OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.2004 - I-18 U 27/04
Fundstelle
openJur 2011, 31130
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Tenor

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf

auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2004 durch den Vorsitzenden

Richter am Oberlandesgericht M. und die Richter am Oberlandesgericht H. und B.

für R e c h t erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. November 2003 ver-kündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Hö-he von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages ab-wenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt als Transportversicherer der Firma L. GmbH in G. die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus übergegangenem und abgetretenem Recht wegen Verlust von Transportgut auf Zahlung von 32.768,71 EUR nebst Zinsen in Anspruch, weil im Obhutsgewahrsam der Beklagten eine ihr von der Fa. P. in K. am 24.07.2001 übergebene, aus zwei Paketen bestehende Sendung, gerichtet an die Firma L. GmbH, in Verlust geraten ist.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das landgerichtliche, der Klage statt gebende Urteil Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsauffassungen. Sie beanstandet, dass das Landgericht sich nicht mit der Bestimmung gemäß Ziffer 2 ihrer Beförderungsbedingungen auseinander gesetzt habe. Hieraus ergebe sich eine Vereinbarung eines Transports ohne Kontrolle des Transportweges, so dass sie lediglich geschuldet habe, die Warensendungen wie Briefe zu befördern; dieser niedrige Sorgfaltsmaßstab korreliere zu dem geringen Beförderungspreis. Den sich hieraus ergebenden Sorgfalts- und Sicherheitsstandard habe sie eingehalten.

Die Servicestandards ihrer drei Versandarten Standardsendung, Expresssendung und Wertpaketsendung seien auf dem Markt allgemein bekannt und würden den Kunden zudem vor der Auftragserteilung vorgestellt.

Die Beklagte erhebt den Einwand des Mitverschuldens wegen unterlassener Wertdeklaration und führt aus, sie habe bereits erstinstanzlich ausführlich zur Behandlung von Wertpaketen vorgetragen. Die unterlassene Wertdeklaration sei darüber hinaus eine Obliegenheitsverletzung des Absenders, denn sie, die Beklagte, habe es den Absendern in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Obliegenheit gemacht, eine Wertangabe zu machen, falls der Warenwert höher als 1.000,- DM sei. Wegen dieser Obliegenheitsverletzung habe sie sich beförderungs- und versicherungstechnisch nur auf eine geringwertige Sendung einstellen können.

Schließlich sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht der Beweis erbracht, dass sich in den verloren gegangenen Paketen tatsächlich die von der Klägerin behaupteten Waren befunden hätten. Die Aussagen der Zeugen G. und K. seien unergiebig.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, macht sich die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils zu eigen und tritt den Rechtsauffassungen der Beklagten entgegen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die gegen das landgerichtliche Urteil erhobenenen Einwendungen sind unbegründet.

I.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Abtretung ihrer Versicherungsnehmerin vom 24.01.2002 (Anl. K 7, Bl. 18 GA) ist unzweifelhaft hinreichend bestimmt. Die Firma L. GmbH war als Empfängerin der Warensendung nach § 428 Abs. 1 Satz 2 HGB ihrerseits aktivlegitimiert. Ob die Abtretung wegen eines Verstoßes gegen das RBerG i.V.m. § 134 BGB unwirksam wäre, wenn ihr keine Regulierung in entsprechender Höhe zu Grunde liegen würde, kann dahin stehen. Für die rechtsvernichtende Einwendung eines Verstoßes gegen das RBerG ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Gleichwohl fehlt jeder Vortrag von ihr zu einer unterbliebenen Regulierung. Vielmehr hat die Klägerin mit Schreiben vom 04.02.2002 (Anl. K 6, Bl. 17 GA) gegenüber ihrer Versicherungsnehmerin angekündigt, den Entschädigungsbetrag in Höhe der Klagesumme zu überweisen.

II.

Die zu fixen Kosten beauftragte Beklagte schuldet für den unstreitig in ihrem Obhutsgewahrsam eingetretenen Warenverlust der Klägerin gem. §§ 425, 435, 459, 460 HGB, Ziff. 9.2 am Ende der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten vollen Schadensersatz in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe. Sie führt nicht an sämtlichen Umschlagstellen durchgängige Eingangs- und Ausgangskontrollen durch. Diesem bereits in erster Instanz von der Klägerin erhobenem Vorwurf ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Im übrigen ist dies auch gerichtsbekannt. Das Unterlassen von durchgängigen Schnittstellenkontrollen stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats ein qualifiziertes Verschulden i.S.v. § 435 HGB dar. Dies führt nach der vorgenannten Bestimmung zum Wegfall der in §§ 407 ff. HGB und im Frachtvertrag vorgesehenen Haftungsbefreiungen und -begrenzungen; eine entsprechende Regelung enthält Ziff. 9.2 am Ende der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten.

