OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 05.12.2003 - 20 A 5599/98
Fundstelle
openJur 2011, 28809
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  • AmtlSlg:
  • PM:
Verfahrensgang
  • vorher: Az. 17 K 8503/95
Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin produzierte 1994 eine CD-ROM mit dem Titel " ",

von der 2.500 Stück zum Preis von 69 DM verkauft wurden. Die CD enthält - in je

zwei Qualitätsstufen - rund 500 Bilder im Bitmap-Format für Windows und zwei

wenige Minuten lange Videosequenzen, die bei Auftritten einer Darstellergruppe in

verschiedenen deutschen Diskotheken aufgenommen wurden. Alle Aufnahmen

zeigen wenig bis unbekleidete Männer und Frauen in erotischen Spiel- und

Animationsszenen, in denen teilweise sexuelle Handlungen simuliert oder

angedeutet werden. Die Bilder sind thematisch in 28 untertitelte Bildgruppen

geordnet und zeigen entweder Showdarbietungen der Darstellergruppe (z.B. mit den

Titeln Badewanne, Dschungel, Domina oder Geisha) oder Spiele unter Einbeziehung

von Diskothekenbesuchern (z.B. Bodypainting, Busenwiegen, Wahl der "Miss Busen"

bzw. des "Mr. Penis"). Die einzelnen Bildgruppen können über einen auf dem PC zu

installierenden Eingangsbildschirm aufgerufen und vergrößert werden; Textfenster,

die über zugehörige "Info"-Schaltflächen geöffnet werden können, geben

insbesondere Aufschluss über den Ort der Veranstaltung sowie Name und

Telefonnummer der Darstellergruppe. Auf der Rückseite der CD-Hülle findet sich der

Copyright-Vermerk:

"Für private, nicht gewerbliche Zwecke ist eine

Weiterverarbeitung aller Motive auf dieser CD

erlaubt. Alle Bild-, Film- und Softwarebeiträge sind

urheberrechtlich geschützt und dürfen nur mit

schriftlicher Genehmigung des Verlages gewerblich

genutzt werden."

Die Klägerin legte die CD vor der Veröffentlichung der Unterhaltungssoftware

Selbstkontrolle (USK) zur Begutachtung vor. Diese befürwortete eine Freigabe ab 16

Jahren, falls 13 Einzelbilder und die Serie "Geisha" von der CD entfernt würden. Die

Klägerin ließ die CD jedoch unverändert und versah sie mit der Verkaufsempfehlung

"nur an Personen über 16 Jahren".

Auf Antrag des Jugendamtes der Stadt G. am N. beschloss das

Zwölfergremium der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften (jetzt:

Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien) mit Entscheidung Nr. 4530 vom

5. Oktober 1995, die CD in die Liste der jugendgefährdenden Schriften einzutragen.

In der Begründung heißt es u.a., wenngleich die Darstellungen nicht als

pornographisch einzustufen seien, so werde doch die gesamte Palette einschlägiger

Sexualpraktiken abgedeckt. Die Abbildungen seien zum Teil frauenverachtend, denn

die weiblichen Sexaktricen nähmen zumeist eine unterwürfige Haltung ein,

erschienen als Sexsklavinnen oder würden durch die Zurschaustellungen ihrer

Menschenwürde beraubt. Eine möglicherweise wirkungsrelativierende Einbettung in

einen redaktionellen Kontext fehle. Von Printmedien mit vergleichbaren Inhalten

unterscheide sich die CD durch ihre hohe Speicherkapazität, die eine Massierung

von Darstellungen erlaube, und durch ihre vergleichsweise höhere Langlebigkeit. Bei

der Abwägung mit dem anzuerkennenden Kunstgehalt der CD überwiege der

Jugendschutz. Ein Fall geringer Bedeutung liege angesichts der Altersangabe in der

Verkaufsempfehlung nicht vor, zumal diese einer flächendeckenden,

"zugangsbarrierenlosen" Verbreitung Vorschub leiste.

Die Entscheidung wurde im Bundesanzeiger Nr. 198 vom 20. Oktober 1995 bekannt

gemacht und der Klägerin am 27. Oktober 1995 zugestellt.

