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BGH · Beschluss vom 10. November 2015 · Az. EnVR 26/14

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    BGH

  • Datum:

    10. November 2015

  • Aktenzeichen:

    EnVR 26/14

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2016, 17

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. M├Ąrz 2014 wird zur├╝ckgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschlie├člich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbeh├Ârde und der Bundesnetzagentur werden der Betroffenen auferlegt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 450.000 ÔéČ festgesetzt.

Gr├╝nde

I.

Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Nachdem ihr f├╝r die zweite Periode der Anreizregulierung antragsgem├Ą├č die Teilnahme am vereinfachten Verfahren gem├Ą├č ┬ž 24 ARegV genehmigt worden war, legte die Landesregulierungsbeh├Ârde mit Bescheid vom 2. April 2013 auf der Grundlage einer Kostenpr├╝fung mit dem Basisjahr 2010 die einzelnen Erl├Âsobergrenzen f├╝r die Jahre 2013 bis 2017 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begr├╝ndete dies unter anderem mit einer Nichtber├╝cksichtigung eines von der Betroffenen im Jahr 1983 an einen Dritten gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition und mit K├╝rzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zur├╝ckgewiesen.

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegr├╝ndet.

1. Abschreibung des Investitionskostenzuschusses Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht verneinte Anerkennung des von der Betroffenen im Jahr 1983 gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass nach dem - verallgemeinerungsf├Ąhigen - Rechtsgedanken des ┬ž 9 Abs. 2 GasNEV nicht nur Baukostenzusch├╝sse, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses f├╝r die Einspeisung von Gas entrichtet worden seien, ├╝ber die Dauer von (nur) 20 Jahren abzuschreiben seien, sondern auch solche f├╝r die Errichtung einer Erdgasleitung. Beides diene dazu, den Gasabsatz zu erm├Âglichen. Eine Verpflichtung der Landesregulierungsbeh├Ârde zur Anerkennung des Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition ergebe sich auch nicht daraus, dass sie dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 die von der Betroffenen beantragte Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt habe. Die Landesregulierungsbeh├Ârde sei an der Ver├Ąnderung der Abschreibungsdauer nicht durch ┬ž 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert gewesen. Diese Norm solle dem Netzbetreiber lediglich verwehren, durch eine ihm g├╝nstig erscheinende Zuordnung von Abschreibungen, namentlich auf das Basisjahr einer Genehmigungsperiode, seine Netzentgelte zu manipulieren; sie sch├╝tze dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortf├╝hrung einer rechtswidrigen Abschreibung. Davon abgesehen habe die Betroffene einen Vertrauenstatbestand auch nicht schl├╝ssig dargelegt. Die Investitionsentscheidung sei 1983 getroffen worden. Folgeentscheidungen aus dem Entgeltgenehmigungsbescheid nach ┬ž 23a EnWG habe die Betroffene nicht vorgetragen.

b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Vorgehensweise der Landesregulierungsbeh├Ârde f├╝r rechtm├Ą├čig erachtet.

aa) Zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass auf die zu beurteilende Konstellation weder ┬ž 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. Anlage 1 zu dieser Vorschrift noch ┬ž 9 Abs. 2 GasNEV unmittelbar anwendbar sind. ┬ž 6 Gas-NEV enth├Ąlt Vorgaben f├╝r die kalkulatorische Abschreibung der betriebsnotwendigen Anlageg├╝ter des Netzbetreibers; um eine solche Anlage der Betroffenen handelt es sich bei der Erdgasleitung, zu deren Errichtung sie einen Investitionskostenzuschuss geleistet hat, nicht, weil diese Leitung Bestandteil des Netzes eines anderen Netzbetreibers ist. ┬ž 9 Abs. 2 GasNEV ist nicht unmittelbar anwendbar, weil die Erdgasleitung nicht im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses f├╝r die Einspeisung von Gas errichtet worden ist, sondern der Anbindung des Netzes der Betroffenen an das vorgelagerte Netz gedient hat.

bb) ┬ž 9 Abs. 2 GasNEV ist jedoch entsprechend anzuwenden.

