LG Bochum, Urteil vom 08.02.2006 - 13 O 104/03
Fundstelle
openJur 2011, 37941
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Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über den durch Anerkenntnis-Teilurteil vom 16.10.2003 ausgeurteilten Betrag in Höhe von 42.483,56 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2003 hinaus weitere 32.069,24 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2003 sowie 5 % Zinsen aus 74.552,80 € für die Zeit vom 01.07.2002 bis zum 28.08.2003 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 41 % und die Beklagte 59 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheit kann auch durch eine unbedingte, unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Geldinstituts erbracht wer-den.

Tatbestand

Der Kläger war in der Zeit vom 03.12.1999 bis zum 30.06.2002 Pächter einer Tankstelle der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Firma B. Die im Jahr 1999 neu erbaute Tankstelle liegt an der B 486 an der # zwischen Wohn- und Gewerbegebiet. Nach Eröffnung der von dem Kläger betriebenen Tankstelle wurde eine in der Nähe gelegene ältere B-Tankstelle am Folgetag geschlossen. Im Laufe des Rechtsstreits haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die Entfernung zwischen der geschlossenen B-Tankstelle und der Tankstelle des Klägers 350 m betrug.

Der Kläger betrieb als Handelsvertreter den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen (Agenturgeschäft) auf der Grundlage des Tankstellenvertrages vom 05./07.10.1999 (Anlage K1, Bl. 16 ff. der Akten), auf den hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird.

Im Termin vom 12.05.2004 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass der Kläger in den letzten 12 Vertragsmonaten eine Provision in Höhe von 103.000,00 € von der Beklagten bezog. Die Parteien haben ferner unstreitig gestellt, dass sich die Gegenansprüche der Beklagten, mit denen diese die Aufrechnung erklärt, auf insgesamt 5.000,00 € belaufen.

Mit Schreiben vom 21.12.2001 kündigte die Beklagte den Tankstellenvertrag zum 30.06.2002.

Mit Schreiben vom 05.08.2002 machte der Kläger einen Handelsvertreterausgleichsanspruch in Höhe von 55.730,00 € geltend.

Im Termin vom 08.02.2006 sind sich die Parteien darüber einig geworden, dass für die Altkunden, die der Kläger von der alten, einen Tag nach der Eröffnung seiner Tankstelle geschlossenen B-Station übernommen hat, ein Abzug von 15 % zu machen ist.

Mit der Klage macht der Kläger einen Handelsvertreterausgleichsanspruch in Höhe von 125.642,28 € geltend. In der Klageschrift vom 11.06.2003 hat der Kläger zunächst vorgetragen, dass es ihm nicht möglich sei, den konkreten Anteil der Mehrfachtanker zu ermitteln und vorgetragen, dass der Stammkundenanteil an seiner Tankstelle aufgrund von Markterhebungen und der besonderen Lage auf 87 % zu schätzen sei, zur Vereinfachung jedoch nur ein Stammkundenanteil von 70 % mit der Klage geltend gemacht werde. Mit Schriftsatz vom 02.12.2003 hat der Kläger vorgetragen, dass er nunmehr eine ZIP-Diskette mit Aufzeichnungen über die Tankstellenumsätze ausgewertet habe. Die Auswertung ergebe, dass Kunden, die viermal und häufiger im Jahr 2001 getankt hätten, 67,23 § des Agenturumsatzes in € ausmachten. Zuzüglich eines Aufschlags für Kartenverwendungsdifferenzen von 15 % ergebe dies einen Stammtankerumsatz von 82,23 %. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vom Kläger vorgelegte "Tankstellen-Analyse" (Anlage K17, Bl. 238 ff. der Akten) verwiesen. Mit Schriftsatz vom 25.06.2004 trägt der Kläger vor: Bei der Ermittlung der mit Mehrfachkunden erzielten Provisionen seien alle Kunden zu berücksichtigen, die binnen eines Jahres mindestens viermal an der Tankstelle getankt hätten. Dies ergebe sich auch aus statistischen Erhebungen. Bei einem Gesamtumsatz von 6.379.972,25 Litern ergebe sich nach Abzug des Stationskreditkartenumsatzes in Höhe von 449.949,27 Liter ein Gesamtumsatz ohne Stationskreditkarten von 5.885.022,98 Liter. Der Anteil der Mehrfachkunden beliefe sich auf 61,57 %, es sei ein Aufschlag für Wechseln von Karten in Höhe von 15 % zu machen. Hieraus ergebe sich ein Mehrfachtankerumsatz von 73 %. Nachdem das Gericht einen Sachverständigen mit der Überprüfung der Auswertung der Beklagten bezüglich des Mehrfachkundenumsatzes beauftragt hat, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13.12.2005 vorgetragen: Die Anfertigung eines Gutachtens sei nicht mehr erforderlich. Der Beweisantritt auf Einholung eines Gutachtens hinsichtlich der Auswertung werde nicht aufrecht erhalten. Mit Schriftsatz vom 07.02.2006 hat der Kläger weiter vorgetragen: Durch eine neue Auswertung sei das Sachverständigengutachten überholt. Wenn man 8 Tankungen im Jahr für erforderlich halte, ergebe sich ein Mehrfachkundenanteil von 56,95 %. Nach der vorzunehmenden Gewichtung von 15/85 ergebe sich ein Prozentanteil von 74,98 %.