Mit ihrer am 21. November 1995 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht:

Bei der CD handele es sich entgegen der Aussage in der angefochtenen

Entscheidung nicht um Shareware; der Copyrighthinweis sei eindeutig. Das neue

Medium der CD erfreue sich zwar zunehmender Beliebtheit, sei aber nicht stärker

gefährdend als traditionelle Medien. Sie, die Klägerin, habe sich bei den Inhalten

ausschließlich daran orientiert, was im Printbereich seit Jahren gängige Praxis sei

und allgemein akzeptiert werde. Die Zahl der Jugendlichen, die eine CD nutzen

könnten, sei gering. Das Abspielen erfordere einen erheblichen technischen

Aufwand, der Jugendlichen nur selten zur Verfügung stehe. Auch der im Verhältnis

zu Zeitschriften ähnlichen Inhalts recht hohe Verkaufspreis schrecke Jugendliche

vom Kauf ab. Es handele sich um eine reine Bildersammlung, die eher langweilig

wirke. Menschenunwürdige Szenen seien nicht enthalten; die Darsteller täten nichts

Gesetzwidriges und hätten Spaß an ihrer Arbeit. Inhaltsgleiche Magazine würden

nicht indiziert. Den Verkaufshinweis habe sie ohne Rechtspflicht aus

Verantwortungsbewusstsein angebracht, weil sie der Ansicht sei, dass Jugendliche

unter 16 Jahren sich nicht mit dem Inhalt der CD auseinandersetzen sollten. Es sei

zu vermuten, dass die CD gerade wegen der Altersangabe für nicht besonders

interessant gehalten worden sei und daher nicht wie sonst üblich zwischen 3.000 und

5.000 Exemplare abgesetzt worden seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Entscheidung der Bundesprüfstelle für

jugendgefährdende Schriften vom 5. Oktober 1995 (Nr.

4530) aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erwidert, es sei für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung ohne Bedeutung,

wenn andere möglicherweise jugendgefährdende Schriften nicht indiziert würden, da

die Bundesprüfstelle nur auf Antrag tätig werden dürfe. Der Verkaufspreis spreche

nicht gegen eine Indizierung. In deutschen Haushalten seien etwa 2 Mio. PCs

vorhanden. Die CD könne in diesen Haushalten benutzt werden und sei insoweit

wesentlich jugendgefährdender als Printmedien, die angesichts ihrer problemlosen

Einsehbarkeit geschützter aufbewahrt und meist schnell weggeworfen würden. Der

Hinweis auf die geringe Verkaufszahl von 2.500 Exemplaren, der im

Indizierungsverfahren nicht vorgebracht worden sei, könne allenfalls im Rahmen der

Prüfung einer geringen Bedeutung berücksichtigt werden.

Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das

Verwaltungsgericht der Klage im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, die

Bundesprüfstelle habe den Sachverhalt unzutreffend ermittelt und nicht dargelegt,

warum der Inhalt der CD jugendgefährdend sei; sie habe die Kunstqualität der

Darstellungen nicht bewertet und nicht gegen die Belange des Jugendschutzes

abgewogen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der

Beklagten.

Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Senat zur Frage, ob die CD geeignet ist,

Kinder und Jugendliche sittlich zu gefährden, mit Beschluss vom 14. November

2002, ergänzt durch Beschluss vom 19. Dezember 2002, ein schriftliches

Sachverständigengutachten von Professor Dr. I. I1. (Institut für angewandte

Kindermedienforschung, T. ) eingeholt. Das Gutachten ist unter dem 7. Juli

2003 mit dem Ergebnis erstattet worden, eine jugendgefährdende Wirkung sei nicht

erkennbar. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 219-238 der

Gerichtsakte Bezug genommen.

Das Zwölfergremium der Bundesprüfstelle hat in Reaktion auf das Gutachten mit

"Ergänzungsbeschluss zur Entscheidung Nr. 4530" vom 6. November 2003

entschieden, die CD bleibe in der Liste der jugendgefährdenden Medien; das

Gutachten I1. überzeuge nicht. Wegen der Einzelheiten dieses Beschlusses

wird auf Bl. 314-323 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Die Beklagte macht zur Begründung der Berufung geltend: Ihre Einschätzung der

Jugendgefährdung sei nicht widerlegt; dem Gutachten I1. sei nicht zu folgen.

Schon Form und Inhalt des Gutachtens seien zu bemängeln; es weise sachliche

Unvollständigkeiten und Fehler auf, die Aussagen würden nicht belegt, neuere

Literatur sei nicht berücksichtigt, die Beweisfrage nicht beantwortet worden; zudem

deute die Art der Ausführungen auf eine Befangenheit des Gutachters hin.

Demgegenüber ergebe sich die Jugendgefährdung vor allem aus dem Fehlen

jeglicher Einbindung der auf der CD wiedergegebenen Vorgänge in einen sozialen

Kontext. Dadurch werde suggeriert, Sexualität habe einen Wert unabhängig von

sozialer Bindung. Die CD sei für Jugendliche auch interessant; denn dargestellt

würden Vorgänge aus Veranstaltungen, an denen sie nach den Vorschriften des

Jugendschutzrechts nicht teilnehmen dürften; gerade dies errege das Interesse, die

Darbietungen solcher Veranstaltungen zumindest über die CD zu erfahren.

