I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervenienten zu 1), 2), 3) und 4).
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
IV. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
Klageantrag zu 1): 52.450,31 €
Klageantrag zu 2 a): 5.000 €
Die Klägerin, die den Strausberger Nahverkehr betreibt, nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus einem Kartellverstoß in Anspruch. Die Beklagte, Anbieterin von Bahnelektrifizierungs- und Stromversorgungssystemen, ist Rechtsnachfolgerin der Firma Schr. GmbH, von der sie im Jahre 2010 den Geschäftsbereich Gleisbau und im Jahre 2012 den Bereich Services übernommen hat.
Die Klägerin schrieb 2004 Gleisbaumaßnahmen einschließlich der Lieferung von Schienen und Weichen aus. Die Schr. GmbH gab auf das Los 3 Gleisbau Strausberg Lustgarten ein Angebot nebst mehrerer Nebenangebote ab und erhielt am 08.07.2004 die Zuschläge für das Los 3.1 mit einem Auftragswert von 231.390,33 € netto und am 17.08.2004 für die Lose 3.2 und 3.3 mit einem Auftragswert von 118.278,41 € netto. Grundlage der Vertragsbeziehungen zwischen der Schr. GmbH und der Klägerin waren u. a. die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen EVM(B)ZVB/E (im folgenden: ZVB). Diese enthalten in Ziffer 12 folgende Klausel:
„Wettbewerbsbeschränkungen (§ 8 Nr. 4)Wenn der Auftragnehmer aus Anlaß der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v. H. der Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, daß ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird….“.
Hinsichtlich des weiteren Inhaltes der vertraglichen Absprachen wird auf die Zuschlagschreiben, die der Klägerin von der Schr. GmbH erstellte Abschlagsrechnung vom 19.11.2004 sowie die Schlußrechnung vom 19.01.2005 und die ZVB verwiesen.
Im Rahmen des sog. Schienenkartellverfahrens hat das Bundeskartellamt unter dem 23.07.2013 gegen die Schr. GmbH als eines von acht Unternehmen wegen der Beteiligung an bundesweiten Wettbewerbsbeschränkungen in Gestalt von Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen zu Lasten von Nahverkehrsunternehmen, Privat-, Regional- und Industriebahnen sowie Bauunternehmen im Zeitraum 2001 bis Mai 2011 einen Bußgeldbescheid über 2 Millionen Euro erlassen. Dieser ist bezüglich der Rechtsvorgängerin der Beklagten rechtskräftig. Beteiligt an dem Kartell waren außer der Schr. GmbH u. a. die Nebenintervenienten. Darüberhinaus hat die Luxemburgische Kartellbehörde mit Bußgeldentscheidung vom 23.10.2013 die Beteiligung der Schr. GmbH an einem Schienenkartell festgestellt. Wegen ihres Inhaltes wird auf die genannten Bußgeldbescheide Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 33 Satz 1, 2. HS, 1 GWB a. F. und § 823 II BGB i. V. m. Art 81 EG, jeweils in Verbindung mit Ziffer 12 der ZVB, zu. Die streitgegenständlichen Leistungen der Schr. GmbH habe die Klägerin vollständig bezahlt. Nach § 33 IV GWB sei das erkennende Gericht an die bestandskräftigen Feststellungen der Bußgeldbescheide der Kartellbehörden gebunden, auch wenn der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang vor Inkrafttreten dieser Vorschrift erfolgt sei. Die Klägerin, die als Stammkundin der Schr. gesetzt gewesen sei, sei von den vom Bundeskartellamt festgestellten kartellrechtswidrigen Absprachen betroffen, weil es sich bei dem Schienenkartell um ein sich typischerweise preissteigernd auswirkendes Quotenkartell gehandelt habe und die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge von dem Schienenkartell betroffen gewesen seien. Hierfür streite ein Anscheinsbeweis, da der Vertrag der Klägerin mit der Schr. GmbH sich sachlich, zeitlich und räumlich mit dem festgestellten Kartell decke. Die Entscheidungen der deutschen und luxemburgischen Kartellbehörden hätten ein umfassendes und flächendeckendes Kartell ohne Beschränkung auf einzelne Regionen festgestellt.
