Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.01.2004 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 24 O 279/02 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Die Klägerin hatte bei der Beklagten eine Rechtschutzversicherung für Nichtselbständige abgeschlossen. Das Versicherungsverhältnis bestand bis Ende 2001. Dem Versicherungsvertrag lagen die ARB 2000 zugrunde (in der Fassung 10/99, vgl. Bl. 22ff, 175 ff GA). Die Beklagte bedient sich für die Schadensregulierung der B. Rechtschutz-Service GmbH als Schadensabwicklungsunternehmen (Bl. 23 GA).

Im Jahre 2001 erhielt die Klägerin per Post Gewinnzusagen von Versandunternehmen. Daraufhin nahm sie vor dem Landgericht Wuppertal die C. Import-Export GmbH & Co. KG (im folgenden: C.), über deren Vermögen am 01.06.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (Bl.700 GA), gemäß

§ 661 a BGB auf Zahlung von 75.070,11 DM und 250.000,00 DM in Anspruch. Für diese Instanz gewährte die Beklagte Deckungsschutz.

Bei einer der in jenem Rechtsstreit maßgeblichen Gewinnzusagen handelte es sich um eine Postsendung, die neben einem Katalog einer "D. W. S.L." u.a. ein Schreiben einer Rechtsanwaltskanzlei Dr. W. & Partner in G. enthielt mit der Überschrift "Frau S. H., wollen Sie wirklich 75.000,00 DM plus 369,86 DM Zinsen nicht abrufen ?" Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage zur Klageschrift Bezug genommen (Bl. 47 ff GA). Außerdem erhielt die Klägerin ein Schreiben vom 06.07.2001 einer "NZL Nationale Zahlen-Losvergabe", in dem es u.a. heißt, "Berechtigter des 250.000,00 DM - Guthabens ist S. H. ... Sie sind Gewinnberechtiger des 250.000 DM-Guthabens aus der Ziehung der Klasse 2" (vgl. Bl. 54 GA). Beigefügt waren ein weiteres Schreiben (Bl. 319 GA), eine "Persönliche Guthabenkarte" (Bl. 320 GA), ein Anforderungsschein von "I. & I." (Bl. 322, 323 GA), ein Antwortumschlag mit der Adresse "I. & I. z. Hd. Frau U. NL" (Bl. 324), ein Anschreiben einer Kundenberaterin (Bl. 325 GA) und ein Katalog "H. & F. präsentiert : I. & I." (Bl 326 GA). Der Zugang der Warenanforderung mit dem Guthaben-Abruf bei der "I. & I." ist streitig. Nachdem sich die Klägerin über ihre Bevollmächtigten, Rechtsanwälte M. und S. in X. an die H. & F. in Belgien gewandt hatte, erhielt sie ein Antwortschreiben, dass "unser Haus" nicht das angesprochene Gewinnspiel veranstaltet habe (Bl. 328 GA).

Mit der Behauptung, bei dem D. W. sowie I. & I. handele es sich um Briefkastenfirmen, hinter denen die C. stehe, verklagte die Klägerin daraufhin die C. vor dem Landgericht Wuppertal auf Zahlung von insgesamt 325.070,11 DM. Mit Urteil vom 23.04.2002 - 1 O 413/01 - , der Klägerin zugestellt am 03.05.2002, verurteilte das Landgericht Wuppertal die C. zur Zahlung von 38.382,74 EUR (75.000,00 DM) nebst Zinsen und wies im übrigen die Klage ab. Auf das Urteil wird Bezug genommen (Bl. 26 ff GA). Gegen dieses Urteil legte die C. Berufung vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf ein ( 6 U 159/02). Die Klägerin hatte zuvor bei der Beklagten um umfassenden Deckungsschutz für das Berufungsverfahren nachgesucht, den die Beklagte ablehnte, u. a. unter Berufung auf den Risikoausschluss § 3 Abs. 2 f ARB 94 (vgl. Bl. 42 ff GA). Gegen den sie belastenden Teil des Urteils des Landgerichts Wuppertal legte die Klägerin keine Berufung ein.