(1) Die ├╝ber ┬ž 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV zur Anwendung kommenden Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung weisen insoweit eine Regelungsl├╝cke auf. Nach ┬ž 4 Abs. 1 GasNEV sind s├Ąmtliche Kosten des Netzbetriebs anzusetzen, soweit sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Dazu kann - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - auch ein Investitionskostenzuschuss geh├Âren, den der Netzbetreiber an den Betreiber des vorgelagerten Netzes f├╝r den Bau einer Erdgasleitung entrichtet hat. Welche Abschreibungsdauer hierauf zur Anwendung kommt, l├Ąsst die Gasnetzentgeltverordnung indes ungeregelt.

(2) Diese Regelungsl├╝cke ist planwidrig. Nach ┬ž 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. ┬ž┬ž 4 bis 10 GasNEV sind sowohl kalkulatorische Abschreibungen f├╝r jede Anlage j├Ąhrlich auf der Grundlage der jeweiligen betriebsgew├Âhnlichen Nutzungsdauern vorzunehmen (┬ž 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV) als auch Baukostenzusch├╝sse ├╝ber eine bestimmte Zeitdauer linear aufzul├Âsen (┬ž 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GasNEV). F├╝r einen - als Kostenposition grunds├Ątzlich anzuerkennenden - geleisteten Investitionskostenzuschuss kann nichts anderes gelten.

(3) Die - planwidrige - Regelungsl├╝cke ist durch eine analoge Anwendung des ┬ž 9 Abs. 2 GasNEV zu schlie├čen. Die Vorschrift betrifft unmittelbar zwar nur den im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses f├╝r die Einspeisung von Gas (z.B. auf Erdgasqualit├Ąt aufbereitetes Biogas) entrichteten Baukostenzuschuss. Dieser ist anschlussindividuell ├╝ber die Dauer von 20 Jahren linear aufzul├Âsen. Dem l├Ąsst sich aber die allgemeine Vorstellung des Verordnungsgebers entnehmen, dass - als kostenmindernd anzusetzende - Baukostenzusch├╝sse generell ├╝ber die Dauer von 20 Jahren linear aufzul├Âsen sind. Dies unterstreicht die inhaltsgleiche Regelung in ┬ž 9 Abs. 1 Satz 2 GasNEV, wonach die von gasverbrauchenden Anschlussnehmern entrichteten Baukostenzusch├╝sse, d.h. solche nach ┬ž 11 NDAV, ebenfalls ├╝ber eine Dauer von 20 Jahren linear aufzul├Âsen sind. Aufgrund dessen ist es geboten, auch einen - spiegelbildlich - auf der Kostenseite anzusetzenden geleisteten Investitionskostenzuschuss ├╝ber eine Dauer von 20 Jahren linear abzuschreiben.

Aufgrund der ausdr├╝cklichen - wenngleich nur rudiment├Ąren - Regelung der Aufl├Âsungsdauer von Baukostenzusch├╝ssen in ┬ž 9 GasNEV muss daher, anders als die Rechtsbeschwerde meint, eine analoge Anwendung des ┬ž 6 Abs. 5 Satz 1 Gas-NEV i.V.m. dessen Anlage 1 ausscheiden. Daf├╝r fehlt es zudem an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Ein Investitionskostenzuschuss an einen anderen Netzbetreiber kann einem Anlagegut im Sinne des ┬ž 6 GasNEV nicht gleichgestellt werden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus ┬ž 4 Abs. 5 GasNEV nichts anderes. Diese Vorschrift enth├Ąlt zur Vermeidung von Kostenerh├Âhungen, die aus Verpachtungen oder Leasing von Anlagen resultieren, die f├╝r den Netzbetrieb ben├Âtigt werden, eine Kappungsgrenze f├╝r den Kostenansatz solcher Anlagen (vgl. Sch├╝tz/Sch├╝tte in Holznagel/Sch├╝tz, ARegV, ┬ž 4 StromNEV/GasNEV Rn. 36). F├╝r die Beantwortung der Frage, welche Abschreibungsdauer auf einen Investitionskostenzuschuss anzuwenden ist, l├Ąsst sich der Norm dagegen nichts entnehmen.