Ziffer 12 der ZVB sei wirksam und begegne insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Geschäftsbedingung keinen Bedenken. Der durchschnittlich zu erwartende Schaden liege bei etwa 15 % des Auftragswertes, das ergebe sich auch aus den statistischen Auswertungen des Bundeskartellamtes und weiterer unabhängiger Studien hinsichtlich des regelmäßig zu erwartenden Schadens. Nach Ansicht des Bundeskartellamtes würden Kartellabsprachen im Durchschnitt sogar zu um bis zu 25 % überhöhten Preisen führen; die Studien kämen zu dem Ergebnis, daß es durch Kartelle zu durchschnittlichen Preiserhöhungen von 20 %, 18 % bzw. 17 % komme. Ein geringer Spielraum sei dabei zulässig. Da die Klausel dem Vergabehandbuch des Bundes nachgebildet sei und von Unternehmen des ÖPNV regelmäßig bei öffentlich-rechtlichen Ausschreibungen von Aufträgen zur Belieferung mit Schienen verwendet werde, sei von ihrer Angemessenheit auszugehen. Durch die regelmäßige Verwendung habe sich ein Handelsbrauch herausgebildet. Außerdem habe die Klägerin als kleines Unternehmen stärker unter den Kartellabsprachen gelitten, so daß eine Überkompensation nicht zu befürchten sei. Auch konkret sei der Klägerin ein Schaden mindestens in Höhe der Klageforderung entstanden. Hilfsweise verweist die Klägerin auf die Möglichkeit einer Schätzung des Schadens durch das Gericht.
Die Feststellungsanträge seien, insbesondere unter dem Aspekt des Feststellungsinteresses, zulässig, weil der der Klägerin tatsächlich entstandene Schaden weit über die Schadenspauschale hinausgehen könne, ohne daß sich die Schadenshöhe derzeit schon abschließend beziffern lasse. Für eine Feststellung sprächen auch prozeßökonomische Gründe. Die Klägerin habe angesichts der Höhe der Klageforderung davon abgesehen, ein kostenmäßig dazu in keinem Verhältnis stehendes Gutachten zur Höhe des kartellbedingt entstandenen Schadens einzuholen. Es seien jedoch noch eine Vielzahl von weiteren Rechtsstreiten im Zusammenhang mit dem Schienenkartell anhängig, in den sich im Laufe der Verhandlungen Indizien für die Höhe des entstandenen Schadens ergeben würden, die die Klägerin sammeln könne, ohne daß sie ein Gutachten einholen müsse.
Die Klägerin hat unter dem 07.07.2014 den Erlaß eines Mahnbescheides gegen die Beklagte beantragt, der dieser am 15.07.2014 zugestellt wurde und auf den wegen seines Inhaltes verwiesen wird.
Nach Widerspruch seitens der Beklagten beantragt die Klägerin nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 52.450,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab dem 01.07.2005 und Zinsen in Höhe von weiteren 4 Prozent aus 34.708,55 € seit dem 09.07.2004 bis zum 30.06.2005 und aus 17.741,76 € seit dem 18.08.2004 bis zum 30.06.2005 zu zahlen,
2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über den Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten pauschalierten Schadensersatz hinausgehende sowie von dem mit Klageantrag zu Ziff. 1 geltend gemachten pauschalierten Schadensersatz nicht erfaßte Schäden nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab dem 01.07.2005 und Zinsen in Höhe von weiteren 4 Prozent ab Schadensentstehung zu ersetzen, die der Klägerin aufgrund von Kartellabsprachen der Schr. GmbH, deren Gesamtrechtsnachfolgerin die Beklagte ist, im Zusammenhang mit den von der Klägerin per Zuschlagschreiben vom 08.07.2004 und vom 17.08.2004 an die Schr. GmbH erteilten Aufträgen entstanden sind und in Zukunft noch entstehen werden,
hilfsweise zu den vorstehenden Anträgen,
die Klägerin zu verurteilen, sämtliche Schäden nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab dem 01.07.2005 und Zinsen in Höhe von weiteren 4 Prozent ab Schadensentstehung, die der Klägerin aufgrund von Kartellabsprachen der Schr. GmbH, deren Gesamtrechtsnachfolgerin die Beklagte ist, im Zusammenhang mit den von der Klägerin per Zuschlagschreiben vom 08.07.2004 und vom 17.08.2004 an die Schr. erteilten Aufträgen entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden.