Bezeichnenderweise habe sich die Klägerin nicht verpflichten wollen, inhaltsgleiche

CDs nicht mehr zu produzieren. Eine Gefährdung gehe aber nicht nur von der CD

selbst aus, sondern auch von den erheblichen Verbreitungs- und

Vervielfältigungsmöglichkeiten, u.a. über Ausdrucke und über das Internet. Die im

Vergleich mit Printmedien deutlich dauerhaftere Verkörperung und dadurch

gegebene Verfügbarkeit der Inhalte verstärke deren potenzielle jugendgefährdende

Wirkung. Die Prüfung des Kunstwertes und die Abwägung mit dem Jugendschutz

seien sachangemessen vorgenommen worden.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts unter Vertiefung ihres bisherigen

Vortrags für zutreffend. Dass von ihrer CD keine Jugendgefährdung ausgehe, werde

im Gutachten I1. überzeugend bestätigt. Aus dem Ergänzungsbeschluss vom

6. November 2003 folge nichts anderes. Der Ergänzungsbeschluss sei schon formell

rechtsfehlerhaft, weil an ihm kein Vertreter der Gruppe Buchhandel teilgenommen

habe. Im Óbrigen veränderten sich die sittlichen Maßstäbe im Laufe der Zeit; diesem

Wandel sei durch ein angepasstes Verständnis der Begriffe auch des

Jugendschutzrechts Rechnung zu tragen. Der Sachverständige zeichne den

eingetretenen Wandel zutreffend nach.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten mit der

streitigen CD Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet, weil

die Bundesprüfstelle die Jugendgefährdung unzutreffend gewichtet und die

Verbreitungsmöglichkeiten der CD überschätzt hat, infolgedessen einen Fall von

geringer Bedeutung fehlerhaft verneint und es unterlassen hat, ihr Ermessen

auszuüben, von der Listenaufnahme abzusehen.

Die Entscheidung der Bundesprüfstelle vom 5. Oktober 1995 ist nach wie vor

zulässiger Klagegegenstand; sie ist durch den Ergänzungsbeschluss vom

6. November 2003 nicht ersetzt, sondern ausschließlich in den Gründen ergänzt

worden. Zwar erwecken einige Formulierungen und Passagen des

Ergänzungsbeschlusses wie auch des Benachrichtigungsschreibens der

Bundesprüfstelle an die Klägerin vom 7. November 2003, in dem von einer

Entscheidung über einen (nicht gestellten) "Wiederaufnahmeantrag" die Rede ist,

den Eindruck, dass eine erneute (ersetzende) Entscheidung über die

Listenaufnahme auf der Grundlage des neuen Jugendschutzgesetzes vom 23. Juli

2002 (BGBl. I S. 2730 - JuSchG) getroffen werden sollte. Die Formulierungen sind

jedoch nicht eindeutig und zwingend, zumal in Anbetracht der im Bereich

nachträglicher wertender Erwägungen des Zwölfergremiums bei noch nicht

bestandskräftig in die Liste aufgenommenen Medien bestehenden Unsicherheiten

und Unklarheiten, sodass eine Auslegungsnotwendigkeit besteht. Dabei kommt der

Klarstellung der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat,

die nach telefonischer Rücksprache mit der Vorsitzenden der Bundesprüfstelle, die

die Sitzung am 6. November 2003 geleitet hatte, erfolgt ist, erhebliche Bedeutung zu;

danach ging es lediglich darum, die Begründung der ursprünglichen Entscheidung

um Erwägungen anzureichern, aus denen die Listenaufnahme von Anfang an

gerechtfertigt gewesen sei. Dieses Verständnis deckt sich auch mit der

Vorgeschichte und der daraus resultierenden Interessenlage, den im

Berufungsverfahren geäußerten Bedenken des Senats Rechnung zu tragen und zu

dem Gutachten I1. mit dem vollen Gewicht des sachverständigen Gremiums

der Bundesprüfstelle Stellung zu nehmen. Einer neuen Listenaufnahme, die ohnehin

nur für die Zukunft hätte Wirkung entfalten können, bedurfte es unter keinem

Gesichtspunkt, und eine Listenstreichung, die eine erneute Befassung des

Zwölfergremiums erfordert hätte (§ 24 Abs. 4 Satz 3 JuSchG) war von vornherein

nicht ins Auge gefasst.

Ist Streitgegenstand mithin nach wie vor ausschließlich die Indizierungsentscheidung

von 1995, so ist der gerichtlichen Prüfung weiterhin das im Zeitpunkt ihres Ergehens

noch geltende Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und

Medieninhalte (GjSM) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Juli 1985 (BGBl.

I S. 1502) mit nachfolgenden Änderungen zugrunde zu legen.

