vertrag" für die Zusammenarbeit mit den Interviewern gehe hervor, dass die Mitarbeiter in Bezug auf den Ort und die Art und Weise der Tätigkeit in die Betriebsabläufe der Klägerin eingebunden seien. Sie unterlägen hinsichtlich Zeit, Dauer, Art und Ort der Arbeitsausführung deren Direktionsrecht, auch wenn der Einsatz selbst entsprechend den Vorgaben der Klägerin bei Dritten - hier g - erfolge. Obwohl die Mitarbeiter angegeben hätten, ihre Arbeitszeit frei gestalten zu können, seien sie in der Disposition ihrer Arbeitszeit keineswegs frei; denn es bestehe eine tatsächliche Verpflichtung, die ihnen übertragenen Aufgaben zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuführen. Umfragen erfolgten in der Regel täglich in der Zeit zwischen 17.00 Uhr und 21.00 Uhr. Eigene Entscheidungen könnten die Interviewer bezüglich des Interviewinhalts nicht treffen. Vielmehr seien ihnen die zu stellenden Fragen vorgegeben. Auch könnten sie die Interviewteilnehmer nicht frei wählen. Die Mitarbeiter erhielten eine nach Dauer der Arbeitsleistung bemessene Vergütung. Die Höhe des Stundenhonorars sei im Vertrag festgehalten. Eine freie Preisgestaltung sei nicht möglich. Darüber hinaus sei das Vorliegen eines für die selbständige Tätigkeit typischen unternehmerischen Risikos zu verneinen, weil die Telefoninterviewer weder eigenes Kapital noch eigene Betriebsmittel einsetzen müssten. Bei Erzielung geringerer Umsätze bestehe keine Gefahr des Verlustes.

Mit den dagegen gerichteten Widersprüchen machten sowohl die Klägerin als auch die betroffenen Mitarbeiter in ihren jeweils einzeln geführten Verfahren geltend, es liege kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor. Eine Einbindung der Telefoninterviewer finde weder in ihren, der Klägerin, Betrieb noch in denjenigen ihres Auftraggebers statt. Auch beziehe sich die Vergütung für die Tätigkeit der Telefoninterviewer jeweils auf einen Einzelauftrag, bilde nicht die Existenzgrundlage der Mitarbeiter und sei für diese mit einem unternehmereigentümlichen finanziellen Risiko verbunden. Sie seien auch bezüglich des Umfangs ihrer Tätigkeit frei. Bei der Durchführung des jeweiligen Auftrages seien sie sachlich nur insoweit gebunden, als dies nach der Natur des Auftrags unerlässlich sei. Insofern erfüllten die Mitarbeiter alle Kriterien, die das Bundessozialgericht (BSG) in seinem Urteil vom 14.11.1974 (Az.: 8 RU 276/73 - Urteilssammlung für die gesetzliche Krankenversicherung (USK) 74145) festgelegt habe. Dass die Fragen im Rahmen eines Interviews vorgegeben seien, spreche nicht gegen den Status als freier Mitarbeiter. Es sei nicht unüblich, dass Selbständigen je nach den Umständen des Einzelfalls bis in alle Einzelheiten ein zu lieferndes Werk vorgeschrieben werde. Die Vorgabe von Fragen, des Einsatzortes und der Arbeitsmittel sei vielmehr methodisch bedingt. Nur bei der Festlegung einheitlicher Richtlinien und entsprechend zentral vorgegebener Fragen ließen sich verlässliche und statistisch einwandfrei verwertbare Ergebnisse erzielen. Die zentrale Erfassung der Daten auf einem Großrechner sichere deren sofortige Umsetzung und Verwertung, wobei der Auftraggeber erforderlichenfalls bereits während der durchgeführten Befragung einzelne Fragen inhaltlich ändern oder ergänzen könne, sofern dies zur Erzielung repräsentativer Ergebnisse erforderlich erscheine. Aus diesem Grund bevorzugten die Markt- und Meinungsforschungsinstitute die Durchführung der Interviews auf eigenen Anlagen. Zwar wäre rein technisch auch eine dezentrale Befragung durch häusliche Telefonanlagen und PC der Interviewer möglich, dies erfordere jedoch einen unangemessen hohen Investitionsaufwand, weil diese PC online mit dem Zentralrechner des jeweiligen Auftraggebers verbunden sein müssten. Ferner müssten zusätzlich Vorkehrungen in den privaten PC der Interviewer gegen unerlaubten Datenzugriff Dritter getroffen werden, weshalb derartige Versuche einer dezentralen Datenerfassung nach Versuchen insbesondere in Schweden in den 80-er Jahren nicht mehr weiterverfolgt worden seien.

