1. Das Internetangebot eines Musikdienstes, durch welches den Nutzern gegen Entgelt Tonaufnahmen von im Handel erworbenen Tonträgern im sog. Streamingverfahren online in der Weise übermittelt werden, dass jeder Nutzer sich individuell ein Programm verschiedener Musiktitel zusammenstellen kann und dieses Programm innerhalb des bezahlten Nutzungszeitraums zu einer Zeit und von einem Ort seiner Wahl beliebig oft abrufen und anhören kann, verletzt die ausschließlichen Rechte des Tonträgerherstellers gemäß den §§ 85, 19a UrhG.

2. § 19a UrhG fordert nicht, dass die Musikaufnahmen durch Herunterladen in den Besitz des Nutzers gelangen. Der Tonträgerhersteller ist auch nicht gemäß den §§ 86, 78 Abs.2 UrhG auf einen Beteiligungsanspruch an der Vergütung des ausübenden Künstlers beschränkt.

Tenor

Die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 8 - vom 6.10.2004 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist Tonträgerherstellerin und nimmt den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch. Der Antragsgegner betreibt unter der Internetadresse "s...de" einen als "S. D. Drive Net Radio" bezeichneten Musikdienst. Dabei handelt es sich um ein Angebot, den Nutzern dieses Dienstes Tonaufnahmen im sog. Streaming-Verfahren via Internet zu übermitteln und für diese hörbar zu machen. Nach Registrierung und Überweisung eines bestimmten - vom Nutzungszeitraum abhängigen - Geldbetrages ist es dem Abonnenten des Musikdienstes möglich, sich ein Musikprogramm nach seinen Wünschen zusammenzustellen. Er kann Musikalben oder einzelne Titel der Alben individuell abrufen und zu eigenen Play-Listen zusammenstellen. Dieses individuell zusammengestellte Programm kann der Abonnent innerhalb des bezahlten Nutzungszeitraumes zu einer Zeit und von einem Ort seiner Wahl beliebig oft abrufen und im Streaming-Verfahren anhören. Ein Herunterladen der Musikstücke zur dauerhaften Weiterbenutzung ist nicht möglich.

Die Antragstellerin sieht in der Verwendung von 9 bestimmten Tonträgern für den Musikdienst des Antragsgegners eine Verletzung ihrer Tonträgerherstellerrechte und begehrt im Verfügungsverfahren ein gerichtliches Verbot, diese Musikaufnahmen im Internet zum jederzeitigen individuellen Abruf durch Dritte im Streaming-Verfahren zugänglich zumachen.

Außerdem beanstandet sie, dass der Antragsgegner sie auf seiner Website als seine Medienpartnerin angebe und beantragt ein weiteres Verbot, im geschäftlichen Verkehr die Antragstellerin unter der Bezeichnung "S. Music" in der Rubrik "Medienpartner" auf der Website "s...de" als Partner des Antragsgegners anzugeben.

Das Landgericht hat beide Verbote durch einstweilige Verfügung erlassen und nach Widerspruch des Antragsgegners durch Urteil bestätigt. Hiergegen richtet sich die Berufung des Antragsgegners, mit der er die Änderung des Urteils und die Zurückweisung des Verfügungsantrags begehrt.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. In der Berufungsinstanz macht der Antragsgegner im Wesentlichen geltend:

Die Antragstellerin besitze keine Tonträgerherstellerrechte, sondern sei eine reine Vertriebsfirma. Sie habe lediglich Bandübernahmeverträge mit den eigentlichen Produzenten geschlossen. Zum Teil seien die Aufnahmen schon vor Inkrafttreten des § 19a UrhG entstanden und auf die Antragstellerin übertragen worden und daher seien die Rechte aus dieser Bestimmung nach § 31 Abs. 4 UrhG nicht von der Rechteübertragung erfasst. Hinsichtlich der Sängerin J- L. sei nicht ausreichend substantiiert, dass mit den online-Rechten auch das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung auf die Antragstellerin übertragen worden sei.

Der Antragsgegner habe seine Daten von frei verkäuflichen Werkstücken bezogen. Hierauf befänden sich die Darbietungen der ausübenden Künstler. Diese hätten Rechte nach den §§ 77,78 UrhG und könnten für die Verwendung in dem Musikdienst des Antragsgegners lediglich eine Vergütung fordern, da es sich um eine Zweitverwertung handele. Der Antragstellerin stehe nach § 86 UrhG ebenfalls nur eine Beteiligung an dieser Vergütung zu, aber sie könne kein Verbot beanspruchen. Der Antragsgegner begehrt zur Klärung dieser Rechtsfragen eine Vorlage an den EUGH.