Formale Mängel der Indizierungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Soweit die

Klägerin bemängelt, dass am Ergänzungsbeschluss vom 6. November 2003 kein

Beisitzer der Gruppe Literatur mitgewirkt hat, vermag dies nach den vorstehenden

Ausführungen die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen Listenaufnahme von

vornherein nicht zu berühren. Im Óbrigen ist, soweit es im Weiteren um die Wertung

und Gewichtung der Ausführungen im Ergänzungsbeschluss geht, zu beachten, dass

die Beschlussfähigkeit des Zwölfergremiums nach der im Zeitpunkt der Sitzung am

6. November 2003 hierfür geltenden Regelung in § 19 Abs. 5 Satz 2 JuSchG nicht

beeinträchtigt war. Der Beisitzer T1. , dessen Fehlen die Klägerin rügt und

gegen den sie ihren Befangenheitsantrag vom 28. Oktober 2003 (Eingang bei der

Bundesprüfstelle am 4. November 2003) gerichtet hatte, war offensichtlich so

kurzfristig verhindert, dass die bis zur Sitzung verbleibende Zeit eine

ordnungsgemäße Vorbereitung seines Vertreters nicht mehr erlaubte.

Die Indizierungsentscheidung leidet, soweit darin eine Jugendgefährdung dem

Grunde nach bejaht wird, auch nicht an durchgreifenden materiellrechtlichen

Fehlern. Das Zwölfergremium hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass

die Voraussetzung des § 1 Abs. 1 GjSM, nämlich die Eignung, Kinder oder

Jugendliche sittlich zu gefährden, gegeben war.

Die Beurteilung der Jugendgefährdung unterliegt der vollen gerichtlichen

Óberprüfung, wobei allerdings die diesbezüglichen Erwägungen und Wertungen des

Zwölfergremiums als sachverständige Aussagen zu begreifen sind, die im

Verwaltungsprozess wirksam in Frage zu stellen denselben Aufwand erfordert, der

notwendig ist, um die Tragfähigkeit fachgutachtlicher Äußerungen zu erschüttern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 1996 - 6 C

15.94 -, Buchholz 436.52 § 1 GjS Nr. 20, S. 2 f.;

Urteil vom 26. November 1992 - 7 C 20.92 -,

Buchholz 436.52 § 1 GjS Nr. 18, S. 44.

Der Senat hat sich durch Betrachten der CD und Kenntnisnahme von den

Begleitinformationen einen Eindruck verschafft und kommt zu dem Ergebnis, dass

die Schlussfolgerung der Bundesprüfstelle auf einen möglichen schädigenden

Einfluss auf Kinder oder Jugendliche zutrifft. Wenngleich die

Indizierungsentscheidung - auch unter Einbeziehung der Gründe des

Ergänzungsbeschlusses - in erheblichem Umfang Erwägungen zur

Jugendgefährdung beinhaltet, die genauer Nachprüfung nicht standhalten - hierauf

ist unten zurückzukommen -, so hat das Zwölfergremium jedenfalls doch auch

überzeugende Gründe dafür aufgezeigt, dass die CD im Sinne des § 1 Abs. 1 GjSM

geeignet ist, Kinder oder Jugendliche sittlich zu gefährden. Diese Einschätzung hält

auch vor dem Gutachten I1. stand. Anlass zu weiterer Aufklärung besteht nicht,

da die sachverständig zu beleuchtenden Aspekte im vorliegenden Material

umfänglich behandelt worden sind. Die Einwände der Beklagten gegen die

Verwertbarkeit des Gutachtens I1. greifen nicht. Soweit sie an die Schärfe

bestimmter Formulierungen anknüpfen, gehen sie fehl, weil der Boden der

sachlichen Auseinandersetzung unter Berücksichtigung des Umstandes, dass mit

klarem Text die beste Verfahrensförderung zu erzielen ist, noch nicht verlassen ist;

auf Empfindlichkeiten braucht sich ein Sachverständiger bei Einrichtungen wie der

Bundesprüfstelle und dem Zwölfergremium nicht um den Preis mangelnder

Deutlichkeit seiner Einschätzung einzustellen. Soweit eine sachliche Fundiertheit des

Gutachtens vermisst wird, ist dies - nicht zuletzt gemessen an dem Standard der

ebenfalls als sachverständige Wertungen anzusehenden Ausführungen der

Bundesprüfstelle in ihren Bescheiden - insgesamt, vor allem aber in den nachfolgend

ausgewerteten Passagen nicht zu bestätigen; der Sachverständige hat insbesondere

die von der Bundesprüfstelle als unbeachtet angeführte Literatur offensichtlich

gekannt und ausgewertet. Was andererseits die Ausführungen im

Ergänzungsbeschluss angeht, hat der Senat ebenfalls keine Bedenken, sie seiner

Óberzeugungsbildung zugrunde zu legen. Zwar liegt die Vermutung nahe, dass sie

maßgeblich von dem Bemühen getragen sind, das Ergebnis der ursprünglichen, in

ihrer Begründung jedenfalls nicht tragfähigen - und so die Durchführung der

Beweisaufnahme veranlasst habenden - Indizierungsentscheidung zu halten; die

neue Begründung legt aber die Erwägungen so deutlich und umfassend dar, dass

eine sachliche Beschäftigung mit den Einzelaspekten möglich ist.