Die Beklagte und die Nebenintervenienten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte und die Nebenintervenienten (im folgenden: die Beklagtenseite) weisen darauf hin, daß die im Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes festgestellten Absprachen lediglich einzelne projektbezogene Ausschreibungen beträfen und die Schr. GmbH nicht flächendeckend, sondern nur regional an diesen Absprachen beteiligt gewesen sei. Die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises zu ihren Gunsten habe die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen; daß die Lieferung im Jahre 2004 erfolgt sei, mache diese nicht per se kartellbefangen. Daß gerade die Umsätze der Schr. GmbH mit der Klägerin kartellbefangen seien, lasse sich dem Bußgeldbescheid nicht entnehmen. Die Beklagte habe umfangreiche Ermittlungen dazu angestellt, um herauszufinden, in welchem Umfang die Schr. GmbH gegen das Kartellrecht verstoßen habe; sie habe keinen der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge der Klägerin als Verstoß gegen Kartellrecht identifizieren können. Nach Ende des Kartells hätten die Preise höher gelegen als während des von den Absprachen erfaßten Zeitraumes, was zeige, daß sich die Kartellabsprachen nicht preiserhöhend ausgewirkt hätten. Die Klägerin sei auch deshalb von dem Schienenkartell nicht betroffen gewesen, weil sich der streitgegenständliche Auftrag im wesentlichen auf Bauleistungen beziehe, Weichen und Schienen seien nur in einigen Positionen des Leistungsverzeichnisses aufgeführt, die weniger als 1/3 des Leistungsumfanges ausgemacht hätten. Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Preisspiegels hätten sich an der Ausschreibung auch nicht am Kartell beteiligte Unternehmen beteiligt, was zeige, daß weder eine Preisabsprache im Einzelfall noch eine Quotenabsprache zum Tragen gekommen sei. Zudem liege eine pauschale Schadenshöhe von 15 % über dem zu erwartenden Kartellschaden. Außerdem erhebt die Beklagtenseite die Einrede der Verjährung und vertritt die Ansicht, der Mahnbescheid sei nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen, da nicht ersichtlich sei, auf welche Ansprüche genau er sich beziehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die beiderseits eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klage ist unbegründet, denn der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch zu.
Selbst wenn, was für die Entscheidung dahinstehen kann, ein solcher Anspruch dem Grunde nach gegeben wäre, hätte die Klägerin ihn der Höhe nach nicht dargetan.
Auf Ziffer 12 der ZVB kann die Klägerin ihren Zahlungsanspruch nicht erfolgreich stützen, denn diese Vereinbarung ist nach §§ 307, 309 Nr. 5 a BGB unwirksam.
Ziffer 12 der ZVB stellt als allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 I 1 BGB die Vereinbarung eines pauschalierten Schadenersatzanspruchs dar. Beides steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
Mit der Klägerin ist zwar davon auszugehen, daß eine Schadenspauschalierung auch im Kartellrecht grundsätzlich zulässig ist; die Kriterien des § 309 Nr. 5 a BGB gelten jedoch auch hier.
Nach § 309 Nr. 5 a BGB darf eine solche Schadenspauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigen. Hierbei ist eine generalisierende Betrachtung vorzunehmen, auf den konkret zur Entscheidung stehenden Einzelfall allein darf nicht abgestellt werden.
Daß die Voraussetzungen einer Wirksamkeit nach § 309 Nr. 5 a BGB vorliegen, hat der Verwender der allgemeinen Geschäftsbedingung - hier die Klägerin - zu beweisen. Ob und ggf. in welchem Umfang den Vertragspartner des Verwenders hinsichtlich der die Schadenshöhe begründenden Umstände trifft, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, denn das nicht in jedem von der Klausel 12 der ZVB geregelten Fall ein Schaden von 15 % der Auftragssumme zu erwarten ist, ergibt sich bereits aus den klägerischen Darlegungen.