Der Antragsgegner habe ferner davon ausgehen dürfen, dass seine Nutzungen durch seine Zahlungen an die GVL und die GEMA erlaubt seien. Die GVL lizenziere gemäß Wahrnehmungsverträgen aus dem Jahr 2004 auch Rechte zur öffentlichen Zugänglichmachung.

Der Antragsgegner sei in erster Linie ein Sendeunternehmen und könne sich auf den Schutz des § 87 UrhG berufen. Außerdem stünden ihm die Rechte des Datenbankherstellers nach § 87a ff. UrhG zu. Schließlich sei sein Geschäftsmodell durch § 44a UrhG gedeckt.

Es liege auch keine Kennzeichenverletzung durch Verwendung der Geschäftsbezeichnung "S. Music" vor. Denn die Antragstellerin hätte den Antragsgegner mit Tonträgern bemustert. Damit bestehe tatsächlich eine Geschäftsverbindung. Hierzu hat der Antragsgegner in der Berufungsverhandlung ein weiteres Schriftstück und eine Schallplatte vorgelegt.

Die Antragstellerin trägt ergänzend zu ihrer Aktivlegitimation vor und verteidigt im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zutreffend und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt. Der Senat folgt dem Landgericht im Ergebnis und in der Begründung. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

1. Mit überzeugenden Gründen hat das Landgericht den Verfügungsgrund bejaht. Hiergegen erhebt auch die Berufung keine Einwendungen mehr.

2. Die Antragstellerin hat in einer für das Verfügungsverfahren ausreichenden Weise glaubhaft gemacht, dass ihr sämtliche Tonträgerherstellerrechte gemäß den §§ 85, 86 UrhG an den fraglichen 9 Aufnahmen zustehen. Die gegen diese Beurteilung des Landgerichts gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.

Tonträgerhersteller ist, wer die wirtschaftliche und organisatorische Verantwortung für die Herstellung der Aufnahme trägt, insbesondere verantwortlich ist für den Abschluss aller für die Produktion erforderlichen Personal- und Sachverträge und die Programmauswahl, ferner das Finanzierungs- und Auswertungsrisiko trägt (Loewenheim/Vogel, Handbuch des UrhR, § 40 Rn. 35 m.w.N.). Die Antragstellerin hat erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass sie hinsichtlich aller Alben - außer denjenigen mit J- L. - selbst die wirtschaftliche und organisatorische Verantwortlichkeit bei der Musikproduktion getragen habe und dass die Aufnahmen betr. J- L. von ihrer Muttergesellschaft, der S. Music Entertainment Inc., hergestellt worden seien. Erstinstanzlich hatte der Antragsgegner gegen die Aktivlegitimation der Antragstellerin lediglich eingewandt, dass der Rechtsübergang von der S. Music Entertainment Inc. auf die Antragstellerin zunächst mit englischsprachigen eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft gemacht worden war. Später hatte die Antragstellerin Übersetzungen dieser Schriftstücke eingereicht, die nicht mehr beanstandet worden sind.

Das jetzige Bestreiten der Tonträgerherstellereigenschaft der Antragstellerin ist in der Berufungsinstanz verspätet. Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht erkennbar.

Auch bezüglich der Tonträger mit J- L. hat die Antragstellerin mit der für das Verfügungsverfahren ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass sie Inhaberin sämtlicher Tonträgerherstellerrechte für Deutschland ist. Insoweit kann auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Da die Antragstellerin nach den für die Berufungsinstanz zugrunde zu legenden Tatsachen an den Aufnahmen der Künstler - außer J- L. - die Tonträgerherstellerrechte originär erworben hat, kann sie sich seit dem Inkrafttreten des § 19a UrhG und der entsprechenden Änderung des § 85 UrhG auch auf die Leistungsschutzrechte eines Tonträgerherstellers im nunmehr geregelten Umfang berufen. Der Einwand des Antragsgegners, ihr seien diese Rechte von dem ursprünglichen Inhaber der Tonträgerherstellerrechte nicht mit übertragen worden, ist also unerheblich.