III.

Die hiergegen von der Beklagten in rechtlicher Hinsicht erhobenen Einwände sind unbegründet.

1.

Die Auffassung der Beklagten, sie könne mit ihren Kunden im Rahmen der Beförderung von Standardpaketen vereinbaren, dass sie, die Beklagte, nur die für Briefe üblichen Sorgfaltspflichten und Sicherheitsstandards einhalten müsse, mag in der Sache zutreffen. Dies kann aber letztlich dahin stehen, weil die Beklagte eine dahingehende Absprache nicht dargetan hat.

Eine ausdrückliche Abrede mit diesem Inhalt behauptet die Beklagte nicht.

Eine dahingehende Abrede haben die Vertragsparteien auch nicht konkludent getroffen. Unzutreffend meint die Beklagte in diesem Zusammenhang, sie könne nur die Sorgfaltsmaßnahmen schulden, die sie zu dem niedrigen Transportpreis und der von ihr auf dem Markt angebotenen Massenbeförderung von Paketen auch realisieren könne. Die Sorgfaltspflichten und Sicherheitsstandards, die ein Frachtführer aufgrund des von ihm abgeschlossenen Frachtvertrages schuldet, bestehen unabhängig von der Höhe der vereinbarten Vergütung und der Menge an Gütern, die dieser Frachtführer täglich umschlägt. Indem er ohne ausdrücklich abweichende Absprachen einen Frachtvertrag abschließt, verpflichtet er sich daher zugleich, die für die Erfüllung seiner Obhutspflichten gesetzlich und vertraglich geschuldeten Maßnahmen zu ergreifen. Hierzu zählen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter anderem die von der Beklagten nicht eingerichteten Schnittstellenkontrollen während des Warenumschlages.

Der Vortrag der Beklagten, den Marktteilnehmern sei inzwischen bekannt, dass sie, die Beklagte, diese geschuldeten Sicherheitsstandards nicht einhalte und sie seien damit einverstanden, dass sie für den Transport nur die bei Briefen üblichen Sicherheitsstandards einhalte, steht substanz- und beweislos im Raum. Im übrigen schuldet die Beklagte die Einhaltung der vertraglich geschuldeten Sicherheitsstandards auch dann, wenn ihr Vertragspartner schon bei Abschluss des Frachtvertrages weiß oder wissen muss, dass die Beklagte ihren Vertragspflichten nicht nachkommen wird. Die Auffassung der Beklagten, die gesetzlichen und vertraglich übernommenen Verpflichtungen nicht mehr erfüllen zu müssen, sobald sich allgemein herumgesprochen hat, dass sie sich beharrlich weigert, die erforderlichen Sicherheitsstandards einzuhalten, findet im Gesetz keine Stütze.

Insoweit kann dieses Wissen der Kunden um sicherheitstechnische Organisationsmängel bei der Beklagten allenfalls dazu führen, dass dem Kunden der Vorwurf des mitwirkenden Verschuldens zu machen ist. Diesen Einwand kann die Beklagte jedoch im vorliegenden Fall nicht erheben, weil sie nicht nachzuweisen vermag, dass die Versenderin diese Kenntnis vor Erteilung des hier in Rede stehenden Transportauftrags hatte.

2.

Entgegen der Auffassung der Beklagten enthält auch Ziffer 2 Absatz 2 ihrer Beförderungsbedingungen keinen Hinweis darauf, dass sie die Beförderung von Standardsendungen nur mit dem bei Briefsendungen üblichen Sicherheitsstandard vornimmt; erst Recht enthält diese Klausel keine Leistungsbeschreibung dieses Inhalts.

Ziffer 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten Stand 11/00 lautet wie folgt:

"2. Serviceumfang

Sofern keine besonderen Dienstleistungen vereinbart werden, beschränkt sich der von U. angebotene Service auf Abholung, Transport, Zollabfertigung (sofern zutreffend) und Zustellung der Sendung.

Um die vom Versender gewünschte kurze Beförderungsdauer und das niedrige Beförderungsentgelt zu ermöglichen, werden die Sendungen im Rahmen einer Sammelbeförderung transportiert. Der Versender nimmt mit der Wahl der Beförderungsart in Kauf, dass aufgrund der Massenbeförderung nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann. Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges, insbesondere durch Ein- und Ausgangsdokumentation, an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U.-Systemes nicht durchgeführt wird. Soweit der Versender eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünscht, wählt er die Beförderung als Wertpaket.".

Ziffer 2 Abs. 2 Satz 1 der Beförderungsbedingungen lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte die ihr übergebenen Pakete nicht unter Wahrung der von der Rechtsprechung als erforderlich angesehenen Sorgfalt abholen, transportieren und zustellen wird. Hierin teilt die Beklagte dem Versender mit, dass sie die ihr übergebenen Sendungen im Rahmen einer Sammelbeförderung transportieren wird. Hieran schließt sich der Hinweis an, dass bei einer Sammelbeförderung - bezogen auf das einzelne Frachtstück - nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann.