Die vom BSG im Jahre 1974 aufgestellten Kriterien für die Beurteilung der Interviewertätigkeit als selbständige Tätigkeit seien ihrem wesentlichen Inhalt nach unverändert anwendbar. Sie bedürften lediglich der Anpassung an die geänderten gesellschaftlichen und technischen Verhältnisse, insbesondere in Bezug auf das Kommunikationsverhalten der Bevölkerung und deren Verbrauchergewohnheiten. Demgemäß habe auch in Deutschland, ebenso wie in den anderen westlichen Gesellschaften, insbesondere im Laufe der 90-er Jahre der Trend zu Telefoninterviews deutlich zugenommen.

Die Widersprüche der Klägerin sowie der beiden Mitarbeiter C und G wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 16.05.2003 als unbegründet zurück. Dabei stellte die Beklagte ergänzend darauf ab, dass sich die dem BSG-Urteil aus dem Jahre 1974 zugrunde liegenden Verhältnisse gravierend geändert hätten und das Ergebnis nicht auf aktuelle Verhältnisse übertragbar sei.

Bereits in Statusverfahren anderer Mitarbeiter hat die Klägerin am 18.01.2002 Klage zum Sozialgericht Berlin erhoben, die dieses an das Sozialgericht Köln verwiesen hat, sowie am 12.06.2003 - unmittelbar - bei dem Sozialgericht Köln. Mit Beschluss vom 04.08.2003 hat das Sozialgericht die Rechtsstreitigkeiten zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Zur Begründung der Klage hat sich die Klägerin im Wesentlichen auf ihren bisherigen Vortrag bezogen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 19.07.2001 und 27.01.2003 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 17.12.2001 und 16.05.2003 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie sich auf die angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend vorgetragen, das Risiko der Einkommenserzielung sei von dem für einen selbständigen Beruf typischen Unternehmerrisiko zu unterscheiden. Darunter sei der Einsatz eigenen Kapitals zu verstehen, der auch mit der Gefahr eines Verlustes verbunden sei. Ein eigener Kapitaleinsatz durch die Telefoninterviewer sei jedoch nicht ersichtlich. Das Unternehmerrisiko sei ein wichtiges Indiz für die Frage, ob eine selbständige Tätigkeit vorliege. Auch seien die Telefoninterviewer funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig gewesen. Es habe nur theoretisch die Möglichkeit bestanden, dass die Telefoninterviewer ihre Arbeitsleistung nicht persönlich erbringen. Vielmehr sei die persönliche Arbeitserbringung der Regelfall gewesen. Für eine Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers, die der Klägerin zuzurechnen sei, spreche schließlich, dass es sich um eher untergeordnete Arbeiten als um gehobenere Tätigkeiten handele.