Nachdem aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten ein Anerkenntnis-Teilurteil über 42.483,56 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2003 ergangen ist, beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 125.642,28 € nebst Zinsen hieraus von 8 % über dem Basiszinssatz ab 01.07.2002, abzüglich des durch das Anerkenntnisurteil tenorierten Betrages zu zahlen.

Die Beklagte hat die Klage in Höhe von 42.483,56 € nebst 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2003 anerkannt. Im Übrigen beantragt die Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor: Mehrfachkunde sei ein Kunde, der mindestens zehn Tankvorgänge im Jahr an einer Tankstelle abwickle, sofern zwischen den Tankvorgängen eine Zeitspanne von nicht mehr als 40 Tagen liege. Der durchschnittliche Mehrfachkundenabsatz differiere für jeden Kartentyp sehr stark, nämlich zwischen 98,89 % bei den Stationskarten und 15,61 % bei den EC-Karten. Die Unterschiede hinsichtlich der Kartenbindung sei naturgemäß bei den einzelnen Kartentypen sehr hoch. Über den Durchschnitt aller Kartenkunden gesehen, belaufe sich der Mehrfachkundenanteil auf 40,94 %. Barumsätze könnten nicht einfach mit den Kartenumsätzen gleichgesetzt werden, weil barzahlende Kunden üblicherweise nicht volltankten. Nach Auffassung der Beklagten sei bei der Tankstelle des Klägers von einem Stammkundenumsatzanteil von höchstens 31,05 % auszugehen. Auf der Grundlage der im Hinweisbeschluß der Kammer vom 12.05.2004 niedergelegten Auffassung des Gerichts, dass als Stammtanker diejenigen Kunden anzusehen seien, die in den letzten 12 Vertragsmonaten mindestens 8 mal an der vom Kläger betriebenen Tankstelle getankt hätten, ergebe sich entsprechend der Berechnung in Anlagen B11 und B12 ein rechnerischer Stammkundenabsatzanteil von 53,45 % am Gesamtumsatz. Die Beklagte erklärt die Aufrechnung mit Gegenansprüchen, die sich - wie im Laufe des Rechtsstreits unstreitig geworden ist - auf 5.000,00 € belaufen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat den Sachverständigen Dipl.-oec. C mit der Erstattung eines Gutachtens aufgrund des Beweisbeschlusses vom 21.02.2005 (Bl. 593 der Akten) beauftragt, die Einholung des Gutachtens aber aufgrund des Klägervortrags, wonach der Beweisantritt nicht mehr aufrecht erhalten werde, abgebrochen.

Gründe

Die Klage ist zum Teil begründet. Dem Kläger steht über den durch Anerkenntnis-Teilurteil vom 16.10.2003 ausgeurteilten Betrag von 42.483,56 € hinaus ein Anspruch auf Zahlung von weiteren 32.069,24 € zu.

Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs aus § 89 b HGB ist von dem in den letzten 12 Vertragsmonaten erzielten Umsätzen auszugehen. Wie im Verlauf des Rechtsstreits zwischen den Parteien unstreitig wurden, beliefen sich die Provisionen der letzten 12 Monate auf 103.000,00 €.

Da der Kläger entgegen seinem ursprünglichen Vortrag in der Klageschrift im Laufe des Rechtsstreits zugestanden hat, dass ihm aufgrund der ZIP-Diskette mit Aufzeichnungen über die Umsätze der Tankstelle eine Auswertung der Tankvorgänge möglich ist, kann nicht mehr entsprechend der früheren Rechtsprechung der Kammer auf eine Schätzung des Stammkundenanteils gem. § 287 Abs. 2 ZPO zurückgegriffen werden. Vielmehr ist aufgrund der elektronischen Erfassung der Zahlungsvorgänge der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft konkret zu errechnen (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1550). Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen Barzahlern wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft (vgl. BGH-NJW-RR 2002, 1550).