Mit diesen Ausführungen hat die Beklagte in ihren Beförderungsbedingungen nur auf der Hand liegende Selbstverständlichkeiten niedergelegt. Für jeden gewerblichen Großversender liegt es auf der Hand, dass die Beklagte die ihr übergebenen Pakete nicht im Wege der Einzelbeförderung transportieren wird und sie daher die nur bei einer Einzelbeförderung mögliche Sorgfalt dem Sammelgut nicht angedeihen lassen kann. Konkrete Defizite in der Organisation der Beklagten und in ihren Sicherheitsvorkehrungen gegen Verlust werden in diesen Sätzen nicht aufgezeigt.

Der nachfolgende Hauptsatz dieser AGB-Klausel lautet: "Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U.-Systems nicht durchgeführt wird.".

Diese Klausel soll nach Auffassung der Beklagten bedeuten, dass der Versender auf jegliche Schnittstellenkontrollen während des Transports verzichtet. Ob die Klausel diese Auslegung zulassen würde, wenn es den mit "insbesondere" versehenen Einschub nicht geben würde, kann dahinstehen, weil die Klausel insgesamt nicht losgelöst von diesem Einschub betrachtet werden darf. Mit "insbesondere" pflegt man gewöhnlich den Teilaspekt einer Aussage besonders hervorzuheben, auf den es besonders ankommen soll. So wird auch bei der hier in Rede stehenden Klausel durch dieses Wort das Augenmerk des unbefangenen Lesers sofort auf die Ein- und Ausgangsdokumentation gelenkt, auf die der Versender "insbesondere" verzichten soll. Der Verzicht auf eine Dokumentation von Ein- und Ausgangskontrollen bedeutet jedoch gerade keinen Verzicht auf die Kontrollen selbst, sondern setzt vielmehr voraus, dass die Kontrollen durchgeführt werden, das Ergebnis der Kontrollen dann jedoch nicht dokumentiert wird.

Der Verzicht auf die Kontrollen selbst stellt demgegenüber für den Versender gegenüber dem Verzicht auf die Dokumentation des Kontrollergebnisses eine viel gravierendere Reduzierung der bei Frachtverträgen geschuldeten Obhutspflichten dar, weil hierdurch die Kardinalpflicht des Frachtführers, durch organisatorische Maßnahmen die Warensendung während des gesamten Transports vor Verlust zu schützen, massiv und nachhaltig in einem erfahrungsgemäß besonders schadensträchtigen Bereich beseitigt wird.

Sofern die Beklagte mit dem Hauptsatz dieser Klausel das Einverständnis des Versenders mit dieser massiven Herabsetzung ihrer Sorgfaltspflichten herbeiführen wollte, wird durch den mit "insbesondere" eingeleiteten Einschub dieser Sachverhalt nicht näher erläutert, sondern vielmehr verschleiert, indem das Unterlassen der Dokumentation von Schnittstellenkontrollen besonders hervorgehoben wird. Hierdurch wird der Inhalt der Klausel insgesamt unklar, weil der unbefangene Leser nicht mehr auf den ersten Blick erkennen kann, ob die Beklagte sich das Recht vorbehalten will, die Schnittstellenkontrollergebnisse gegebenenfalls nicht zu dokumentieren oder ob sie beabsichtigt, die Kontrollen gegebenenfalls selbst entfallen zu lassen. Diese Unklarheit wird noch dadurch verstärkt, dass die Klausel nicht einmal klar und unmissverständlich darüber aufklärt, ob die Kontrollen beziehungsweise die Dokumentationen tatsächlich erfolgen werden oder nicht. Die Durchführung der in diesem Satz angesprochenen Kontrollen beziehungsweise Dokumentationen sollen vielmehr der jeweiligen Entscheidung der Beklagten überlassen bleiben, weil der Versender sich damit einverstanden erklärt, wenn die Kontrolle beziehungsweise die Dokumentation an den Umschlagsstellen unterbleibt.