cc) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Landesregulierungsbeh├Ârde dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 eine Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt hat. Diese - nach den vorstehenden Ausf├╝hrungen rechtsfehlerhafte - Beurteilung hat keine bindende Wirkung f├╝r die Ermittlung des Ausgangsniveaus f├╝r die Bestimmung der Erl├Âsobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode nach ┬ž 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Daf├╝r fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Landesregulierungsbeh├Ârde war an der Ver├Ąnderung der Abschreibungsdauer auch nicht durch ┬ž 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert. Diese Norm soll lediglich sicherstellen, dass es nicht zu versteckten Abschreibungen unter Null kommt (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 28 f.). Sie sch├╝tzt dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortf├╝hrung einer rechtswidrigen Abschreibung.

2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.

a) Verzinsung des Umlaufverm├Âgens aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Betroffene ihre Beschwerde im Hinblick auf die pauschale K├╝rzung des Umlaufverm├Âgens aufgrund des 1/12-Ansatzes um pauschal 40,96 % zur├╝ckgenommen habe, so dass es sich damit in der Sache nicht mehr befasst hat.

bb) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht die Prozesserkl├Ąrung der Betroffenen rechtsfehlerhaft zu weitgehend dahin verstanden hat, dass die Betroffene ihr Rechtsschutzziel in Bezug auf die von ihr beanstandete K├╝rzung des Umlaufverm├Âgens insgesamt nicht mehr weiterverfolgen wollte, oder ob die Betroffene - was die Rechtsbeschwerde geltend macht - ihre Beschwerde im Hinblick auf die Bezugsgr├Â├če aufrechterhalten hat. Denn dabei handelt es sich nur um die rechtliche Begr├╝ndung f├╝r das Rechtsmittel. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Rechtsmittelantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (vgl. Senatsbeschl├╝sse vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 27 f. mwN - E.ON Hanse AG und vom 14. April 2015 - EnVR 16/14, EnWZ 2015, 331 Rn. 16). Aufgrund dessen h├Ątte eine fehlerhafte Auslegung der Prozesserkl├Ąrung der Betroffenen zwar zur Folge, dass das Beschwerdegericht durch die fehlende Bescheidung des Begehrens in der Sache deren Vorbringen geh├Ârswidrig ├╝bergangen h├Ątte. Die Betroffene hat insoweit aber die Entscheidungserheblichkeit eines m├Âglichen Geh├Ârsversto├čes nicht hinreichend dargelegt.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufverm├Âgens nach dem Ma├čstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umst├Ąnde, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach ┬ž 23a EnWG darzulegen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbeh├Ârde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ans├Ątze zugrunde legt, hat der Netzbetreiber eine Beschwer nicht aufgezeigt (vgl. Senatsbeschl├╝sse vom 3. M├Ąrz 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 20 ff. - SWU Netze, vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar und vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 16 ff.).

So liegt der Fall hier. Die Betroffene hat den Nachweis f├╝r die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufverm├Âgens nicht erbracht. Dazu gen├╝gt es nicht, dass sie die von der Landesregulierungsbeh├Ârde als Bezugsgr├Â├če zugrundegelegten Netzkosten als Ausgangswert ├╝bernimmt und um die Summe der Abschlagszahlungen, Konzessionsabgaben und Aufl├Âsung von Baukostenzusch├╝ssen erh├Âht. Vielmehr h├Ątte sie ihr Umlaufverm├Âgen im Einzelnen aufschl├╝sseln und dessen Betriebsnotwendigkeit aufzeigen m├╝ssen. Dies ist weder im Beschwerdeverfahren noch - zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des ger├╝gten Geh├Ârsversto├čes - im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgt.