Mit der am 22.07.2002 der Beklagten zugestellten Klage hat die Klägerin begehrt, Deckungsschutz für die Verteidigung gegen die Berufung der C. vor dem OLG Düsseldorf zu erteilen (Antrag zu 1.) . Ferner hat sie Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt, weil sie keine Berufung gegen den sie belastenden Teil des Urteils des LG Wuppertal aufgrund der verweigerten Deckungszusage eingelegt hatte (Antrag zu 2.).

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe Deckungschutz nur im Hinblick auf die Vielzahl der laufenden Verfahren betreffend § 661 a BGB verweigert. Die C. sei die richtige Beklagte im Ausgangsverfahren. Sie stehe in Wahrheit hinter den Gewinnzusagen. Es sei der Klägerin nicht zumutbar gewesen, fristwahrend Berufung einzulegen.

Daraufhin hat die Beklagte vor der am 22.07.2002 erfolgten Zustellung der Klage mit Schreiben vom 16.07.2002 (Bl. 168 GA) für die Rechtsverteidigung Deckungsschutz erteilt, nicht jedoch für eine Berufung gegen den die Klägerin belastenden Teil.

Danach hat die Klägerin den Antrag zu 1. für erledigt erklärt und beantragt, hinsichtlich des erledigten Teils der Beklagten die Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Die Beklagte hat sich der teilweisen Erledigungserklärung nicht angeschlossen, sondern sich auf die mangelnde Erfolgsaussicht des Begehrens der Klägerin berufen und vorgetragen, der C. habe die Passivlegitimation gefehlt. Im übrigen habe sich die Klägerin einem Gewinnspiel unterworfen, wofür kein Deckungsschutz bestehe. Schließlich treffe die Klägerin ein Mitverschulden, weil sie keine Berufung gegen das Urteil des LG Wuppertal eingelegt habe. Die zunächst erhobene Rüge der mangelnden Passivlegitimation im Hinblick auf § 158 l Abs. 2 VVG wegen Beauftragung eines Schadensabwicklungsunternehmens hat die Beklagte nicht mehr aufrechterhalten (Bl. 220 GA).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 95 % und der Beklagten zu 5 % auferlegt. Es hat ausgeführt, das Klagebegehrten sei dahingehend auszulegen, dass die Klägerin einen materiellen Kostenerstattungsanspruch geltend mache. Die Klage sei nur insoweit begründet, als der Klägerin aus Verzug ein Anspruch gegen die Beklagte zustehe, die Verfahrenskosten zu tragen, die auf den erledigten Teil der Klageforderung entfallen. Ein vertraglicher Deckungsausschluss bestehe für den Gewinnzusageanspruch nicht. Im übrigen sei die Klage unbegründet, weil der Leistungsausschluss de § 18 I a ARB unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit von Kostenaufwand und erstrebtem Nutzen vorliege. Die Beklagte hab sich darauf auch berufen können. Sie sei mit dem Einwand nicht nach den §§ 158 n S. 3 VVG, 18 II ARB ausgeschlossen, weil die Deckungsablehnung nicht den gebotenen Hinweis auf das Schiedsgutachterverfahren enthalten habe. Dieser Hinweis sei dann entbehrlich, wenn der Versicherungsnehmer über diese Möglichkeit informiert sei. Davon sei bei einer gegenüber dem für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalt ausgesprochenen Deckungsablehnung auszugehen. Schließlich liege ein erhebliches Mitverschulden der Klägerin darin, dass sie die Berufungseinlegung unterlassen habe, so dass ein Schadensersatzanspruch entfalle.

Auf das erstinstanzliche Urteil, insbesondere seine tatsächlichen Feststellungen, wird ergänzend Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortag und macht im Wesentlichen geltend, die Berufung vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf sei erfolgreich zu führen gewesen.

Es spreche vieles dafür, dass der Insolvenzverwalter seine Bereitschaft äußern werde, die Forderungen betreffend die angemeldeten Gewinnzusagen anzuerkennen. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Hinweis nach § 158 n S. 3 VVG nicht geboten gewesen sei. Ein Mitverschulden sei nicht anzunehmen, weil es dem Versicherungsnehmer nicht zuzumuten sei, ein Kostenrisiko auf sich zu nehmen. Außerdem habe die Klägerin die Beklagte auf die Konsequenzen des Ablaufs der Berufungsfrist rechtzeitig hingewiesen .