Auch die Gesamtschau der Regelung in Ziffer 2 beseitigt diese Unklarheiten nicht. Die vorhergehenden Sätze beinhalten - wie dargelegt - nur Selbstverständlichkeiten. Auch der abschließende Satz, wonach der Versender, der eine weitergehende Kontrolle wünscht, die Beförderung als Wertpaket wählt, klärt den Versender nur darüber auf, dass beim Wertpaket weitergehende Kontrollen durchgeführt werden, nicht jedoch auch darüber, um welche konkreten Kontrollen es sich handelt. Mithin vermittelt ihm auch diese Information über das Wertpaket nicht einmal indirekt, welche Kontrollen er eventuell nicht erhalten wird, wenn er auf die Versendung als Wertpaket verzichtet. Für ihn bleibt es mangels weitergehender Informationen nämlich im Dunkeln, ob die weitergehenden Kontrollen von Wertpaketen die Einhaltung eines Sicherheitsstandards gewährleisten, der über den bei Frachtverträgen üblichen und damit ohnehin geschuldeten Sicherheitsstandard hinausgeht, oder ob erst mit der Kontrolldichte der Wertpakete dieser Sicherheitsstandard erreicht wird, oder gar selbst das Wertpaket noch hinter diesem Standard zurückbleibt. Diese Unklarheiten über die dort angesprochenen "weiteren Kontrollen" werden noch dadurch verstärkt, dass die Beklagte in Ziffer 9 ihrer Beförderungsbedingungen die für Wertpakete geforderte Erhöhung der Transportvergütung ausschließlich damit rechtfertigt, dass dieses Geld benötigt wird, um für die Warensendung eine Transportversicherung entsprechend ihrem tatsächlichen Wert einzudecken beziehungsweise eindecken zu können.

Da gemäß § 5 AGBG Unklarheiten zu Lasten des Verwenders gehen, kann diese Klausel mithin nur dahin ausgelegt werden, dass der Versender auf die ausdrücklich erwähnte Dokumentation der Schnittstellenkontrollen verzichtet.

Selbst wenn man mit der Beklagten der Auffassung wäre, dass Ziffer 2 einen Verzicht auf jegliche Schnittstellenkontrollen beinhaltet, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Die so verstandene Regelung wäre dann gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB und § 9 AGBG unwirksam, weil die Beklagte sich hiermit von einer ihr als Frachtführerin obliegenden Hauptleistungsverpflichtung, nämlich der Verpflichtung, die Warensendung während des Transports stets unter Kontrolle zu halten, in weitem Umfang freigezeichnet hätte.

Denn mit dem Abschluss des Frachtvertrages verpflichtet sich der Frachtführer zugleich zur Obhut über das Transportgut. Wenn er diese bei Abschluss des Frachtvertrages versprochene Leistung in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zurücknimmt, liegt hierin eine Benachteiligung des Absenders entgegen dem Gebot von Treu und Glauben, weil er hiermit vom Leitbild des von ihm geschuldeten Leistungsinhalts bei Frachtverträgen zum Nachteil des Versenders abweicht. Mit diesem Schnittstellenkontrollverzicht wird die Rechtsposition des Versenders hinsichtlich der geschuldeten Obhut nachhaltig und erheblich eingeschränkt, obwohl der Frachtführer gerade diese nach dem Inhalt und Zweck des Frachtvertrages zu gewähren hat. Schnittstellenkontrollen sind bei der Beförderung von Waren schlechthin unerlässlich, weil bei jedem Warenumschlag die Gefahr von Warenverlusten besonders groß ist. Geht die Warensendung auf dem Transport verloren, kann zugleich auch der Vertragszweck, nämlich die Ablieferung des Gutes beim Empfänger, nicht mehr erreicht werden. Mithin stellt eine Klausel, die die Beklagte von der Verpflichtung entbindet, Schnittstellenkontrollen durchzuführen, eine massive Aushöhlung ihrer frachtvertraglich geschuldeten Leistung dar, die zu erbringen die Beklagte sich mit dem Abschluss des Vertrages gegenüber dem Absender gerade verpflichtet hat.

In einem bloßen Verzicht auf jegliche Schnittstellenkontrollen kann auch keine Leistungsbeschreibung gesehen werden, die einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG entzogen wäre. Die Beklagte befördert Güter gegen festes Entgelt im Wege der Sammelladung, weswegen sie die Rechte und Pflichten eines Frachtführers hat. Bei derartigen Verträgen schuldet der Frachtführer grundsätzlich, das Transportgut von der Übergabe bis zur Ablieferung ständig unter Kontrolle zu halten.

Ein Transport ohne jede Schnittstellenkontrolle könnte allenfalls dann eine Beschreibung der von ihr angebotenen Leistung sein, wenn die Beklagte ihren Leistungskatalog offen gelegt hätte, so dass der Versender klar und unmissverständlich darüber aufgeklärt würde, welche Transportleistungen die Beklagte konkret erbringen wird und welche an sich beim Warentransport üblichen Leistungen von der Beklagten gerade nicht erbracht werden, so dass ihm klar vor Augen geführt wird, dass er bei einer Beförderung im Standardtarif die Pakete letztendlich auf eigenes Risiko versendet, weil an den besonders schadensträchtigen Schnittstellen objektiv erforderliche und für die Transportsicherheit unerlässliche Sicherheitsmaßnahmen weder ergriffen werden noch in der Betriebsorganisation vorgesehen sind.