Nach Auffassung der Kammer sind als Stammtanker diejenigen Kunden des Klägers anzusehen, die in den letzten Vertragsmonaten mindestens acht mal an der vom Kläger betriebenen Tankstelle getankt haben. Hierbei geht das Gericht von folgenden Erwägungen aus: Der Durchschnittstanker tankt 36mal im Jahr. Als Stammtanker kann derjenige angesehen werden, der an nicht mehr als 3 Stammtankstellen 80 % seines Tankbedarfs deckt. Ausgehend von 36 Tankvorgängen im Jahr ergibt sich, dass 80 % des Tankbedarfs statistisch bei 28,8 Tankvorgängen an einer der maximal 3 Stammtankstellen gedeckt werden, dass also ein Stammtanker, der 3 Stammtankstellen hat, bei jeder dieser 3 Stammtankstellen, 9,6 mal tankt. Die Kammer geht ferner davon aus, dass die über die EDV erfaßten Kartenkunden bei ca. 10 % der Tankvorgänge bei einer anderen Karte bzw. in bar bezahlen. Im Hinblick darauf sind nach Auffassung des Gerichts 10 % von dem eben errechneten Faktor von 9,6 abzuziehen, so dass sich ein Faktor von 8,64 ergibt. Daher kann nach Auffassung des Gerichts jeder Tanker, der mindestens 8mal im Jahr an einer Tankstelle tankt, als Stammtanker angesehen werden.

Die Kammer geht ferner grundsätzlich davon aus, dass der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft auf den Stammkundenumsatzanteil bei allen Kunden hochgerechnet werden kann. Allerdings gilt dies nach Auffassung der Kammer nicht für den mit den Stationskartenkunden erzielten Umsatz, weil insoweit Anhaltspunkte vorliegen, dass bei den Stationskartenkunden eine extrem hohe Kundenbindung vorliegt und dieses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist. Daher ist die Kammer der Auffassung, dass für das Hochrechnen des Stammkundenanteils von der Kartenkundschaft auf die Barzahlerkunden die mit Stationskundenkarten erzielten Umsätze nicht mit herangezogen werden können. Dies bedeutet, dass der Mehrfachkundenabsatzanteil bei den Barkunden anhand der Mehrfachkundenabsätze der Kartenkunden unter Ausklammerung der Stationskunden zu ermitteln ist und sodann der Mehrfachkundenabsatz am Gesamtkundenabsatz unter Einbeziehung der Stationskunden zu bestimmen ist.

Ausgehend von dieser Rechtsauffassung der Kammer hat die Beklagte unter Auswertung der ZIP-Disketten mit den konkreten Daten der vom Kläger betriebenen Tankstelle einen Stammkundenabsatzanteil von 53,45 % errechnet. Auf die Berechnung in Anlage B12 (Bl. 339 f. der Akten) wird insoweit Bezug genommen. Diese rechnerisch nachvollziehbare Berechnung legt die Kammer zugrunde. Nachdem der Kläger im Laufe des Rechtsstreits die Richtigkeit der Auswertung der Beklagten bestritten hat und aufgrund dessen der Sachverständige Brock mit der Überprüfung der Auswertung der Beklagten beauftragt worden ist, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 08.11.2005 vorgetragen, dass das Gutachten entbehrlich sei. Mit Schriftsatz vom 13.12.2005 hat der Kläger ausdrücklich ausgeführt, dass der Beweisantrag nicht mehr aufrecht erhalten wird. Das Gericht hat daraufhin mit Verfügung vom 15.12.2005 darauf hingewiesen, dass das Gericht davon ausgeht, dass der Kläger den Tatsachenvortrag der Beklagten zu den Auswertungsergebnissen bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Kammer nicht mehr bestreiten will bzw. jedenfalls insoweit keinen Beweis für seinen abweichenden Tatsachenvortrag mehr anbieten will. Das Gericht hat ferner darauf hingewiesen, dass es beabsichtigt, die Akten vom Sachverständigen zurückzufordern und Termin zur abschließenden mündlichen Verhandlung anzuberaumen, sofern nicht binnen 10 Tagen gegen diese Verfahrensweise Bedenken angemeldet werden sollen. Dieser Hinweis ist dem Klägervertreter am 21.12.2005 zugestellt worden. Erst mit Schriftsatz vom 07.02.2006, einen Tag vor dem Termin am 08.02.2006, zugegangen nach Dienstschluß, hat der Kläger vorgetragen, dass er sich den Beklagtenvortrag unter keinen Umständen zueigen machen müsse, sondern vielmehr seinen Vortrag zum Mehrfachtankerumsatz auf die Doku-Auswertungen stütze. Das Sachverständigengutachten sei überflüssig geworden, weil es durch die neuen klägerischen Auswertungen überholt sei. Dieser Vortrag ist zu Recht von dem Beklagtenvertreter als verspätet gerügt worden. Die Berücksichtigung dieses Vortrages würde zu einer Verzögerung des im übrigen entscheidungsreifen Rechtsstreits führen. Nach Zugang des gerichtlichen Hinweises hätte der Klägervertreter innerhalb der gesetzten Frist klarstellen müssen, dass er entgegen dem Hinweis des Gerichts die Auswertung der Beklagten nicht unstreitig stellen will. Die von dem Kläger überreichten Auswertungen, deren Richtigkeit von der Beklagten bestritten wird, können nicht zugrunde gelegt werden. Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung sind sie keineswegs vom Gericht ohne sachverständige Hilfe nachvollziehbar. Daher ist die von der Beklagten aufgrund der rechtlichen Hinweise der Kammer vorgelegte Auswertung zugrunde zu legen, woraus sich ein Stammkundenanteil von 53,45 % ergibt.