b) Gesellschafter-Privatkonten aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbeh├Ârde habe die Guthaben der Gesellschafter der Betroffenen auf den Gesellschafter-Privatkonten zu Recht nicht als Eigenkapital, sondern als (verzinsliches) Fremdkapital eingeordnet. Die Guthaben auf den Gesellschafterkonten st├╝nden den Gesellschaftern zu, die hier├╝ber jederzeit frei verf├╝gen k├Ânnten. Soweit sie die Betr├Ąge auf den Gesellschafter-Privatkonten stehen lie├čen, gew├Ąhrten sie der Betroffenen ein Darlehen, f├╝r das sie eine Verzinsung erhielten. Die m├Âgliche sp├Ątere Verrechnung von Verlusten mit dem Guthaben sei ohne Belang, weil der Eintritt eines solchen Ereignisses unsicher sei und es sich bei einer Verrechnung nur um eine Zahlungsabk├╝rzung handele. Das Guthaben k├Ânne auch nicht als Sicherheit f├╝r k├╝nftige Verluste verstanden werden, zumal dies ohnehin an der Einordnung als Fremdkapital nichts ├Ąndern w├╝rde. Die ├änderung des Gesellschaftsvertrags im Jahr 2011 sei f├╝r das - hier ma├čgebliche - Basisjahr 2010 unbeachtlich. Soweit Gesellschafter-Privatkonten steuerrechtlich als Eigenkapital eingeordnet w├╝rden, sei dies ebenfalls unerheblich; im Rahmen der Anreizregulierung sei bei der Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital und bei der Einordnung als Abzugskapital neben der Eigentumslage eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen, die hier zu einer Einordnung der Gesellschafter-Privatkonten als Fremdkapital f├╝hre.

bb) Diese Beurteilung h├Ąlt rechtlicher Nachpr├╝fung ebenfalls stand.

(1) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Behandlung eines Verm├Âgensbestandteils in der Handelsbilanz im Rahmen der Bestimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die Regelungen ├╝ber die Handelsbilanz - ebenso wie diejenigen ├╝ber die Steuerbilanz - k├Ânnen deshalb grunds├Ątzlich nicht, auch nicht erg├Ąnzend, im Rahmen der kalkulatorischen Entgeltbestimmung angewandt werden. Dem widerspricht nicht, dass die Gasnetzentgeltverordnung ihrerseits Regelungen (┬ž 3 Abs. 1, ┬ž 4 Abs. 1 GasNEV) enth├Ąlt, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle f├╝r die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erl├Âssituation des Netzbetreibers erkennen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdr├╝cklich an, wenn - wie etwa in ┬ž 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV - auf bilanzielle Ans├Ątze zur├╝ckgegriffen werden darf (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 36 - Vattenfall).

Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenst├Ąndigen System, das in seinen Grunds├Ątzen durch ┬ž 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung n├Ąher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der ┬ž┬ž 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losgel├Âst vom Handelsrecht selbst├Ąndig normiert. Welche Verm├Âgenswerte in welcher H├Âhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein ┬ž 7 GasNEV. Danach ist die Grundlage f├╝r eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapital gem├Ą├č ┬ž 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV, das durch ┬ž 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV definiert wird (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 37 - Vattenfall).