Diese Aufklärung leisten die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten nicht einmal ansatzweise, insbesondere auch nicht dadurch, dass die Beklagte dort drei verschiedene Beförderungsvarianten erwähnt. Denn die Beförderungsbedingungen erläutern nicht, insbesondere nicht im Einzelnen, wodurch sich diese Varianten inhaltlich konkret unterscheiden. Mit der Wahl einer dieser Varianten wird kein eigenständiges Rechtsgeschäft mit einem besonderen, vom allgemeinen Inhalt von Frachtverträgen abweichenden Leistungsinhalt abgeschlossen. Jeder Kunde der Beklagten erteilt Transportaufträge in der berechtigten Erwartung, dass die Beklagte der bei Frachtverträgen geschuldeten Obhutspflicht für das Transportgut nachkommen wird. Diese Erwartungshaltung besteht unabhängig davon, welche Versandart er wählt. Dass die Beklagte dieser Erwartungshaltung bei keiner ihrer angebotenen Versandarten gerecht wird - denn auch beim Wertpaket und bei der Expressendung führt sie keine durchgängigen Schnittstellenkontrollen durch - vermitteln die Beförderungsbedingungen der Beklagten nicht.

Ohne diese grundlegend wichtige Information hat der Versender nicht den geringsten Anhalt, im Ausgangspunkt Ziffer 2 der Beförderungsbedingungen dahin zu verstehen, dass die Beklagte eine Transportleistung anbieten will, bei der während des Transports die Sicherheitsvorkehrungen auf das Maß reduziert sind, das bei Briefsendungen Standard ist. Folglich erschießt sich ihm auch nicht, dass die Beklagte für seine Warensendungen im Wert von bis zu 50.000,- US $ bei der Standardsendung tatsächlich keine Schnittstellenkontrollen durchführen kann und will, weil ihre Betriebsorganisation derartige Kontrollen bei der Standardsendung gar nicht vorsieht. Weil ihm diese Informationen fehlen, erschließt es sich ihm auch nicht, dass nach der Betriebsorganisation der Beklagten der Unterschied zwischen der Standardsendung und dem Wertpaket darin besteht, dass beim Wertpaket zwar gegenüber dem Standardversand eine etwas höhere Sicherheit gewährleistet sein soll, weil stellenweise Schnittstellenkontrollen bei der Abholung, bei der Einlieferung im ersten Umschlagslager sowie im Auslieferungslager vorgesehen sind, aber dennoch auch bei dieser Versendungsart der für Frachtverträge übliche Sicherheitsstandard bei weitem nicht eingehalten wird, unter anderem deswegen, weil es auch beim Wertpaket keine durchgehenden Schnittstellenkontrollen auf dem gesamten Transportweg gibt.

Ohne diese grundlegende Aufklärung darüber, dass die Beklagte tatsächlich eine Transportleistung erbringt, die darin besteht, Waren im Wert bis zu 50.000,- US $ so schnell wie Briefe, aber eben auch mit dem (geringen) Sicherheitsstandard von Briefen zu transportieren, kann kein Versender, der Ziffer 2 der Beförderungsbedingungen liest, erfassen, dass die Beklagte eine Leistung mit einem äußerst geringen Sicherheitsstandard auf dem Markt erbringt und auch nur erbringen will.

Folglich erhellt sich ihm durch den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auch nicht, welche Leistungen die Beklagte hinsichtlich ihrer Obhutsverpflichtung bei den drei angebotenen Varianten zu erbringen gedenkt, so dass er nicht in der Lage ist, hinsichtlich dieser Verpflichtung eine sachbezogene Leistungswahl zu treffen.

3.

Die Beklagte ist von der Pflicht, (durchgängige) Schnittstellenkontrollen durchzuführen, auch nicht aufgrund der mit der Fa. P. geschlossenen Preisvereinbarungen, u.a. vom 28. August 2000 (Anl. B 2, Bl. 30 f. GA), befreit. Hierin erklärt "der Kunde (...) sein ausdrückliches Einverständnis damit, dass eine Kontrolle des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen von U. nicht durchgeführt wird". Der Bundesgerichtshof hat diese Klausel dahin ausgelegt, dass sich der Kunde hiermit lediglich mit einem Verzicht auf die schriftliche Dokumentation der tatsächlich durchzuführenden Kontrollen einverstanden erklärt hat (BGH NJW-RR 2002, 1257 ff.). Dem folgt der Senat.

4.