Das Zwölfergremium verbindet im Ergänzungsbeschluss die im Katalog des § 18

Abs. 1 Satz 2 JuSchG (entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 2 GjSM) beispielhaft

genannten "unsittlichen" Medien mit dem Verständnis der Voraussetzungen des

Grundtatbestandes (§ 18 Abs. 1 Satz 1 JuSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 GjSM) und geht

davon aus, dass ein Gefährdungspotenzial insbesondere zu bejahen ist, wenn

Kinder oder Jugendliche durch unsittliche Inhalte eines Mediums sozialethisch

desorientiert werden können. Dieser Ansatz ist nicht zu beanstanden. Da Kinder und

Jugendliche ihre Sexualität entwickeln müssen, dabei auf Orientierungspunkte

zurückgreifen und somit durch äußere Einflüsse steuerbar sind, kann all jenen

Medien eine jugendgefährdende Wirkung zuzusprechen sein, deren Inhalt

gesellschaftlich anerkannten sittlichen Normen eklatant zuwiderläuft. Denn mit dem

Begriff der Gefährdung verlangt § 1 Abs. 1 Satz 1 GjSM keine konkrete oder gar

nachweisbare Wirkung im Einzelfall; eine Gefährdung ist vielmehr schon dann zu

bejahen, wenn eine nicht zu vernachlässigende Wahrscheinlichkeit angenommen

werden darf, dass überhaupt Kinder und/oder Jugendliche durch die dargestellten

Inhalte beeinflusst werden können. In diesem Sinne hat das Zwölfergremium im

Ergänzungsbeschluss (S. 3 f.) einleuchtende, von der Beklagten in der mündlichen

Verhandlung aufgegriffene Kriterien dafür aufgestellt, wann unsittlichen Medien eine

als gefährdend einzustufende Möglichkeit zur Desorientierung über maßgebliche

Normen innewohnt.

Von diesen Ausgangspunkten des Zwölfergremiums her ist eine Jugendgefährdung

der streitigen CD (noch) zu bejahen.

Die Unsittlichkeit der CD ergibt sich daraus, dass jedenfalls etliche der auf ihr

enthaltenen Bilder eine große Spannweite von Handlungen mit ausgeprägten

sexuellen Bezügen zum Gegenstand haben, wie sie auch Gegenstand

pornographischer Medien sind. Die Abbildungen beschränken sich zwar durchweg

auf mehr oder weniger symbolische Andeutungen der gemeinten Praktiken, stellen

diese aber doch in einer durchaus derben und anschaulichen, auch für Kinder und

Jugendliche weithin schon konkret deutbaren, jedenfalls in ihren Bezügen auf das

Geschlechtliche erkennbaren Weise dar. Dass die deutsche Medienlandschaft von

vergleichbaren Darstellungen durchdrungen ist, worauf die Klägerin und der

Sachverständige I1. hinweisen, lässt nicht den Schluss zu, sie seien

gesellschaftlich akzeptiert und müssten deshalb im vorliegenden Zusammenhang

hingenommen werden. Die Abbildungen verletzen auch heute noch bestehende

Tabuzonen und Schamgrenzen und überschreiten den Rahmen des allgemein sozial

Akzeptierten. Auch nach dem Gutachten I1. (S. 5) gehören vergleichbare

Darstellungen nur für "Teile" der Gesellschaft zum Normalverhalten; selbst die

wöchentlich in Millionenauflage erscheinenden Soft-Sex-Zeitschriften wie "Q. ",

"X. ", "C. -J. " oder "D. " sind als für Teile der Bevölkerung lediglich

"tolerierter" Bestandteil der Presselandschaft zu betrachten (Gutachten S. 11).

Dementsprechend ist das "visuelle" Óberschreiten der hier bestehenden Tabu- und

Schamgrenzen im Fernsehen immer noch vor allem auf die Zeit nach 23.00 Uhr

verwiesen (S. 6), und werden Vorführungen der auf der CD dargestellten Art auf

nicht jedermann frei und unvorbereitet zugängliche Bereiche, wie etwa Diskotheken

mit Eingangskontrolle, beschränkt.