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

festzustellen, dass die Beklagte hinsichtlich des von der Klägerin für erledigt erklärten Teils der Klage die Verfahrenskosten zu tragen hat; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, welcher ihr daraus entstanden ist und weiter entstehen wird, dass sie keine Berufung gegen den sie belastenden Teil des Urteils des Landgerichts Wuppertal, Aktenzeichen 1 O 413/01, vom 23.04.2002 eingelegt hat, weil die Beklagte ihr hierfür Deckungsschutz versagt hat,

hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit des Feststellungsantrages, die Beklagte zu verurteilen, an sie 127.822,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zu Recht habe sie die Deckung wegen Mutwilligkeit versagt. Eine unversicherte Person hätte bei vernünftigen Betrachtung von der Geltendmachung von Ansprüchen abgesehen. Es sei völlig unklar, ob der C. die Gewinnzusagen zugeordnet werden könnten. Im übrigen habe die Klägerin ihren Gewinn nur erhalten sollen, wenn sie ihre Guthaben - Karte auf den Guthaben-Abruf klebe und diesen zusammen mit der Warenanforderung bei I. & I. einsende. Den Zugang der Zusendung habe C. vor dem Landgericht Wuppertal bestritten. Im übrigen sei die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der beabsichtigten Einlegung der Berufung vermögenslos gewesen, so dass ein Anspruch nicht zu realisieren gewesen sei. Der geltend gemachte Anspruch scheitere schließlich an einem erheblichen Mitverschulden, da die Klägerin nicht einmal fristwahrend Berufung bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

II. Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Soweit die Klägerin - wie sie nunmehr klargestellt hat - mit ihrem Antrag

zu 1.) beantragt, festzustellen, dass die Beklagte hinsichtlich des von der Klägerin für erledigt erklärten Teils der Klage die Verfahrenskosten zu tragen hat, ist der Antrag nicht zulässig.

Liegt ein erledigendes Ereignis wie hier vor Rechtshängigkeit, so scheidet die Feststellung der Erledigung aus, weil es an einem Prozessrechtsverhältnis fehlt (vgl. BGHZ 83, 12; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 91 a, Rn. 36).

Die Klage ist am 04.07.2002 bei Gericht anhängig gemacht und am 22.07.2002 zugestellt worden. Zuvor war aber bereits am 18.07.2002 die entsprechende Deckungszusage bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingegangen (Bl. 168 GA).

Für diesen Fall kann die klagende Partei nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO (in der Fassung durch das ZPO-ReformG vom 27.07.2001, BGBl. S. 1887) eine dem § 91 a ZPO entsprechende Kostenentscheidung herbeiführen. Das hätte gemäß dieser Vorschrift "unverzüglich" nach Eintritt des Erledigungsgrundes geschehen müssen (durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.08.2004, BGBl. S. 2198 wurde dieses zusätzliche Erfordernis inzwischen gestrichen). Davon hat die Klägerin indes keinen Gebrauch gemacht. Für eine Kostenfeststellungsklage fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis (Thomas/Putzo, a.a.O., § 91 a, Rn 36; Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 91 a, Rn. 42 sowie 29; Zöller-Greger, § 269, Rn. 8 c). Eine Wahlmöglichkeit für die klagende Partei zwischen einem summarischen und einem Feststellungsverfahren betreffend die Kosten besteht nach dem Sinn und Zweck der speziellen Neuregelung nicht. Eine spätere Geltendmachung eines materiellen Kostenerstattungsanspruchs ist damit allerdings nicht ausgeschlossen (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 91 a, Rn. 42).

Zudem bestehen Bedenken an der Zulässigkeit eines auf einen Teil der Kosten bezogenen Feststellungsantrages, weil ein rechtliches Interesse insoweit nicht erkennbar ist.