Gem. Ziffer 9.2 am Ende der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten gelten die vorstehenden Haftungsbegrenzungen nicht bei Handlungen oder Unterlassungen, die die Beklagte, ihre gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein begehen, dass der Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Fällt ihr mithin ein qualifiziertes Verschulden zur Last, kann sich die Beklagte gem. ihren eigenen Geschäftsbedingungen nicht auf die Begrenzung ihrer Haftung berufen, selbst wenn der Versender keinen Wert deklariert haben sollte. Hieran muss sich die Beklagte fest halten lassen und kann ihrer in einem solchen Fall unbeschränkten Haftung nicht dadurch entgehen, dass sie darauf verweist, es sei ihr offensichtlich nicht zuzumuten, den über ihre eigene Versicherung in Höhe von 1.000 DM hinausgehenden Schaden selbst zu tragen, wenn der Versender keine Angaben zum Wert macht.

5.

Entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beklagten legen ihre allgemeinen Beförderungsbedingungen dem Versender nicht die (nach dem Gesetz nicht bestehende) Obliegenheit auf, bei höheren Werten als 1.000 DM eine Wertangabe zu machen.

Indem der Versender nach Ziffer 9.4 durch eine Wertdeklaration die "Haftungsgrenze nach Ziffer 9.2" anheben kann und die Beklagte sich das Recht ausbedingt, den zu diesem Zweck zu entrichtenden "Wertzuschlag" als Prämie für die Versicherung der Interessen des Versenders an eine Versicherungsgesellschaft weiterzugeben, stellt sich für den Versender Sinn und Zweck einer Wertdeklaration nach Ziffer 9. dergestalt dar, dass er hierdurch eine Art Versicherungsschutz erwirbt, der ihm bei einem Transportverlust - unabhängig von einem Verschulden der Beklagten - eine Haftung der Beklagten in Höhe der Wertdeklaration eröffnet. Nach der so verstandenen Regelung hat der Versender die Wahl zwischen einer nicht wertdeklarierten Sendung, für welche die Beklagte lediglich in Höhe von 1.000 DM haften wird, sofern ihr kein qualifiziertes Verschulden zur Last fällt, und einer wertdeklarierten Sendung, die ihm eine Haftung der Beklagten in Höhe der Wertangabe eröffnet. Es muss sich dem Versender nicht erschließen, dass er durch das Unterlassen einer Wertangabe auch bei einem qualifizierten Verschulden der Beklagten auf einen Haftungsbetrag von 1.000 DM beschränkt sein soll.

6.

Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats verletzt die Beklagte auch nicht in ihren Rechten aus Art. 12 GG. In die Freiheit der Beklagten, den Beruf des Frachtführers auszuüben, wird nicht dadurch unzulässigerweise eingegriffen, dass sie für die von ihr im Zuge dieser Berufsausübung begangenen schuldhaften Vertragsverletzungen Schadensersatz leisten muss. Denn die Beklagte tut bereits nicht dar, welche Auswirkungen die Durchführung umfangreicherer Kontrollen auf ihre Kalkulation haben würde (vgl. BGH TranspR 2002, 452, 456).

IV.

Aufgrund der schriftlichen Aussagen der Zeugen G. und K. (Bl. 132 ff. GA) hat das Landgericht die Überzeugung davon gewonnen, dass sich in der der Beklagten übergebenen Sendung die in der Rechnung aufgeführten Waren (zwei Kameras und fünf Objektive) befunden haben. Auch der Senat sieht keinen Anlass, den Zeugen nicht zu folgen. Der Zeuge M. G. hat - von dem Zeugen K. bestätigt - ausgeführt, er habe die in seiner schriftlichen Zeugenaussage im einzelnen mit Seriennummern aufgeführten Teile kontrolliert, d. h. die Verpackungskontrolle durchgeführt, und verpackt. Ausweislich der von der Klägerin in Ablichtung als Anlage K 11 (Blatt 103 ff. GA) zur Akte gereichten Laufzettel wurde bei jeder dort mit Seriennummer aufgeführten Kamera und bei jedem dort mit Seriennummer aufgeführten Objektiv eine Endkontrolle durchgeführt und zur Bestätigung in der Rubrik Endkontrolle jeweils ein Namenskürzel eingetragen. Diese liest der Senat als "M GR", was auf den Namen M. G. hindeutet und mithin seine Bekundungen bestätigt. Soweit die beiden Zeugen vor ihren Aussagen die Schadensunterlagen eingesehen haben, was nahe liegt, sieht der Senat dies als sinnvoll an (vgl. § 378 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO); dies ist nicht geeignet, Bedenken gegen ihre Aussagen hervorzurufen.

Im übrigen hat das Landgericht unter Berufung auf die Entscheidung des BGH in TranspR 2003, 156 zu Recht angenommen, dass Rechnung und Lieferschein vorliegend einen Anscheinsbeweis dahin begründen, dass sich die dort aufgeführten Waren in den beiden verschlossen übergebenen Paketen befunden haben. Dieser Rechtsprechung hat sich der Senat inzwischen angeschlossen.