Im Sinne einer Jugendgefährdung ist für das Gericht insbesondere der Aspekt

überzeugend, dass die sexuellen Handlungen oder Praktiken unter Ausklammerung

aller sonstigen sozialen Bezüge präsentiert werden. Das Zwölfergremium hebt im

Ergänzungsbeschluss (S. 4 und 6) solche Medien als jugendgefährdend hervor, in

denen das Leben als auf Sexualgenuss zentriert oder die sexuelle Betätigung und

Befriedigung als der das Leben allein beherrschende Wert dargestellt wird. Der

Senat schließt sich dieser Bewertung an, auf die sich die Beklagte namentlich auch

in der mündlichen Verhandlung tragend gestützt hat. Desorientierend wirken können

diese Darstellungen, weil sie dem anerkannten Entwicklungs- und Erziehungsziel der

Jugendschutzgesetzgebung zuwiderlaufen, die Sexualität in eine

gemeinschaftsfähige Gesamtpersönlichkeit zu integrieren. Demgegenüber suggeriert

die streitige CD ein Bild der Ausschließlichkeit, Selbstverständlichkeit sowie Problem-

und Bedenkenlosigkeit rascher sexueller Kontakte, unter Wahrnehmung des anderen

nur in dessen sexuellen Bezügen, mithin frei von einer Einbindung in die Person als

ganze erfassende komplexere Sozialbeziehungen. Dies hat unmittelbare Berührung

mit einem zentralen Punkt der Entwicklung der Persönlichkeit und insbesondere der

Beziehungsfähigkeit.

Es ist von der Klägerin über die schon erörterten Ansätze hinaus substanziell nichts

dargetan und auch in Auswertung des Gutachtens I1. nichts ersichtlich, was

der Bewertung der Bundesprüfstelle hinsichtlich dieser Grundannahme die

Óberzeugungskraft nehmen könnte. Der Hinweis des Sachverständigen (S. 19), für

eine jugendgefährdende Wirkung von Darstellungen unterhalb der

Pornographiegrenze und ohne Gewaltelemente fehlten wissenschaftliche Beweise,

geht an der Zielrichtung des Gesetzes vorbei, Gefährdungen unter

Vorsorgegesichtspunkten auch unterhalb des wissenschaftlich Greifbaren möglichst

auszuschließen.

Nicht zuzustimmen ist der Einschätzung eines "mittleren" Grades der

Jugendgefährdung (S. 8 des Ergänzungsbeschlusses), weil die zum Beleg der

Wertung angeführten Umstände nicht tragen. Das Gericht, das sich wegen der

Grundrechtsrelevanz der Indizierungsentscheidung auch hinsichtlich des

Gefährdungsgrades eine Óberzeugung zu bilden hat -

BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR

402/87 -, BVerfGE 83, 130, 145 (zu 4a) und 147 -

vermag auf der Grundlage der gesamten Erkenntnisse lediglich eine Gefährdung im

unteren Bereich festzustellen. Der Ausgangspunkt, eine Stufung unsittlicher Medien

im Grad der Jugendgefährdung zugrunde zu legen, ist rechtlich zutreffend. Das Maß

der Gefährdung variiert dabei vor allem aufgrund der Kriterien, die die Unsittlichkeit

begründen; als qualifizierend sind insbesondere die vom Zwölfergremium (S. 3 f. des

Ergänzungsbeschlusses) genannten Merkmale anzuerkennen, wie etwa:

Verherrlichung von Promiskuität, Gruppensex oder Prostitution, Präsentation von

Menschen als jederzeit verfügbare Lust- und Sexualobjekte, Gewaltanwendungen

oder sonst entwürdigende Darstellungen. Indessen kommt den Bildern, auch den von

der Bundesprüfstelle ausdrücklich bezeichneten, eine entsprechende Qualität nicht,

jedenfalls nicht mit nennenswertem Gewicht zu. Es ist nach Óberzeugung des

Senats aufgrund eigenen Eindrucks und der Wertung des Sachverständigen I1.

eine Fehlinterpretation, wenn in der Indizierungsentscheidung (S. 3 f.)

"frauenverachtende" Darstellungen gesehen werden, bei denen die Darstellerinnen

infolge der Zurschaustellungen ihrer Menschenwürde beraubt würden. Nicht

überzeugender ist die diese Behauptung bekräftigende Bewertung des

Ergänzungsbeschlusses (S. 5), zahlreiche Bilder seien als entwürdigend zu

bezeichnen, weil Frauen als "willfährige Sexsklavinnen" dargestellt und auf einen

"Objektstatus degradiert" würden. Die Darstellerinnen, auf die die Bundesprüfstelle

abhebt, agieren in den Augen des Betrachters durchweg selbstbewusst, teilweise

dominierend und erwecken stets den Eindruck, sich wohl zu fühlen; auch die Frauen

aus dem Publikum nehmen erkennbar freiwillig und nicht als "Sexsklavinnen" an den