2. Der Feststellungsantrag zu 2.) ist ebenfalls nicht zulässig.

Wenn eine bezifferte Leistungsklage möglich und zumutbar ist, fehlt es an einem Feststellungsinteresse (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, a.a.O., § 256, Rn 18 Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn. 7 a m.w.N.). Der Streitstoff soll möglichst in einem Rechtstreit endgültig geklärt werden. Im vorliegenden Fall war eine Bezifferung von Anfang an möglich. Das inzwischen eröffnete Insolvenzverfahren betreffend die C. ändert daran nichts. Soweit die Klägerin nunmehr allgemein vorträgt, es spreche vieles dafür, dass der Insolvenzverwalter der C. Import-Export GmbH & Co. KG seine Bereitschaft äußern werde, die Gewinnzusageforderungen anzuerkennen, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Eine konkrete Zusage oder eine Absichtserklärung liegt nicht vor.

3. Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag ist nicht begründet. Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch wegen Versagung des Deckungsschutzes für die eigene Berufung der Klägerin gegen den sie belastenden Teil des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 23.04.2002 - 1 O 413/01 - zu.

a) Dass insoweit grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung in Betracht kommt, unterliegt keinem Zweifel (vgl. BGH, r+s 2000, 244). Ein Anspruch auf Versicherungsleistung in diesem Zusammenhang ist nach § 158 l Abs. 2 VVG allerdings nur gegen das Schadensabwicklungsunternehmen zu richten, also hier die B. Rechtsschutz-Service GmbH (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 2002, 752; Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 158 l, Rn. 4).

Ob dieser Gesichtspunkt auch für Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsschutzversicherer gilt, weil der Versicherer Schuldner der Versicherungsleistung bleibt und nur eine gesetzliche Prozessstandschaft des Schadensabwicklungsunternehmens (vgl. Armbrüster, a.a.O., § 158 l, Rn. 4) begründet wird, kann dahinstehen. Die Beklagte hat durch Schriftsatz vom 17.12.2002 erklärt, dass sie insoweit die Rüge der fehlenden Passivlegitimation nicht aufrecht erhält (Bl. 220 GA).

b) Allerdings ist ein Anspruch nicht bereits nach § 3 Abs. 2 f der vereinbarten ARB ausgeschlossen. Rechtsschutz besteht danach nicht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen sowie Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäften. Ansprüche im Zusammenhang mit Gewinnzusagen nach § 661 a BGB sind vom Ausschluss nicht erfasst (vgl. zum Ausschluss in der Neufassung Harbauer, ARB, 7. Aufl., § 3 ARB 94/2000, Rn. 12).

c) Dass Deckungsschutz nach § 18 Abs. 1 ARB bestanden hat, ist ebenfalls anzunehmen. Denn die Beklagte hat ihrer Hinweispflicht nicht genügt. Im Ablehnungsschreiben vom 16.07.2002 (Bl. 168 GA) fehlt der Hinweis nach § 158 n Abs. 3 VVG. Unterlässt der Versicherer diesen Hinweis, so gilt der Rechtschutzanspruch als anerkannt (vgl. Senat, r+s 2002, 289, 291). Dies trifft auch bei teilweiser Ablehnung zu (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, a.a.O., § 159 n, Rn. 4). Dass die Hinweispflicht entfallen soll, weil der Versicherungsnehmer sein Recht kennt (vgl. OLG Karlsruhe, VersR 1999, 613), kann im vorliegenden Teil nicht angenommen werden. Es kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte unterstellt werden, dass das Bedingungswerk zum maßgeblichen Zeitpunkt dem Versicherungsnehmer oder seinem Bevollmächtigten bekannt war. Im Ergebnis kommt es darauf aber nicht an.

d) Der Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist schon deshalb nicht begründet, weil ihr kein Anspruch gegen die C. wegen der Zusage von 250.000,00 DM zugestanden hat, so dass ein Schaden nicht entstanden ist.