Der Einwand der Beklagten, dieser Anscheinsbeweis könne deswegen nicht eingreifen, weil diese Dokumente keinen Bezug zu den verloren gegangenen Paketen erkennen ließen, trifft in der Sache nicht zu. Rechnung und Lieferschein sind auf denselben Kundennamen aufgemacht und weisen dieselbe Liefernummer, dasselbe Lieferdatum und dieselben zwei Bestellnummern auf (es bestand eine Bestellnummer für die beiden Kameras und eine für die fünf Objektive), so dass sie ersichtlich korrespondieren. Die dort aufgeführten beiden Bestellnummern stimmen wiederum überein mit den Bestellnummern, welche die Versicherungsnehmerin der Klägerin in ihren beiden Faxbestellungen (Anl. K 10, Blatt 101 f. GA) angegeben hat.

V.

Da hiernach die in Verlust geratenen Waren feststehen, kann auch deren Wert gem. § 429 Abs. 3 Satz 2 HGB anhand der Handelsrechnung vom 26.07.2001 (Anl. K 1, Bl. 9 GA) bestimmt werden. Die sich hieraus ergebende Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet.

VI.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Versenders gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. gem. § 425 Abs. 2 und § 461 Abs. 3 HGB kann sich daraus ergeben, dass der Geschädigte es unterlassen hat, den Schädiger im Hinblick auf den Wert des Gutes auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen.

Ein ungewöhnlich hoher Schaden liegt dann vor, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge von dem Schädiger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht erwartet werden musste. Die ungewöhnliche Höhe des Schadens kann nicht absolut oder anhand einer bestimmten Wertrelation bestimmt werden, sondern ist entsprechend dem Schutzzweck der in § 254 Abs. 2 BGB normierten Warnpflicht danach zu bestimmen, worauf der Schädiger bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände hätte hingewiesen werden müssen. Er liegt also dann vor, wenn ein Schaden eintritt, mit dem ein verständiger Teilnehmer des jeweiligen Geschäftskreises vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte, wenn die Vermögenseinbuße also das in dem jeweiligen Geschäftsverkehr zu erwartende Maß erheblich überschreitet.

Vorliegend standen Waren im Wert von 38.634,96 EUR (brutto) zur Versendung an. Bei einem solchen Warenwert besteht nicht die Gefahr eines "ungewöhnlich hohen Schadens". Die Beklagte ist ausweislich ihrer zur Akte gereichten Beförderungsbedingungen bereit, Pakete bis zu einem Gegenwert von 50.000,00 US-Dollar in der jeweiligen Landeswährung anzunehmen und zu befördern. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass sie gleichwohl davon ausgehen durfte, dass ihr ohne vorherigen Hinweis keine Pakete mit einem hochwertigen Inhalt übergeben werden. Die Beklagte musste bis zu einem Wert von 50.000,00 US-Dollar in der jeweiligen Landeswährung mit einem haftungsbegründenden Schadenseintritt rechnen. Nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen will sie nämlich auch für nicht wertdeklarierte Sendungen bis zu dieser Höhe haften, sofern der Verlust durch qualifiziertes Verschulden herbeigeführt worden ist. Deshalb entsprach es aus ihrer Sicht durchaus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass ein Schaden bis zu dieser Höhe eintreten kann.

VII.

Der der Klägerin zustehende Schadensersatzanspruch ist dem Mitverschuldenseinwand auch nicht wegen unterbliebener Wertdeklaration ausgesetzt.

Ein Paketversender kann in einen ein Mitverschulden begründenden Selbstwiderspruch geraten, wenn er trotz Kenntnis, dass der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht. Mit seinem Verzicht auf die vom Spediteur angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgut bewußt einem erhöhten Verlustrisiko aus mit der Folge, dass ihm der eingetretene Schaden bei wertender Betrachtung anteilig zuzurechnen ist (vgl. BGH TranspR 2003, 255, 258).

Die Klägerin hat bereits in erster Instanz in ihrem Schriftsatz vom 14.05.2002 auf S. 4 unten (Bl. 55 GA) in Abrede gestellt, dass die Beklagte für bestimmte - wertdeklarierte - Sendungen besondere Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat. Dem ist die Beklagte in erster Instanz nicht entgegen getreten. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz zu der besonderen Behandlung wertdeklarierter Pakete vorträgt, ist sie hiermit ausgeschlossen ist (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Das Vorbringen der Beklagten zu der Behandlung wertdeklarierter Pakete ist zweitinstanzlich neu.