Diskothekenspielen teil (so auch Gutachten I1. S. 15 f.). Gleiches gilt für die

weiteren - auch die männlichen Darsteller einbeziehenden - Ausführungen des

Ergänzungsbeschlusses zu den Sexualobjekten. Gerade aus der vermittelten

Stimmung der Freiwilligkeit und des Wohlfühlens resultiert ja auch die oben

beschriebene suggerierte Aussage, isoliertes Sexualverhalten mache Spaß und sei

ein Wert an sich. Es kann ferner nicht davon die Rede sein, der Blick der Kamera sei

"unterleibs"-fixiert, denn die Bilder zeigen überwiegend den ganzen Menschen,

häufig sogar Personengruppen. Ebenso wenig sind deviante oder gar entwürdigende

Sexualpraktiken herausgestellt, zumal die Szenen stets und nach dem Eindruck des

Senats deutlich das Moment des Spielerischen wahren. Aus der weiter angeführten

Zahl der auf der CD enthaltenen Bilder lässt sich schon deswegen keine gesteigerte

Jugendgefährdung herleiten, weil die Bundesprüfstelle selbst nur von einem Bruchteil

eindeutig zu beanstandender Abbildungen ausgeht - hingewiesen wird auf 18

Bilder -, im Óbrigen die Quantität hier nicht in eine zu beanstandende Qualität

umschlägt, vielmehr die Masse der Bilder, die weithin - wie auch der

Sachverständige I1. hervorhebt (S. 15) - eher Heiterkeit, Staunen oder irritiertes

Kopfschütteln auslösen, letztlich ermüdet und zu Langeweile führt. Ob schließlich die

von der Bundesprüfstelle herangezogenen Kriterien für die voraussichtliche

Verbreitung eines Mediums bei der Einschätzung bereits des Gefährdungsmaßes zu

berücksichtigen ist, bedarf keiner Entscheidung; denn wie unten noch auszuführen,

treffen die Annahmen der Bundesprüfstelle insofern nicht zu.

Eine Abwägung der (geringen) Jugendgefährdung mit der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3

Satz 1 GG) ist nicht geboten. Dem Bereich der Kunst können weder die CD noch ihre

Inhalte zugeordnet werden. Auch insoweit unterliegt die Auffassung des

Zwölfergremiums uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Der streitigen CD kommt

nach Form und Inhalt keines der in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts entwickelten Merkmale der Kunst zu.

Vgl. zu den Kriterien Senatsurteil vom 23. Mai 1996

- 20 A 298/94 -, UA S. 13 m.w.N.

Tatsächlich handelt es sich um ohne eigenen Gestaltungswillen aneinandergefügtes

Werbematerial in der Art eines elektronischen Kataloges mit allenfalls

Informationscharakter. Dementsprechend hat auch die Klägerin zu keiner Zeit einen

künstlerischen Anspruch der CD geltend gemacht, sondern spricht lediglich von einer

"Bildersammlung".

Erforderlich war vor der Entscheidung über die Listenaufnahme jedoch eine

Ermessensausübung gemäß § 2 Abs. 1 GjSM (jetzt § 18 Abs. 4 JuSchG), da die

Bundesprüfstelle im Indizierungs- wie im Ergänzungsbeschluss eine geringe

Bedeutung des Falles zu Unrecht verneint hat.

Das Merkmal der "geringen Bedeutung" stellt sich als unbestimmter, gerichtlich voll

überprüfbarer Rechtsbegriff dar. Zu seiner Ausfüllung hat die Rechtsprechung

vorrangig auf das Verhältnis zwischen der Schwere der Jugendgefährdung eines

Mediums und dem Umfang ihrer voraussichtlichen Verbreitung abgestellt. Die

Annahme einer geringen Bedeutung kommt demgemäß bei einem Gefährdungsgrad

von Gewicht grundsätzlich schon bei einer geringen Verbreitungswahrscheinlichkeit

nicht mehr in Betracht.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1971 - I

C 31.68 -, Buchholz 436.52 § 1 Nr. 8, S. 11.

Liegt - umgekehrt - die Jugendgefährdung ebenso wie der potenzielle

Verbreitungsgrad im unteren Bereich, so spricht dies regelmäßig für eine

Geringfügigkeit. So liegt der Fall hier:

Für die Beurteilung der Geringfügigkeit kommt es ebenfalls auf die Verhältnisse im

Zeitpunkt der Entscheidung über die Listenaufnahme an. Hinsichtlich der

einzustellenden Verbreitung der CD unter Kindern oder Jugendlichen geht der

Sachverständige I1. davon aus, dass die Wahrscheinlichkeit im Jahre 1995

außerordentlich gering war (Gutachten S. 9, 14). Diese Einschätzung gründet

- sachlich überzeugend und ohne durchgreifende Kritik der Beklagten - in der

geringen inhaltlichen Attraktivität der CD sowie in den unzulänglichen technischen