Die ZVB für die Ausführung von Bauleistungen beziehen sich ihrem Eingangssatz auf Bauleistungen jeder Art nach den VOB/B. Die Klägern hat vorgetragen, die streitgegenständliche allgemeine Geschäftsbedingung sei dem Vergabehandbuch des Bundes nachgebildet und dies in der mündlichen Verhandlung dahingehend erläutert, die Klausel entspreche der in dem Vergabehandbuch des Bundes als für die Förderung öffentlicher Vorhaben zu verwendend angegebenen allgemeinen Geschäftsbedingung. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß unabhängig von der Art der Bauleistungen sowie dem Inhalt und Umfang des Auftrags der bei einem aus Anlaß der Vergabe begangenen Kartellverstoß nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden stets bei oder nahe bei 15 % der Auftragssumme liegt. Das räumt letztlich auch die Klägerin ein, wenn sie vorträgt, „eine ex ante bestimmbare typische Schadenshöhe in absoluten Beträgen oder Prozentsätzen lasse sich in Fällen von wettbewerbswidrigen Vereinbarungen (hingegen)nicht mit Bestimmtheit angeben“. In dem Fall liegen aber die Voraussetzungen einer zulässigen Schadenspauschalierung nicht vor.
Auf einen durchschnittlich entstehenden Schaden bei allen denkbaren Arten und Bereichen von Kartellverstößen kann entgegen der Ansicht der Klägerin im Rahmen der §§ 307, 309 Nr. 5 a BGB nicht abgestellt werden, deshalb ist der auf die als Anlagen K 23, K4 und K 25 gestützte klägerische Vortrag unerheblich. Der OECD-Bericht hat Kartellverstöße und deren Auswirkungen in einer ganzen Bandbreite von Sachbereichen zum Inhalt - von Feuerschutzeinrichtungen über Fahrschulen zu Hotels. Entsprechendes gilt für die Oxera-Studie und den Bericht der Toulouse School of Economics.
Die von der Klägerin angeführten Entscheidungen des Landgerichts Mannheim vom 04.05.2012 zum Aktenzeichen 7 O 436/11 und zweitinstanzlich dazu des OLG Karlsruhe vom 31.07.2013 zum Aktenzeichen 6 U 51/12, in denen - allerdings für die ZVB für Liefer- und Dienstleistungen - eine Schadenspauschale von 15 % für wirksam erachtet wird, nehmen eine im Rahmen des § 309 Nr. 5 a BGB nicht zulässige Betrachtung des Einzelfalls vor. Dies ergibt sich daraus, daß sie sich zur Begründung u. a. darauf stützen, daß in dem in jenem Kartell ergangenen Bußgeldbescheid festgestellt worden ist, daß die Kartellabsprachen dazu gedient hätten, zuvor gewährte Sonderrabatte von bis zu 30 % zu vermeiden und Rabatte von 10 - 20 % auf dem Markt für Feuerwehrgroßfahrzeuge üblich seien. Abgesehen davon ist im Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 kein Rabatt-Prozentsatz genannt.
Soweit die Klägerin auf die Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 16.12.2014 zum Aktenzeichen 16 O 384/13 verweist, in der eine Schadenspauschale von 5 % der Abrechnungssumme als nach § 309 Nr. 5 a BGB zulässig erachtet wird, hilft ihr diese Entscheidung wegen der Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion einer allgemeinen Geschäftsbedingung nicht weiter.
Ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, es habe sich hinsichtlich der Höhe des pauschalierten Schadensersatzes ein Handelsbrauch entwickelt, kann dahinstehen, da ein solcher die Wirksamkeit einer nach § 309 Nr. 5 a BGB unwirksamen Geschäftsbedingung nicht zu begründen vermag.