(2) Nach diesen Ma├čgaben hat das Beschwerdegericht zu Recht mit der Landesregulierungsbeh├Ârde die von der Betroffenen als Eigenkapital angesetzten Guthaben auf den Gesellschafter-Privatkonten unber├╝cksichtigt gelassen. Ob solche Guthaben handelsrechtlich angesetzt werden k├Ânnen, ist im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Sie unterfallen weder dem Wortlaut des ┬ž 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 GasNEV noch stellen sie nach dem Normzweck dieser Vorschrift anzusetzendes Eigenkapital dar. Nach den Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes soll das in Sachanlagen investierte Kapital verzinst werden. Damit wird dem Gebot einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals (┬ž 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) Gen├╝ge getan. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber f├╝r sein zur Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grunds├Ątzlich denselben Ertrag erwarten kann wie f├╝r Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts geh├Ârt die Sicherstellung der Leistungsf├Ąhigkeit von Energieverteilungsanlagen (┬ž 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach ┬ž 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen k├Ânnen muss (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall). Um einen solchen Verm├Âgensbestandteil handelt es sich bei Guthaben auf Gesellschafter-Privatkonten nicht.

c) R├╝ckstellungen f├╝r das Regulierungskonto aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbeh├Ârde die R├╝ckstellungen f├╝r das Regulierungskonto zwar nicht - wie in dem angefochtenen Bescheid erfolgt - dem Abzugskapital gem├Ą├č ┬ž 7 Abs. 2 GasNEV habe zuordnen, sondern bereits bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach ┬ž 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV habe abziehen d├╝rfen. Dies wirke sich aber auf die H├Âhe des betriebsnotwendigen Eigenkapitals im Sinne des ┬ž 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV nicht aus. Die R├╝ckstellungen f├╝r das Regulierungskonto resultierten aus einem "Zwangsdarlehen" der Netznutzer an den Netzbetreiber infolge der fr├╝heren, sich als ├╝berh├Âht erwiesenen Netzentgelte, das nun ├╝ber die folgende Regulierungsperiode zur├╝ckzugew├Ąhren sei. Erkenne die Landesregulierungsbeh├Ârde die zur R├╝ckstellungsbildung aufgewandten Zinsen zeitanteilig als Netzkosten an, werde die Betroffene bei der Aufl├Âsung des Regulierungskontos nicht doppelt belastet, zumal ein effizienter Netzbetreiber aus den ihm zugeflossenen Ertr├Ągen regelm├Ą├čig Zinsertr├Ąge oder Zinseinsparungen erwirtschafte.

bb) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

(1) Nach der Gasnetzentgeltverordnung sind R├╝ckstellungen, die sich aus einem negativen Regulierungskontosaldo ergeben, bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu ber├╝cksichtigen. Dabei kann offenbleiben, ob diese als verzinsliches Fremdkapital im Sinne des ┬ž 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV einzuordnen oder dem - nach dem Wortlaut zinslos zur Verf├╝gung stehenden - Abzugskapital nach ┬ž 7 Abs. 2 GasNEV zuzurechnen sind. Auf die H├Âhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung wirkt sich dies - was zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht - nicht aus.

(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen sich dem Konzept der Anreizregulierungsverordnung keine Anhaltspunkte daf├╝r entnehmen, dass der Verordnungsgeber die R├╝ckstellungen f├╝r das Regulierungskonto nach ┬ž 5 ARegV anders behandeln wollte. Ganz im Gegenteil spricht entscheidend f├╝r die Verfahrensweise der Landesregulierungsbeh├Ârde, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers sowohl die nach ┬ž 5 Abs. 1 ARegV verbuchten Differenzen als auch die nach ┬ž 5 Abs. 4 ARegV ermittelten Zu- und Abschl├Ąge nicht wie Eigenkapital verzinst werden, sondern - weil es sich bei Mehrerl├Âsen der Sache nach um einen "unfreiwillig gew├Ąhrten Kredit der Netznutzer an den Netzbetreiber" (Held in Holznagel/Sch├╝tz, ARegV, ┬ž 5 Rn. 58) handelt - nur entsprechend der regelm├Ą├čig niedrigeren, nach ┬ž 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV zu berechnenden durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inl├Ąndischer Emittenten.