Bedingungen im Indizierungszeitpunkt (S. 8 f.). Was die technischen

Nutzungsmöglichkeiten anlangte, so stand schon die geringe Zahl geeignet

ausgestatteter Heimcomputer einer weiteren, erst recht der von der Beklagten

gesehenen "flächendeckenden" Verbreitung entgegen; denn Heimcomputer waren

seinerzeit noch nicht serienmäßig mit CD-ROM-Laufwerken ausgerüstet und

verfügten überdies meist nicht über ausreichend dimensionierte, d.h. teure,

Prozessoren. Die CD konnte mithin von vornherein nur einen sehr kleinen

Adressatenkreis ansprechen, vorwiegend junge Erwachsene mit technischen

Neigungen und überdurchschnittlichen finanziellen Möglichkeiten, weshalb der

Sachverständige sie treffend als "Specialinterest"-CD kennzeichnet (S. 16). Dies

mag auch die von der Klägerin angegebene seinerzeit übliche Auflage ähnlicher CDs

erklären, die mit bis zu 5.000 Stück immer noch gering ist. Die Kaufneigung

Jugendlicher wurde zudem ersichtlich durch den im Vergleich zu Printmedien mit

ähnlichen Inhalten und - wie der gerade mit dem vollen Spektrum der Medien

vertraute Sachverständige erklärt hat - ebenfalls beträchtlicher Bilderzahl von 100 bis

150 (Gutachten S. 16) hohen Preis gedämpft. Die vom Zwölfergremium weiter

angenommene Möglichkeit zur "einfachsten Weiterverbreitung und Vervielfältigung"

trifft nicht zu. Private Nutzung ist zwar erlaubt, doch war die Vervielfältigung durch

Kopieren der CD in der Praxis des normalen Nutzers nicht möglich und ergab das

Ausdrucken einzelner Bilder, die sich dann ohnehin wieder den Printmedien

annäherten, ergab Produkte von mäßiger Qualität (vgl. Gutachten I1. S. 8).

Einer gewerblichen Verbreitung steht schon das Urheberrecht entgegen, auf das die

Klägerin nicht verzichtet hat. Die Einstufung der CD als "Shareware" durch die

Bundesprüfstelle ist, wenn dieser Begriff im Sinne einer freien, auch kommerziellen

Verfügbarkeit verstanden wird, schlicht falsch.

Vgl. zum Begriff der Shareware Computerlexikon,

Ausgabe 2002, Stichwort "Shareware".

Auch das Internet stand als Óbertragungsweg einzelner Bilder und Sequenzen erst

am Anfang seiner Entwicklung. Die im Ergänzungsbeschluss (S. 8) enthaltene These

vom "Hauptgefährdungsweg" der Verbreitung einzelner Bilder, die für Jugendliche

unter 16 Jahren von großem Interesse seien, ist daher ohne nennenswertes

Gewicht. Im Óbrigen vermochte und vermag die CD auch von ihrer Handhabung und

ihrem Inhalt her nur geringes Interesse zu wecken: Sie bietet keine Verknüpfung

verschiedener Medien, keine Interaktion und keine Optionen zu spielerischem,

individuellem Umgang mit den Inhalten; technisch möglich ist lediglich ein starres

Abrufen der vorgegebenen Bilder. Die spezifische Stimmung der abfotografierten

Partys stellt sich beim Betrachter über die schlichte Abfolge der Fotos nicht ein, die

Bildqualität ist wegen der geringen Auflösung von schlechter Qualität ("Mäuse-Kino")

und selbst die Videosequenzen sind nicht mit dem Originalton, sondern mit

elektronisch generierten Musikschleifen unterlegt. Eine Einbindung in einen

redaktionellen Kontext, der stimulierend wirken könnte, fehlt gänzlich.

Handelt es sich mithin entgegen der Ansicht der Bundesprüfstelle um einen Fall von

geringer Bedeutung, so kommt eine Listenaufnahme nur nach Maßgabe einer

Ermessensentscheidung in Betracht, in der die für und gegen die Indizierung

sprechenden Gründe - unter Einbeziehung der Interessen der von den Folgen der

Indizierung Betroffenen - fehlerfrei abgewogen werden. Dieses Ermessen, für das

eine Reduzierung auf Null im Sinne der Indizierung jedenfalls nicht zu konstatieren

ist, hat die Bundesprüfstelle von ihrem unzutreffenden Ausgangspunkt her weder in

der ursprünglichen Entscheidung noch im Ergänzungsbeschluss ausübt

(Ermessensausfall). Dem Senat ist es verwehrt, die Ermessensausübung

nachzuholen oder den Fehler zu heilen, sodass die angefochtene Entscheidung

aufzuheben ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10 ZPO. Die Revision

ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht

gegeben sind.