Hiernach ergibt sich folgende Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs:

Unstreitig betrug die Provision der letzten 12 Vertragsmonate 103.000,00 €. Im Termin vom 08.02.2006 ist Einvernehmen darüber erzielt worden, dass für die von der geschlossenen alten B-Tankstelle übernommenen Altkunden ein Abzug von 15 % zu machen ist. Unter Berücksichtigung dieser 15 % - was ein Betrag von 15.450,00 € entspricht - ergibt sich eine Zwischensumme von 87.550,00 €.

Bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs können allerdings nur die Provisionsanteile zugrunde gelegt werden, die der Kläger für werbende Maßnahmen erhalten hat. Der für verwaltende Tätigkeiten im Auftrag der Beklagten gezahlte Anteil ist daher herauszurechnen. Dieser Anteil ist mit 10 % in Ansatz zu bringen (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1553). Abzüglich des Verwaltungsanteils von 10 % - 8.755,00 € - ergibt sich ein Betrag von 78.795,00 €. Hiervon sind unter Berücksichtigung der oben dargelegten Auffassung der Kammer, wonach als Mehrfachkunde jeder Tanker, der mindestens 8mal im Jahr an der Tankstelle des Klägers getankt hat, zu berücksichtigen ist, und unter Heranziehung der Auswertung der Beklagten ein Anteil von 53,45 % als Stammkundenumsatzanteil zugrunde zu legen. Hieraus errechnet sich ein Betrag in Höhe von 42.115.93 €.

Bei der Verlustprognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB ist eine Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde zu legen, woraus sich ein Gesamtprovisionsanspruch von 80 % + 60 % + 40 % + 20 %, insgesamt 200 %, errechnet. Insoweit ist eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmen. Eine als Erfahrungswert zugrunde gelegte Abwanderungsquote von 20 % ist in der Regel angemessen (vgl. OLG Hamm, 35 U 58/99), da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zwischen den Parteien aufgrund der Kundenbewegungen während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stärkeren oder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenen Stammkunden zu rechnen war (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1553). Unter Berücksichtigung von 200 % ergibt sich ein Betrag von 84.231,86 €.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG Hamm (vgl. Urteil vom 03.11.2000 - 35 U 58/99), die vom BGH gebilligt wurde (vgl BGH NJW-RR 2002, 1553) hält die Kammer einen Abzug von 10 % für die Sogwirkung der Marke "ARAL" für angemessen. Hieraus errechnet sich ein Abzug in Höhe von 8.423,19 €, so dass sich eine Zwischensumme von 75.808,67 € ergibt.

Dieser Betrag ist abzuzinsen. Hierbei folgt die Kammer der vom BGH gebilligten Rechtsprechung des OLG Hamm, wonach die Abzinsung mit den Barwertfaktoren nach Gillardon, die auf der finanzmathematischen Methode beruhen, vorzunehmen ist. Hieraus ergibt sich bei Annahme eines Zinsfußes von 5 % und eines Abzinsungszeitraumes von 4 Jahren ein Abzinsungsfaktor von 43,423 : 48. Hieraus errechnet sich ein Betrag von 68.580,00 € netto. Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer ergibt sich ein Bruttobetrag von 79.552,80 €.

Von diesem Betrag sind die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ansprüche, die sich auf unstreitig 5.000,00 € belaufen, abzuziehen, so dass ein Zwischenbetrag von 74.552,80 € verbleibt. Abzüglich des bereits durch Teilanerkenntnisurteil ausgeurteilten Betrages von 42.483,56 € verbleibt ein weiterer Anspruch des Klägers in Höhe von 32.069,24 €.

Fälligkeitszinsen in Höhe von 5 % kann der Kläger gem. § 352 Abs. 1 HGB für die Zeit vom 01.07.2002 bis zum 28.08.2003 verlangen. Danach ist der Betrag gem. §§ 291, 288 BGB mit 8 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die darüber hinausgehende Klage ist abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 709, 711 ZPO.