Tenor

1. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künf-tigen Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Eu-ro, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr das Mittel „Phaseolamin Phase 2“ als diätetisches Lebensmittel zur unterstützenden Gewichtskontrolle bei Übergewicht zu be-werben und/oder zu vertreiben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 162,40 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits ver-auslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 31.03.2005 bis zum Eingang eines Kostenfest-setzungsantrages nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört; insbesondere achtet er darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Er ist gem. § 1 Ziff. 4 UKlaV als branchenübergreifend und überregional tätiger Wettbewerbsverband i. S. v. § 13 Abs. 5 Nr. 2 UKlaG festgestellt.

Die Beklagte warb am 21. 01.2005 über den TV-Verkaufssender X in einer Werbesendung für das Produkt "X", das sie dabei als "diätetisches Lebensmittel zur unterstützenden Gewichtskontrolle bei Übergewicht" bezeichnete. Sie wirbt außerdem im Internet für ihr Produkt "X" mit den Worten "diätetisches Lebensmittel zur unterstützenden Behandlung bei Übergewicht" und bringt dieses Produkt in den Verkehr.

Bei "X" handelt es sich um ein Erzeugnis, das pflanzliche Extrakte aus Bohnen enthält, welche die Aufnahme von Kohlenhydraten im menschlichen Darmtrakt durch Verhinderung eines enzymatischen Spaltungsprozesses vermindern und so zur Gewichtsreduktion/Verhinderung der Gewichtszunahme beitragen. "X" enthält ansonsten nur geringfügige Mengen an Nähr- und Inhaltsstoffen, nämlich 203,2 mg Eiweiß, 972,8 mg Kohlenhydrate und 20,8 mg Fett je Tagesration, was 1,2 Kcal entspricht.

Die Beklagte beantragte am 10.02.2005 beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit eine Prüfung nach §§ 1 Abs. 2, 4a Abs. 4 DiätVO. Das Amt teilte am 30. Mai 2005 mit, dass noch nicht alle für die Prüfung erforderlichen Informationen vorlägen und - sobald dies der Fall wäre - kurzfristig eine Entscheidung ergehen würde. Das Ergebnis der Prüfung steht gegenwärtig noch aus.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Werbung für "X" unter Verwendung der Bezeichnung "diätetisches Lebensmittel" sei irreführend, weil dieses Produkt weder die Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. A DiätVO noch des § 1 Abs. 4 DiätVO erfülle. Bei "X", so die Ansicht der Klägerin, handele es sich schon nicht um ein Lebensmittel, da dieses antinutritive Wirkung entfalte. Auch seien die besonderen Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 DiätVO nicht erfüllt, da "X" aufgrund seines äußerst geringen Nährstoffgehalts als Ersatz für ein oder mehrere Mahlzeiten nicht verwendet werden könne.

Der Kläger beantragt,

1. der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr das Mittel "X" als diätetisches Lebensmittel zur unterstützenden Gewichtskontrolle bei Übergewicht zu bewerben und/oder zu vertreiben.

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 162,40 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie werbe für ihr Produkt nicht damit, dass es zur Gewichtsverringerung bei Übergewicht führe. Sie beruft sich auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) DiätVO und meint, auch Übergewicht, sofern es nicht nur geringfügig sei, gehöre zu den besonderen physiologischen Umständen in diesem Sinne. Lebensmittel, die für die besonderen Ernährungsbedürfnisse von Übergewichtigen angeboten würden, ohne zwangsläufig zur Gewichtsverringerung zu führen, seien nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) der DiätVO zu beurteilen. Der dort geforderte besondere ernährungsphysiologische Zweck läge durch die mit dem Produkt bewirkte Reduktion der Aufnahme von Kohlenhydraten vor.

Gründe

Die Klage hat im Wesentlichen Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die Klägerin ist nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlG i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugt.