Mit Urteil vom 10.09.2004 hat das Sozialgericht die Bescheide vom 19.07.2001 und 27.01.2003 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 17.12.2001 und 16.05.2003 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, eine abhängige Beschäftigung der Telefoninterviewer liege nicht vor. Vertraglich sei diesen im Verhältnis zur Klägerin freigestellt, ob sie einen Auftrag annehmen wollten und ob sie diesen im Fall der Annahme selbst oder durch einen Mitarbeiter ausführten. Dass sich die Klägerin vertraglich ein Zustimmungsrecht vorbehalten habe, diene lediglich der Qualitätssicherung. Aus den Vorgaben zu Ort, Zeit und Art und Weise der Aufgabenerfüllung lasse sich nicht auf eine Weisungsabhängigkeit der Telefoninterviewer im Verhältnis zur Klägerin schließen. Die Vorgaben seien ausschließlich methodisch bedingt und würden im Übrigen nicht von der Klägerin, sondern von deren Auftraggebern gestellt. Eine Eingliederung der Mitarbeiter in den Betrieb der Klägerin fehle völlig. Ein unternehmerisches Risiko liege für die Telefoninterviewer darin, dass ein Vergütungsanspruch - im Gegensatz zu abhängig Beschäftigten - eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung voraussetze. Schließlich bestehe weder ein Anspruch auf Urlaubs- noch Weihnachtsgeld bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Gegen das der Beklagten am 22.09.2004 zugestellte Urteil hat diese am 20.10.2004 Berufung eingelegt. Sie trägt ergänzend vor, dass im Hinblick auf 1.510 ruhende Klageverfahren, 646 ruhende Widerspruchsverfahren und 144 offene Antragsverfahren im Zusammenhang mit Telefoninterviewern, die für die Klägerin tätig bzw. tätig gewesen seien, der Entscheidung grundsätzliche Bedeutung zukomme. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme stehe aus ihrer Sicht fest, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. die Tätigkeit als Telefoninterviewer als abhängig Beschäftigte ausgeübt hätten. Die Auftraggeber der Klägerin würden danach die kompletten Rahmenbedingungen der Auftragsdurchführung vorgeben. Diese Rahmenbedingungen umfassten die Methode der Datenerhebung und das Zeitfenster zur Durchführung der Telefoninterviews. Für die Eingliederung der Telefoninterviewer in die organisatorischen Betriebsabläufe der Auftraggeber, die sich die Klägerin zurechnen lassen müsse, spreche die Tatsache, dass die Telefoninterviewer über ein Passwort verfügten, mit dem sie sich zur Durchführung von Interviews bei dem Auftraggeber der Klägerin einloggen müssten. Eigene unternehmerische Gewinn- und Verlustchancen begründeten die oben genannten Telefoninterviewer nicht, da zur Ausübung der Tätigkeit die bereit gestellte Hardware zwingend benötigt werde. Über die räumlichen Vorgaben hinaus mache g den Telefoninterviewern zeitliche Vorgaben, die diese zwingend einzuhalten hätten. Auch habe eine Kontrollbefugnis in Form einer Telefonüberwachung bestanden, um möglichen Defiziten bei der Durchführung der Tätigkeit vorbeugen zu können. Für eine abhängige Beschäftigung spreche schließlich, dass die Abrechnung - vergleichbar den abhängigen Beschäftigungsverhältnissen - stets zu einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich zum Monatsende, erfolgt sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10.09.2004 hinsichtlich der Beigeladenen C und G zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10.09.2004, soweit es noch Gegenstand des Verfahrens ist, zu ändern und ergänzend festzustellen, dass die Beigeladenen C und G wegen ihrer Tätigkeit für die Klägerin als Telefoninterviewer nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden haben.

Zur Begründung bezieht sich die Klägerin auf ihr bisheriges Vorbringen und trägt im Hinblick auf das Ergebnis der Beweiserhebung ergänzend vor, ein Status als freier Mitarbeiter habe sich für die Telefoninterviewer daraus ergeben, dass diese in der Wahl der Wochentage, an denen sie arbeiten wollten, frei gewesen seien. Dass das konkrete Zeitfenster für die Interviews, der Inhalt der Fragen und der Einsatz von Hard- und Software durch den Auftraggeber der Klägerin vorgegeben gewesen sei, habe ausschließlich methodische Gründe. Daraus könne nicht geschlossen werden, dass keine freie Tätigkeit vorgelegen habe. Insbesondere aus dem Umstand, dass die Telefoninterviewer ihre Pausen nicht mit den Auftraggebern der Klägerin abstimmen mussten und beispielsweise auch die Tätigkeit vor 21.00 Uhr beenden konnten, zeige, dass keine Eingliederung in einen fremden Betrieb vorgelegen habe. Ein unternehmerisches Risiko liege für die Beigeladenen zu 1. und 2. darin, dass ihre Vergütung von der jeweiligen Arbeitsleistung abhängig sei. So habe durchaus die Möglichkeit bestanden, dass Telefoninterviewer, die die Vorgaben der Auftraggeber der Klägerin nicht erfüllten, von der Entbindung ihrer Tätigkeit freigestellt worden seien. Dies habe zur Folge gehabt, dass auch in der Folgezeit eine Vermittlung dieser Telefoninterviewer an den jeweiligen Auftraggeber nicht in Betracht gekommen wäre. Darin liege ein finanzieller Nachteil. Zu bedenken sei auch, dass angesichts der Erfordernisse an die Flexibilität hinsichtlich Einsatzort und Einsatzzeit zur Abarbeitung der Aufträge Organisationen wie sie, die Klägerin, nur auf selbständig tätige Interviewer zurückgreifen könnten, da sich im Rahmen von Arbeitsverhältnissen derartig unregelmäßige Einsätze von Interviewern nicht umsetzen ließen.