Soweit die Beklagte auf Seite 14 ihrer Berufungsbegründung, Blatt 175 GA, ausführt, sie habe im Schriftsatz vom 24.07.2003, also in erster Instanz, ausführlich zur Behandlung von Wertpaketen vorgetragen, ist ein Schriftsatz mit diesem Datum in erster Instanz nicht zur Gerichtsakte gelangt; er wurde von der Beklagten erstmalig in zweiter Instanz in Ablichtung zur Akte gereicht. Der letzte vor der mündlichen Verhandlung des Landgerichts eingereichte Schriftsatz datiert vom 6. Mai 2003. Der Bevollmächtigte der Beklagten konnte mangels schriftsätzlichen Vorbringens in dieser Sitzung nicht nach § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO hierauf Bezug nehmen. Die Beklagte behauptet nicht, dass sie in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 9.10.2003 mündlich zu der Behandlung wertdeklarierter Pakete vorgetragen hat.

Dieses neue Vorbringen betrifft keinen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist noch wurde er wegen eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht bzw. vom Landgericht nicht berücksichtigt.

Ein Schriftsatz vom 24.07.2003 ist erstinstanzlich allem Anschein nach deswegen nicht zu der Gerichtsakte gelangt, weil der von der Beklagten gefertigte Schriftsatz vom 24.07.2003 von ihr mit dem Aktenzeichen 31 O 45/02 und dem Geschäftszeichen der Bevollmächtigten der Klägerin 1 010-396/02 versehen wurde; das landgerichtliche Aktenzeichen dieses Verfahrens trägt hingegen die Bezeichnung 31 O 28/02, die Bevollmächtigten der Klägerin haben im vorliegendem Verfahren als ihr Geschäftszeichen angegeben 1 010-222/02. Mit Schriftsatz vom 01.06.2004 räumt die Beklagte ein, dass in ihrem Schriftsatz vom 24.07.2003 versehentlich ein gerichtliches Aktenzeichen eines zwischen den Parteien anhängigen Parallelverfahrens aufgenommen wurde. Die Angabe eines tatsächlich existierenden gerichtlichen Aktenzeichens eines zwischen den Parteien anhängigen Parallelverfahrens machte es unmöglich, diesen Schriftsatz dem hiesigen Verfahren zuzuordnen. Auch der Inhalt des Schriftsatzes lässt keinen konkreten Bezug gerade auf das vorliegende Verfahren erkennen. Dadurch konnte das Landgericht dieses Vorbringen im hiesigen Verfahren nicht zur Kenntnis nehmen und hat es auch nicht.

Die Angabe eines unzutreffenden gerichtlichen Aktenzeichens und eines unzutreffenden Geschäftszeichens der gegnerischen Bevollmächtigten stellt eine Nachlässigkeit dar; ein Anwaltsverschulden ist der Partei gem. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Es obliegt der Partei darzulegen, dass sie (und ihr Anwalt) in erster Instanz nicht nachlässig waren (Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rdnr. 34). Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die Angabe des unzutreffenden Aktenzeichens nicht auf einem Anwaltsverschulden beruht.

Der Umstand, dass die Bevollmächtigten der Beklagten in dem Schriftsatz vom 24.07.2003 als ihr Geschäftszeichen in kleiner Drucktype dasjenige angegeben haben, welches sie bereits in ihrer Klageerwiderung angeführt hatten, und es daher offenbar ihrer Absicht entsprach, mit Schriftsatz vom 24.07.2003 zum hiesigen Verfahren weiter vorzutragen, vermag hieran nichts zu ändern. Denn die eher unscheinbare Angabe ihres eigenen Geschäftszeichens tritt deutlich hinter dem bekanntermaßen für die Zuordnung von Schriftsätzen bei Gericht maßgeblichen gerichtlichen Geschäftszeichen zurück.

Da die Klägerin sowohl in erster (Bl. 55 GA) wie in zweiter Instanz (Bl. 212 GA) bestritten hat, dass die Beklagte für bestimmte Sendungen besondere Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat (Bl. 55 GA), ist das Vorbringen der Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines unstreitigen Vorbringens zu berücksichtigen.

Die Ansicht der Beklagten, § 531 ZPO betreffe die hier gegebene Fallgestaltung nicht, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Die Beklagte hat aufgrund einer Nachlässigkeit erstinstanzlich Tatsachen im hiesigen Verfahren nicht vorgetragen. Sowohl wenn sie überhaupt nicht vorträgt (also wenn ein anerkannter Fall des § 531 ZPO vorliegt) als auch wenn sie durch die Angabe eines unzutreffenden Aktenzeichens eine Kenntnisnahme durch das Gericht verhindert, kann das Gericht aufgrund einer Nachlässigkeit Tatsachenvortrag nicht berücksichtigen, den es bei nicht nachlässigem Verhalten hätte berücksichtigen können und müssen.

VIII.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für die Berufung wird festgesetzt auf 32.768,71 EUR.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

B.