Dem steht nicht entgegen, dass die Betroffene vorliegend einen solchen Zinsaufwand nicht geltend gemacht hat. Die Landesregulierungsbeh├Ârde hat im Verwaltungsverfahren auf die Anerkennungsf├Ąhigkeit der Zinsen hingewiesen. Wenn die Betroffene daraufhin von einem entsprechenden Ansatz absieht, geht dies zu ihren Lasten. Die von ihr insoweit erhobene Verfahrensr├╝ge geht daher ins Leere. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, wegen des von der Betroffenen nicht angesetzten Zinsaufwands sei eine "Gegenrechnung" nicht erforderlich, beruft sie sich auf ein Wahlrecht, das der Gesetz- und Verordnungsgeber dem Netzbetreiber indes nicht einger├Ąumt hat.

(3) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, handelt es sich bei den R├╝ckstellungen f├╝r das Regulierungskonto nicht um eine Besonderheit des Gesch├Ąftsjahres, die nach ┬ž 6 Abs. 3 ARegV bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unber├╝cksichtigt zu bleiben hat. Dabei kann dahinstehen, ob diese Vorschrift ├╝ber ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Kosten, sondern auch auf Erl├Âse und Ertr├Ąge und die mit R├╝ckstellungen verbundenen Belastungen anwendbar ist.

Unter Besonderheiten des Gesch├Ąftsjahres sind im Grundsatz nur Einmalereignisse zu verstehen, die die Eignung der nach ┬ž 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermittelten Kostenbasis als Ausgangsniveau f├╝r die Bestimmung der Erl├Âsobergrenzen beeintr├Ąchtigen w├╝rden (vgl. BR-Drucks. 312/10 (Beschluss), S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Gesch├Ąftsjahres als Grundlage f├╝r die Festlegung der Erl├Âsobergrenzen beruht auf der Erw├Ągung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Gesch├Ąftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein d├╝rfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zul├Ąssigerweise in Kauf (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 17 - EnBW Regional AG).

Um einen solchen Einmaleffekt handelt es sich bei den R├╝ckstellungen f├╝r das Regulierungskonto nicht. Vielmehr geh├Ârt es zum regelm├Ą├čigen Gesch├Ąftsbetrieb, dass jedes Jahr wiederkehrend sowohl Zuf├╝hrungen zu den R├╝ckstellungen als auch Aufl├Âsungen von R├╝ckstellungen vorgenommen werden. Soweit - was die Betroffene wenn auch nur in allgemeiner Form geltend macht - in dem Basisjahr eine "witterungsbedingte Ausnahmesituation" aufgetreten sein sollte, h├Ątte die Landesregulierungsbeh├Ârde dem durch die Bildung eines Mittelwerts aus den R├╝ckstellungen f├╝r das Regulierungskonto ausreichend Rechnung getragen.

(4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Auslegung auch nicht dem Gebot des ┬ž 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, die Netzentgelte - unter Ber├╝cksichtigung der Betriebsf├╝hrung eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers - so zu bemessen, dass eine angemessene, wettbewerbsf├Ąhige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfolgt. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber im Hinblick auf sein f├╝r die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grunds├Ątzlich denselben Ertrag erwarten kann, wie f├╝r Kapital, das in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert ist. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts geh├Ârt die Sicherstellung der Leistungsf├Ąhigkeit von Energieverteilungsanlagen (┬ž 1 Abs. 2 EnWG). Dies setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach ┬ž 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen k├Ânnen muss. Hieraus folgt zwar keine Pflicht zur umfassenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Es reicht vielmehr aus, wenn das eingesetzte Eigenkapital insgesamt angemessen verzinst wird. Allerdings d├╝rfen nicht ganze Bereiche aus der Verzinsung herausgenommen werden, jedenfalls soweit kein sachgerechter Grund besteht (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall).

Nach diesen Ma├čgaben ist ┬ž 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG hier nicht verletzt. Bei den R├╝ckstellungen f├╝r das Regulierungskonto handelt es sich bereits nicht um f├╝r die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Eigenkapital. Den mit dem aus der Aufzinsung der R├╝ckstellungen verbundenen Zinsaufwand kann der Netzbetreiber bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus f├╝r die Bestimmung der Erl├Âsobergrenzen nach ┬ž 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. ┬ž┬ž 4, 5 GasNEV geltend machen.