Der Senat hat das Verfahren auf die Beigeladenen O C und Q G beschränkt. Bezüglich der übrigen Mitarbeiter der Klägerin, die als Telefoninterviewer tätig geworden sind, haben die Beteiligten einen Unterwerfungsvergleich geschlossen. Zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts hat der Senat im Erörterungstermin vom 06.07.2005 umfangreich die Beigeladenen O C und Q G sowie die präsente Zeugin L V T, Sozialwissenschaftlerin, tätig bei g, zu den Umständen der Tätigkeit befragt.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Prozessakte und der die Klägerin sowie deren weitere Mitarbeiter betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung waren.

Gründe

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist begründet. Das Sozialgericht hat mit dem Urteil vom 10. September 2004 zu Unrecht die angefochtenen, hier nur noch streitgegenständlichen Bescheide vom 27.01.2003 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 16.05.2003 aufgehoben. Diese sind rechtmäßig. Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass die Tätigkeit der Beigeladenen C und G als Telefoninterviewer für die Klägerin eine dem Grunde nach sozialversicherungspflichtige Tätigkeit darstellt. Ob und gegebenenfalls für welche Bereiche der Sozialversicherung Beiträge zu entrichten sind, bleibt weiteren Verfahren vorbehalten.

Gemäß § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts -BSG- (vgl. Urt. vom 22.06.2005, Az.: B 12 KR 28/03 R, Sozialrecht -SozR- 4-2400 § 7 Nr. 5 m. w. N.) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG, Urt. vom 01.12.1977, Az.: 12/3/12 RK 39/74, SozR 2200 § 1227 Nr. 8; BSG, Urt. vom 04.06.1998, Az.: B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13 S. 31 f.; Urt. vom 18.12.2001, Az.: B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20 S. 78; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht -BVerfG-, Kammerbeschl. vom 20.05.1996, Az.: 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).

In der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Beigeladenen C und G bei der Klägerin abhängig beschäftigt waren/sind.

Der "Freie-Mitarbeiter-Vertrag" betont zwar durch Überschrift und Präambel, dass kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis - und zwar von beiden Seiten - gewollt sei, dennoch ergibt sich kein einheitliches Bild. Für eine freie Mitarbeitertätigkeit sprechen folgende Regelungen: Dem Mitarbeiter werden - anders als in der Regel bei abhängiger Beschäftigung - kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie keine Über- oder Mehrarbeits- sowie Sonntagszuschläge bzw. keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gewährt. Nach § 1 Abs. 2 des Vertrages steht es dem Mitarbeiter - in Kenntnis des konkreten Auftrages - frei, diesen nicht zu übernehmen; die Klägerin trifft keine Beschäftigungspflicht (§ 1 Abs. 3 des Vertrages). Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass es sich eher um einen Rahmenvertrag, der die Abwicklung konkreter, im Einzelnen zu vereinbarender Aufträge regelt, handelt. Auch weist das Entgelt gemäß § 4 Abs. 1 des Vertrages zumindest teilweise einen Erfolgsbezug auf ("bei ordnungsgemäßer Durchführung der Datenerhebung ..."). Die Rechnungslegung durch den Mitarbeiter spricht gleichermaßen eher für eine freie Tätigkeit, ebenso die diesem obliegende Verpflichtung zur Abführung von Steuern und Abgaben. Gleiches gilt für die relativ kurze Kündigungsfrist von 14 Tagen (§ 8 des Vertrages). Eine freie Mitarbeit lassen jedoch bereits die Hinweise auf die auf beiden Seiten bestehende Unsicherheit, ob ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt (§ 6 Abs. 5 und 6 des Vertrages), zweifelhaft erscheinen. Für eine abhängige Tätigkeit spricht die eher restriktive Handhabung, betreffend das Tätigwerden von Unterbeauftragten (§ 3), das der Zustimmung der Klägerin bedarf, sowie der Umstand, dass selbst der Mustervertrag bereits als Stundenhonorar den Eintrag "15 DM" aufweist. Diesbezüglich handelt es sich um eine einseitige Vorgabe der Klägerin, der sich alle Telefoninterviewer zu unterwerfen hatten, nicht aber um das freie Aushandeln der Vergütung zwischen gleichrangigen Vertragspartnern. Auch ist selbst nach dem Vertrag kein Sonderhonorar bei besonders anspruchsvoller Tätigkeit oder anderen Besonderheiten vorgesehen.