Einen ihr durch einen Kartellverstoß der Rechtsvorgängerin der Beklagten entstandenen konkreten Schaden hat die Klägerin - worauf die Nebenintervenientin zu 1) bereits zutreffend hingewiesen hat - nicht vorgetragen, sondern lediglich behauptet, es sei davon auszugehen, daß ihr ein solcher konkreter Schaden mindestens in Höhe der vereinbarten Schadenspauschale entstanden sei. Der Verweis auf eine Auffassung des Bundeskartellamtes, wonach Kartellabsprachen im Durchschnitt sogar um bis zu 25 % überhöhten Preisen führen würden, ist in diesem Zusammenhang ebensowenig geeignet wie ein solcher auf unabhängige Studien, wonach Kartelle zu durchschnittlichen Preiserhöhungen von „20 %, 18 % bzw. 17 %“ führten. Die Klägerin kann einen ihr konkret entstandenen Schaden grundsätzlich nicht mit dem Hinweis auf Durchschnittsschäden darlegen. Nach den Ausführungen des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung ist der Klägerin auch durchaus bewußt, daß und wie sie einen solchen konkret entstandenen Schaden durch Tatsachenvortrag zu untersetzen hat. Der Klägervertreter hat nämlich darauf verwiesen, daß die Klägerin angesichts der Höhe der Schadensersatzforderung aus Kostengründen darauf verzichtet habe, z. B. ein Gutachten einzuholen. Letztlich wäre ein solches Gutachten aber auch nicht erforderlich gewesen, wenn die Klägerin etwa das Preisniveau für die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge zu der Zeit, als das streitgegenständliche Kartell noch nicht bestand, unter Berücksichtigung der allgemeinen Preissteigerung auf die Beschaffungszeit hochgerechnet hätte. Der Vorlage der Kalkulation der Beklagten oder einer Auskunft über den von ihr durch den Kartellverstoß erwirtschafteten Gewinn bedurfte es hierzu nicht, denn eventuelle noch verbleibende Vortragslücken hätte das Gericht nach § 287 ZPO schätzen können.
Da die Klägerin in der Lage gewesen wäre, den ihr konkret entstandenen Schaden vorzutragen, scheidet eine Schätzung des Gerichts nach § 287 ZPO aus. Lediglich ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, daß die Klägerin für eine solche Schätzung greifbare konkrete Anhaltspunkte hätte vortragen müssen, was nicht geschehen ist.
Der Klageantrag zu 2) sowie der Hilfsantrag sind unzulässig, da ihnen das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt. Der von der Klägerin vorgetragene, die Schadenersatzpflicht auslösende Kartellverstoß geschah im Jahre 2004, die Beschaffungsvorgänge sind abgeschlossen, die entsprechenden Rechnungen der Fa. Schr. GmbH sind nach Darstellung der Klägerin von ihr in der ersten Jahreshälfte 2005 bezahlt worden. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, welcher kartellbedingte Schaden sich noch in der Entwicklung befinden soll. Die Ansicht der Klägerin, das Feststellungsinteresse sei aus prozeßökonomischen Gründen gegeben, weil sie sich gegen die Einholung eines ihr angesichts der Höhe der Klageforderung zu teuren Gutachtens zur Schadenshöhe entschlossen habe, ist unzutreffend, denn hierbei handelt es sich um eine aus wirtschaftlichen Erwägungen getroffene Entscheidung der Klägerin, deren Auswirkungen sie zu tragen hat. Aus diesem Grund kommt es im Rahmen eines Feststellungsinteresses auch nicht auf die Ausführungen des Klägervertreters im Verhandlungstermin an, daß die Klägerin hinsichtlich der Schadenshöhe „stochere die Klägerin auch 10 Jahre, 15 Jahre später“ (d. h. nach dem Verstoß) noch „im Nebel“ und in Parallelfällen würden sich im Laufe der Zeit Indizien ergeben, die die Klägerin sammeln und der Begründung ihres Schadens der Höhe nach zugrunde legen könne. Ob die von der Beklagtenseite vertretene Ansicht zutrifft, derartige Indizien aus Parallelfällen seien schon überhaupt nicht geeignet, Aussagen für den vorliegenden Fall zu treffen, kann offenbleiben.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch die Situation im Wettbewerbs- und Uhreberrecht, wo Feststellungsklagen in einem weiteren Rahmen für zulässig erachtet werden, mit der vorliegenden Lage nicht vergleichbar. Sowohl bei Wettbewerbs- als auch Urheberrechtsverstöße können für den Verletzten auch nach einem längeren Zeitraum noch Schäden auftreten; vorliegend ist die Entwicklung mit dem Ausgleich der Rechnungen jedoch abgeschlossen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 101, 709 ZPO.
Der Streitwert wurde unter Berücksichtigung von § 3 ZPO festgesetzt. Für den Hilfsantrag gilt § 45 I Satz 3 GKG; er bleibt hinter dem Wert der Hauptanträge zurück.