(5) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass im Jahr 2010 durch das Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) eine Abzinsung der R├╝ckstellungen erm├Âglicht worden sei (┬ž 253 Abs. 2 HGB), weshalb im Jahr 2010 nur ein geringerer Zinsaufwand habe gebucht werden k├Ânnen als wenn diese Regelung bereits im Jahr 2009 gegolten h├Ątte. Damit kann die Betroffene bereits deshalb nicht geh├Ârt werden, weil es ihr nach Art. 66 Abs. 3 Satz 6 EGHGB m├Âglich war, die Neuregelung bereits im Jahr 2009 anzuwenden.

3. Kalkulatorische Gewerbesteuer Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen bleibt schlie├člich auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Landesregulierungsbeh├Ârde wendet.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbeh├Ârde habe die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gleichlautenden Regelung in der Stromnetzentgeltverordnung berechnet. Bemessungsgrundlage sei allein die ermittelte kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung. Der von der Landesregulierungsbeh├Ârde gew├Ąhlte "Vom-Hundert-Satz" sei nicht durch den von der Betroffenen begehrten, g├╝nstigeren "Im-Hundert-Satz" zu ersetzen.

b) Diese Beurteilung h├Ąlt rechtlicher Nachpr├╝fung stand.

aa) Hierf├╝r spricht bereits der Wortlaut des ┬ž 8 GasNEV. Nach dieser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach ┬ž 7 GasNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde liegenden Gr├Â├čen. Der Verordnungsgeber hat damit bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage f├╝r die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen Ansatz gew├Ąhlt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zu berechnen ist. Die Vorschrift des ┬ž 8 GasNEV hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten (vgl. Senatsbeschl├╝sse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 68 ff. - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 71 ff. - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 12 - KNS).

bb) Bemessungsgrundlage f├╝r die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist die Eigenkapitalverzinsung. Daran hat sich durch die Unternehmenssteuerreform 2008 nichts ge├Ąndert. Durch diese wurde die Abzugsf├Ąhigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe vom Gewerbeertrag abziehbar ist. Den damit verbundenen Anstieg der Bemessungsgrundlage f├╝r die Gewerbesteuer hat der Gesetzgeber durch Absenken der Messzahl von 5 % auf 3,5 % ausgeglichen (vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 81). Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages darf daher die Gewerbesteuer nicht mehr von der Eigenkapitalverzinsung abgezogen werden. Diese steuerrechtliche ├änderung hat der Verordnungsgeber in ┬ž 8 GasNEV/StromNEV durch die Streichung des fr├╝heren Satzes 2 nachvollzogen (Art. 1 Nr. 6 und Art. 3 Nr. 5 der Verordnung zur ├änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14. August 2013, BGBl. I S. 3250). Dem ist die Landesregulierungsbeh├Ârde in dem angefochtenen Bescheid nachgekommen. Sie hat die Eigenkapitalverzinsung mit dem Hebesatz und der Messzahl 3,5 % multipliziert.

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt eine zus├Ątzliche Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im-Hundert-Rechnung") nicht in Betracht. Insoweit verbleibt es bei den f├╝r die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ma├čgebenden Vorgaben in ┬ž 7 GasNEV. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tats├Ąchlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsl├Ąufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralit├Ąt ist hingegen - entgegen der Auffassung der Betroffenen - nicht herzustellen (vgl. Senatsbeschl├╝sse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 67 - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 70 - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 13 - KNS). Ein Versto├č gegen das Gebot des ┬ž 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG liegt darin nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf ┬ž 90 EnWG.

Limperg Raum Strohn Gr├╝neberg Bacher Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 27.03.2014 - 202 EnWG 8/13 -

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