Unter Einbeziehung der tatsächlichen Umsetzung des Vertrages unterliegt es jedoch keinen Zweifeln, dass eine abhängige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. und 2. vorlag bzw. vorliegt. Die Gesichtspunkte, die für eine abhängige Tätigkeit sprechen, überwiegen deutlich. Während der Abwicklung der einzelnen Aufträge waren die Beigeladenen zu 1. und 2. vollständig bezüglich Ort, Zeit und Art und Weise der Arbeitsleistung dem Weisungsrecht von g, das sie gemäß § 2 Abs. 2 und § 3 Abs. 4 des Vertrages gegen sich gelten lassen mussten, unterworfen. Freiräume bestanden für die Beigeladenen zu 1. und 2. allein im Hinblick darauf, dass sie - unbezahlte - Pausen nach eigenem Belieben einlegen bzw. vorzeitig den Arbeitsplatz verlassen konnten. Der Arbeitgebereigenschaft der Klägerin steht insoweit nicht entgegen, dass die Telefoninterviewer C und G nicht in ihren Betrieb eingegliedert waren und dass diese sich vielmehr bezüglich Zeit, Dauer, Ort und Art und Weise der Interviewtätigkeit den Weisungen von g auch in der tatsächlichen Ausführung der einzelnen Aufträge unterwerfen mussten. Dass die Klägerin über die oben genannten vertraglichen Regelungen nur das weitergegeben hat, was ihr selbst von g vertraglich vorgegeben worden war, entspricht der Regel, wenn sich selbständige Unternehmer zur Ausführung der von ihnen übernommenen Werkvertragsverpflichtungen ihrer Beschäftigten bedienen. Bei der Klägerin handelt es sich um ein selbständiges Unternehmen. Sie konnte selbst nicht Arbeitnehmerin der Auftraggeber sein, jedoch als Arbeitgeberin auftreten und die von ihr übernommene Verpflichtungen in Ausübung eines Arbeitgeber-Direktionsrechts über § 2 Abs. 2 und § 3 Abs. 4 des Freien-Mitarbeiter-Vertrages als Weisungen an die Telefoninterviewer weitergeben (vgl. zu der Tätigkeit von sog. Ausbeinern BSG, Urt. vom 04.06.1998, Az.: B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13). Dies führte zwangsläufig dazu, dass die Klägerin selbst gegenüber ihren Auftraggebern nicht anders gebunden war als die Telefoninterviewer sodann ihr gegenüber. In der Regel ist ein Werkunternehmer Gewährleistungsansprüchen der Auftraggeber bei mangelhafter Erfüllung ausgesetzt, für die seine Mitarbeiter allenfalls mittelbar einzustehen haben. Selbst wenn solche Ansprüche ausgeschlossen gewesen wären, änderte das nichts an der Eignung der Klägerin, Arbeitgeberin der Telefoninterviewer zu sein. Auch ein Abwälzen ihrer Haftung auf die Telefoninterviewer im Innenverhältnis ändert nicht daran. Dies kann allenfalls Einfluss darauf haben, ob die Telefoninterviewer ein Unternehmerrisiko getragen haben (BSG, Urt. vom 04.06.1998, a. a. O.). Gegenüber g hat die Klägerin Kürzungen der vereinbarten Pauschale hinzunehmen bzw. - weitere Kosten verursachende - andere Mitarbeiter zu stellen, wenn g mit einzelnen, von der Klägerin geschickten Mitarbeitern nicht zufrieden ist. Dagegen haften die Beigeladenen zu 1. und 2. der Klägerin gegenüber nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie in Höhe von maximal 1.000,00 DM je Schadensfall. Die Beigeladenen zu 1. und 2. hatten die von g vorgegebenen Arbeitsmittel, die Methodik, die Interviewpartner und -inhalte vollständig zu akzeptieren.