2. Der Klageantrag zu 3. ist zulässig, ihm fehlt insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Gödicke, JurBüro 2001, 512 f.). Eine Festsetzung der auf die eingezahlten Gerichtskosten entfallenden Zinsen ist im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO nicht möglich. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Verzinsungspflicht; die Erhebung einer Leistungsklage kommt wegen des noch ungewissen Ausgangs des Rechtsstreits und der hieraus abzuleitenden Kostentragungspflicht nicht in Betracht.

3. Eine Verfahrensaussetzung nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht, denn das Ergebnis der Prüfung des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit ist für die Zivilgerichte nicht bindend, insbesondere kommt der Entscheidung der Verwaltungsbehörde keine Rechtskraftwirkung zu. Eine die Aussetzung rechtfertigende Vorgreiflichkeit für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren ist nicht gegeben.

II. Die Klage ist hinsichtlich der Klageanträge 1. und 2. begründet, der Klageantrag zu 3. hat nur teilweise Erfolg.

1. Der auf Untersagung der Werbung und des Inverkehrbringens des Produkts "X" gerichtete Klageantrag zu 1. hat Erfolg. Die Werbung der Beklagten für das Produkt "X" ist gem. § 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 2 Abs. 1 DiätVO irreführend, denn das Produkt "X" ist kein diätetisches Lebensmittel nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) DiätVO.

a) Die Beklagte handelte bei der Werbung für ihr Produkt "X" im geschäftlichen Verkehr gem. § 2 Abs.1 Nr. 1 UWG, denn sie versucht mittels der Werbung den Absatz ihres eigenen Produkts "X" zu erhöhen.

b) Die Beklagte hat auch für das Produkt "X" als diätetisches Lebensmittel zur unterstützenden Gewichtskontrolle bei Übergewicht geworben. Soweit die Beklagte ausführt, sie habe das Produkt nicht damit beworben, dass es zu einer Gewichtsverringerung führt, ist ihr Bestreiten zu pauschal und damit unbeachtlich. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass es in dem von der Klägerin als Anlage K 2 vorgelegten Ausdruck ihrer Unternehmenswebseite unter der Überschrift "Produkt-Detail" heißt: "diätisches Lebensmittel zur unterstützenden Behandlung bei Übergewicht". Auch zu den Äußerungen in der TV-Sendung vom 21.01.2005, in der Äußerungen wie "Abnehmen mit kleinen Stützen ..." und "wie Sie ihre Figur halten oder wieder in den Griff bekommen können ..." gefallen sind, hat sich die Beklagte nicht erklärt. Da im folgenden Teil der Sendung speziell das Produkt "X" beworben wird, entsteht bei den Adressaten unweigerlich der Eindruck, "X" eigne sich zur Gewichtsreduzierung. Die Werbung "Behandlung bei Übergewicht" wird von den Adressaten gleichfalls dahingehend verstanden, dass das Produkt "X" zur Gewichtsreduktion geeignet ist. Da stärkeres Übergewicht langfristig medizinisch bedenklich ist und Übergewicht allgemein unerwünscht ist, besteht die übliche "Behandlung" - sofern sie Erfolg hat - in einer Verringerung des Körpergewichts der Betroffenen, mit der die Beklagte geworben hat.

c) Die Werbung der Beklagten für das Produkt "X" unter Verwendung der Bezeichnung "diätetisches Lebensmittel" ist unlauter und irreführend, denn das Produkt erfüllt nicht die Anforderungen des § 1 Abs. 2 DiätVO.

aa) Bei "X" handelt es sich schon nicht um ein Lebensmittel. Nach § 2 Abs. 2 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFBG vom 01.09.2005, BGBl. I 2005, 2618 (3007) in Verbindung mit EG-Verordnung Nr. 178/2002 vom 28.01.2002) sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Unter Aufnahme i. S. v. Art. 2 EG-VO Nr. 178/2002 ist - entsprechend der Definition des § 1 LMBG - der Verzehr, das heißt die Aufnahme der Stoffe durch den Mund, zu verstehen.