Zunächst scheitert der Anspruch daran, dass die Klägerin die Voraussetzungen für die Gewinnzusage, die Gegenstand ihrer nicht durchgeführten Berufung sein sollte, nicht nachgewiesen hat. Es waren noch Mitwirkungshandlungen erforderlich. Die Zusage sollte nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nur gültig sein, wenn der Gewinner unverbindlich Ware zum Test anfordert (Bl 320 GA). Dazu war es erforderlich, dass die Guthaben-Karte abgelöst und auf den Guthaben-Abruf auf dem Anforderungsschein geklebt wird. Dieser sollte an I. & I. eingesandt werden. Dass dies geschehen ist, hat die Klägerin nicht bewiesen. Sie hatte dementsprechend noch nicht die Voraussetzungen für den Gewinn des Preises geschaffen.

Die Gesellschaft C. ist aber auch nicht "Sender" der Gewinnmitteilung im Sinne des § 661 a BGB. Ob eine Zusendung als Gewinnmitteilung anzusehen ist und wer "Sender" einer Gewinnmitteilung ist, beurteilt sich aus der objektiven Empfängersicht. "Sender" ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht (vgl. BG_, Urteil vom 07.10.2004 - III ZR 158/04). Auch solche Unternehmer können unter dem Gesichtspunkt des Handelns unter fremdem Namen nach § 661 a BGB in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zu kommen lassen (BGH, a.a.O.). Sie sind die wahren "Sender" der Gewinnzusage.

Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung der Vorschrift des § 661a BGB einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, dass Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden, um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne aber nicht zur Verfügung stellen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 63. Aufl., § 661 a, Rn. 1). Der Gesichtspunkt der Vertragsanbahnung ist aber im Wortlaut des

§ 661 a BGB nicht zum Ausdruck gekommen. Danach kommt es für die Inanspruchnahme des "Senders" nicht auf die Vertragsanbahnung an. Aus diesem Grund kann bei der Bestimmung des "Senders" auch nicht darauf abgestellt werden, wer bestellte Artikel liefert oder an wen der Kaufpreis zu zahlen ist. Ein Unternehmer ist danach nicht schon "Sender" einer aus objektiver Empfängersicht nicht von ihm stammenden Gewinnmitteilung, wenn er ein Interesse an dem Geschäft hat, das durch die Mitteilung gefördert werden soll (BGH, a.a.O.) Nach diesen Kriterien ist die C. im Falle der Zusage der 250.000,00 DM nicht verpflichtet gewesen. Die zur Haftung führenden Umstände sind nicht dargelegt und nachgewiesen.

Die Zusage der 250.000,00 DM erfolgte von der "NZL Nationale Zahlen-Losvergabe". Der Anforderungsschein zum Test sollte der "I. und I." übersandt werden. Der Antwort-Umschlag war an "I. & I." in NL - H." gerichtet. Danach konnte vom objektiven Empfängerhorizont des durchschnittlichen Verbrauchers die C. nicht als "Sender" angesehen werden. Es ist aber auch nicht dargetan und nachgewiesen, dass sie Verfasser oder Veranlasser der Gewinnzusagen gewesen ist und ein Handeln unter fremdem oder falschem Namen gegeben ist. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die C. unter dem Namen "NZL" oder I. & I." , sei es "I. & I. S.L." oder" I. & I. b.v." gehandelt hat und diese rechtlichen Gebilde nicht existierten. Auf die Rechtsform kommt es hierbei nicht an.

Dass die C. in irgendeiner Weise Interesse an dem Geschäft gehabt hat, ist nicht von Bedeutung. Demnach konnte es dahinstehen, ob die C. im vertraglichen Bereich Dienstleistungen, u.a. durch Service-Rufnummern oder Abrechnung, für die "I. & I." erbracht hat. Wer Servicedienste erbringt wird dadurch noch nicht zum "Sender".

Ein Schadensersatzanpruch der Klägerin wegen versagter Deckung in diesem Zusammenhang ist nicht anzunehmen. Auf die Auswirkung der Insolvenz der C. und die Frage des Mitverschuldens der Klägerin oder ihres Prozessbevollmächtigten kommt es danach nicht mehr an.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 91 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert im vorliegenden Einzelfall die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: Antrag zu 1.: bis 8.000 EUR, Antrag zu 2.: 127.822,97 EUR, insgesamt 135.822, 97 EUR.