Aber selbst wenn die vollständige Einbindung der Telefoninterviewer in die Arbeitsabläufe und in den Betrieb von g als methodisch bedingt und der Natur der Sache nach nicht abänderbar außer Acht bleiben sollte (siehe BSG, Urt. vom 14.11.1974, Az.: 8 RU 276/73, USK 74145, zum Telefoninterviewer; BSG, Urt. vom 22.06.2005, a. a. O., zum Frachtführer), so sprechen die sonstigen Umstände der Tätigkeit der Beigeladenen dennoch für die Ausübung einer abhängigen Beschäftigung. So erfolgte die Bezahlung vollständig unabhängig von einem Erfolg oder Misserfolg der Tätigkeit, ja sogar unabhängig von anderen Faktoren als der bloßen Anwesenheit und dem Bemühen um Erfolge. So hat der Beigeladene zu 2., von der Klägerin unwidersprochen, angegeben, während einzelner Aufträge habe er teilweise über längere Zeiträume kein einziges Interview erfolgreich abschließen können. Seitens der Mitarbeiter von g sei es dennoch zu keiner Nachfrage gekommen noch sei sein Entgelt gekürzt worden. Die Beigeladene zu 1. hat - ebenfalls ohne Auswirkungen auf ihr Entgelt - Hilfestellung seitens g in solchen Phasen erhalten. Auch haben die Telefoninterviewer keinerlei Unternehmerrisiko getragen. Sie haben nicht einmal einen Pkw vorhalten müssen; sämtliche Arbeitsmittel wurden gestellt. Die einzige "Freiheit" bestand darin, dass keine wöchentliche Rahmenarbeitszeit festgelegt war. In der Regel erwartete die Klägerin jedoch einen Einsatz zwei bis drei Mal in der Woche. Eine Erhöhung der Arbeitsleistung war kaum umzusetzen. Der Beigeladene G hat angegeben, er habe auch zeitweise mehr arbeiten wollen, sei aber trotzdem nur zwei bis drei Mal wöchentlich eingesetzt worden. Die Telefoninterviewer konnten als Kriterium, ob sie tätig werden wollten, allein zugrunde legen, ob ihnen der jeweilige Wochentag genehm war. Über den Inhalt der Aufträge erfuhren sie, wenn überhaupt, später, zum Zeitpunkt der Vereinbarung der einzelnen Aufträge jedenfalls nichts. Auch gab es für die Beigeladenen C und G neben g, in deren Betriebsräumen sie ausschließlich tätig wurden, keine anderen Auftraggeber der Klägerin, unter denen sie hätten wählen können. Die Rechnungslegung bereitete g bis ins letzte Detail vor. Insoweit stellt sich die Abgabe der Rechnung - an g, nicht an die Klägerin - als reine Formsache dar, die nicht für eine selbständige Tätigkeit spricht. Schließlich haben die Mitarbeiter von einer Unterbeauftragung keinen Gebrauch gemacht. Die Voraussetzungen dafür schränkte der Vertrag derart ein, dass ohnehin nur ein angeleiteter Mitarbeiter, der bereits bei g tätig geworden war, hätte einspringen können. Bei der durchgehend einheitlichen Bezahlung der Telefoninterviewer von 15 DM pro Stunde machte der Einsatz eines Unterbeauftragten damit wirtschaftlich keinen Sinn. Der von der Zeugin T geschilderten mangelnden Einflussnahme auf die Interviewer steht gegenüber, dass die Auftraggeberin im Verhältnis zur Klägerin bestimmte, ob sie gewisse Mitarbeiter nicht mehr oder verstärkt vermittelt bekommen wollte. Im Übrigen erscheint es dem Senat bemerkenswert, dass die Zeugin sogar das Einstellungsgespräch mit dem Beigeladenen G führte.

Obwohl der Senat bei der Beurteilung der Tätigkeit von Interviewern zu einem anderen Ergebnis kommt als das BSG in dem o. g. Urteil vom 14.11.1974 (a. a. O.), liegt dennoch keine Abweichung von der Rechtsprechung des BSG vor. Vielmehr unterscheidet sich das Gesamtbild der Tätigkeit der Interviewer in dem früher und aktuell zur Beurteilung anstehenden Fall grundlegend. Die Freiheiten, die jenseits der methodisch bedingten Vorgaben hinaus in dem 1974 entschiedenen Fall für Interviewer bestanden, räumt die Klägerin den Beigeladenen zu 1. und 2. weder vertraglich noch tatsächlich ein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Der Senat hat die Revison im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Streitsache gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen.

Der Streitwert war im Hinblick auf die Bedeutung der Streitsache für die Beteiligten auf 6.000 EUR festzusetzen.