Von der Einordnung als Lebensmittel sind jedoch diejenigen Stoffe ausgenommen, die überwiegend anderen Zwecken als der Ernährung und/oder dem Genuss dienen (Schmidt-Felzmann, ZLR 2000, 865); letzteres ist insbesondere bei Arzneimitteln der Fall, Art. 2 Abs. 3 lit. d) EG-VO Nr. 178/2002. Arzneimittel sind nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG solche Stoffe, die dazu bestimmt sind, die Beschaffenheit, den Zustand, die Funktionen des Körpers oder seelische Zuständen zu beeinflussen, soweit es sich dabei nicht um Lebensmittel handelt, § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG. Derselbe Stoff kann nicht gleichzeitig Lebensmittel und Arzneimittel sein (BGH-NJW-RR 2000, 1284, 1285). Entscheidend für die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel oder Lebensmittel ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH, NJW-RR 2000, 1284, 1285). Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts kann durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (vgl. BGH, GRUR 1995, 419, 420 - Knoblauchkapseln; BVerwGE, NVwZ-RR 1995, 625; VGH München, NJW 1998, 845 f.).

Nach seiner objektiven Zweckbestimmung ist das Produkt "X" nicht dazu geeignet, zur menschlichen Ernährung beizutragen. Nährstoffe sind in ihm in so geringer Menge enthalten, dass es einen Beitrag zur menschlichen Ernährung objektiv nicht zu leisten vermag. Das in "X" enthaltene pflanzliche Extrakt aus Bohnen ist gleichfalls zu Ernährungszwecken objektiv nicht geeignet. Es dient gerade nicht der gezielten (ergänzenden) Zufuhr von Stoffen, die im Verdauungssystem vom menschlichen Organismus funktionserhaltend oder -unterstützend verwertet werden könnten, sondern es verhindert die Aufnahme von Kohlenhydraten im menschlichen Verdauungssystem. "X", mag es auch in der Werbung der Beklagten als "Lebensmittel" bezeichnet worden sein, besitzt nach der eigenen Werbung der Beklagten antinutritive Wirkungen. Die Einnahme von "X" dient weder Ernährungs- noch Genusszwecken; es ist deshalb kein Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 LFGB. Das Produkt ist zudem aus Sicht des verständigen und Durchschnittsverbrauchers nicht als Lebensmittel einzuordnen, denn - wie die Beklagte in ihrer Werbung und den Gebrauchsanweisungen hervorhebt - liegt die alleinige Zweckbestimmung des Produkts "X" in der Verhinderung der Nährstoffaufnahme. Die Bezeichnung als "Lebensmittel" in der Werbung der Beklagten steht dieser Einordnung nicht entgegen, denn die Bezeichnung eines Produkts als Lebensmittel auf der Verpackung bewirkt für sich genommen nicht, dass es als Lebensmittel einzustufen ist; bei falscher Bezeichnung kann es durchaus als Arzneimittel zu qualifizieren sein (BverwG, NVwZ-RR 1995, 625; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2005, 322, 323).

bb) Die Werbung der Beklagten ist auch insofern irreführend, als das Produkt "X" darin als "diätetisches Lebensmittel" bezeichnet wird.

Die Einordnung als diätetisches Lebensmittel setzt nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 DiätVO voraus, dass das betreffende Erzeugnis für eine besondere Ernährung bestimmt ist. Der besondere Ernährungszweck muss bestimmt werden, sobald das Lebensmittel in den Verkehr gebracht wird; die Bestimmung obliegt mithin demjenigen, der es in den Verkehr bringt (BVerwG, NJW 1992, 996, 997). Dies legt schon der Wortlaut des Art. 1 IIa der Richtlinie 77/94/EWG nahe; dort wird die diätetische Eignung des Lebensmittels an dem "angegebenen" Ernährungszweck gemessen. Auch die Diätverordnung stellt auf denjenigen ab, der das Lebensmittel in den Verkehr bringt, denn ihm obliegt die Kennzeichnungs- und Verpackungspflicht. § 4 Abs. 1 DiätVO.

An einer solchen Bestimmung fehlt es hier. Die Beklagte wendet sich nicht an einen unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) DiätVO fallenden Personenkreis, sondern an breite Teile der Bevölkerung. Sie macht zwar geltend, "X" trage den besonderen Ernährungsbedürfnissen von Übergewichtigen Rechnung. In Abgrenzung zu den Lebensmitteln für eine kalorienarme Ernährung nach § 1 Abs. 4 DiätVO sind unter Personen mit besonderen Ernährungsbedürfnissen i. S. v. § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) DiätVO jedoch nur solche Personen zu verstehen, die unter einem nicht unbeträchtlichen Übergewicht leiden. Dass "X" nach seiner Zweckbestimmung gezielt für diesen Personenkreis Anwendung finden soll, behauptet die Beklagte indessen nicht. In ihrer Werbung differenziert sie nicht zwischen annähernd Normalgewichtigen, leicht bis mittelstark Übergewichtigen und stark übergewichtigen Personen, bei denen eine medizinische Behandlung indiziert ist. In der Werbung heißt es - insofern alle vorstehenden Personengruppen betreffend - "Abnehmen mit kleinen Stützen …".

d) Die Werbung der Beklagten ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Bei den Verbrauchern als Adressaten der Werbung entsteht der unzutreffende Eindruck, dass es sich bei dem Produkt "X" um ein diätetisches Lebensmittel im Sinne von § 1 Abs. 2 Diätverordnung handelt, das zur Ernährung geeignet ist. Die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zum Nachteil der Verbraucher ist hier gegeben. Die Kennzeichnungsvorschriften der Diätverordnung bzw. des Arzneimittelgesetzes dienen dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher. Werden Vorschriften, die ein Rechtsgut der Verbraucher von hohem Rang wie die Gesundheit schützen, verletzt, ist regelmäßig von der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen (BGH GRUR 1995, 419, 422; BGH WRP 1998, 312, 315).

2. Der auf Ersatz der Abmahnkosten gerichtete Klageantrag zu 2. ist gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet. Gleiches gilt für den Zinsanspruch gem. §§ 286 Abs. 1, 288, 291 BGB.

3. Der auf Feststellung der Verzinsungspflicht hinsichtlich der Gerichtskosten gerichtete Klageantrag zu 3. hat nur teilweise Erfolg. Die Klägerin kann gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB Ersatz für die auf die Gerichtskosten entfallenden Zinsen ab dem Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht verlangen, jedoch nur in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz. Die Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges verpflichtet, der Klägerin die auf die Gerichtskosten entfallenden Zinsen zu ersetzen. Die unlautere Werbung der Beklagten ist ursächlich dafür geworden, dass die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss aufbringen musste und entsprechende Zinsnachteile hatte. Diese wären bei wettbewerbskonformem Verhalten der Beklagten nicht entstanden. Die Beklagte befand sich auch im Zeitpunkt der Klageerhebung in Verzug, denn sie hat sich geweigert, die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben.

Die Ersatzpflicht der Beklagten wird auch nicht durch die in § 91 ZPO geregelte prozessuale Kostenerstattungspflicht ausgeschlossen. Der sich aus dem materiellen Recht ergebende Anspruch auf Ersatz von Verzugsschäden besteht neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch (Gödicke, JurBüro 2001, 512, 514). Die Frage, inwieweit der materiellrechtliche Anspruch gem. § 286 Abs. 1, 288 BGB vom Erfolg in der Hauptsache abhängig ist, kann hier offen bleiben, da die Klägerin eine Feststellung der Ersatzpflicht nur nach Maßgabe der in der Hauptsache ausgesprochenen Kostenquote begehrt.

Der Feststellungsantrag ist jedoch nur ist nur in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz begründet. Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, die einen Zinsausspruch in Höhe von 8 % über dem Basiszins zu tragen vermögen.

II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 709 S. 1 ZPO.

Streitwert: 20.244,40 Euro. Davon entfallen auf den Klageantrag zu 1. 20.000,- Euro, auf den Klageantrag zu 2. 162,40 Euro und auf den Klageantrag zu 3. 80,- Euro.