Hinsichtlich J- L. hat die Antragstellerin die Tonträgerherstellerrechte zwar nicht originär erworben, sondern - wie ausgeführt - durch Rechteübertragung von ihrer Muttergesellschaft erhalten. Nach der eidesstattlichen Versicherung des A. vom 16.7.2004 (Anlagen A 12 und A 19) in Verbindung mit dem Intercompany-Vertrag vom 1.1.1999 (Anlage A 20), der dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannt ist, ist jedoch jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Antragstellerin von ihrer Muttergesellschaft bezüglich sämtlicher Online-Nutzungen der Tonträger des S.-Kataloges umfassend für Deutschland lizenziert ist (§ 31 Abs. 5 UrhG). Hierunter fällt auch die Nutzung durch den Antragsgegner.

3. Zutreffend hat das Landgericht den Unterlassungsanspruch bezüglich der fraglichen Nutzung der Tonträger durch den Antragsgegner aus den § 97 Abs. 1 S.1 UrhG i.V.m. §§ 85, 19a UrhG hergeleitet. Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass das Angebot des Antragsgegners unter diese Bestimmung fällt. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners fordert § 19a UrhG nicht, dass die Musikaufnahmen durch Herunterladen in den Besitz des Nutzers gelangen. Dies zeigt auch die systematische Einordnung des § 19a UrhG zwischen den Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrechten (§ 19 UrhG) und dem Senderecht (§ 20 UrhG). In allen Fällen geht es um Formen der öffentlichen Wiedergabe, ohne dass dem Rezipienten der Verwertungshandlung etwas verbleiben muss.

4. Dem Landgericht ist entgegen den Angriffen der Berufung weiter darin zuzustimmen, dass die Antragstellerin nicht lediglich auf einen Beteiligungsanspruch an der Vergütung des ausübenden Künstlers nach §§ 86 i.V.m. 78 Abs. 2 UrhG zu verweisen ist.

Die Voraussetzungen des § 86 UrhG sind schon nicht erfüllt. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist dieser in den Fällen des § 78 Abs. 2 UrhG anwendbar, wenn also der Künstler die dort angesprochene Verwertungshandlung nicht verbieten kann, weil es sich um eine Zweit- oder Drittverwertung handelt, nämlich die öffentliche Wiedergabe einer zuvor erlaubterweise auf Bild- oder Tonträger aufgenommenen oder erlaubterweise öffentlich zugänglich gemachten Darbietung (vgl. dazu Loewenheim/Vogel, Handbuch des UrhR, § 38 Rn. 71 ff). Gegenüber einer unerlaubten öffentlichen Zugänglichmachung steht dem Künstler ebenso wie dem Tonträgerhersteller nach §§ 78 Abs. 1 Nr. 1, 97 Abs. 1 UrhG ein Unterlassungsanspruch zu.

Wie das Landgericht weiter überzeugend ausgeführt hat, sind die Bestimmungen der §§ 85,86 UrhG in ihrer Gesamtheit zu sehen. Zwar hat der Gesetzgeber für die überwiegende Anzahl der Formen öffentlicher Wiedergabe von Aufnahmen (§§ 15 Abs. 2 UrhG i.V.m. §§ 19,20,21 und 22 UrhG) dem Tonträgerhersteller einen bloßen Beteiligungsanspruch an dem Vergütungsanspruch des Künstlers nach § 78 Abs. 2 UrhG für sog. Zweit- und Drittauswertungen eingeräumt. Für das hier einschlägige Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG ist in § 85 UrhG gerade eine Sonderregelung geschaffen worden.

Der Antragsgegner kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Tonträger, mit denen er seinen Musikdienst bestreitet, im freien Handel erworben hat. Dadurch, dass die Tonträger mit Zustimmung der Antragstellerin in den Verkehr gelangt sind, ist nur ihr Verbreitungsrecht nach § 17 Abs. 2 UrhG erschöpft, nicht aber die übrigen Rechte aus § 85 UrhG (vgl. dazu auch Loewenheim/Loewenheim, Handbuch des UrhR, § 20, Rn. 34). Für die Richtigkeit dieser Gesetzesauslegung spricht auch § 17 Abs. 2, 3 UrhG, wonach die Erschöpfungswirkung nicht die gewerbliche Vermietung von Tonträgern erfasst. Die gewerbliche Nutzung der Tonträger durch den Antragsgegner, der den Abonnenten ein Hören von Tonaufnahmen gegen Entgelt ermöglicht, ohne dass die Aufnahmen endgültig in ihren Besitz gelangen, kommt einer Nutzung durch gewerbliche Vermietung von Aufnahmen jedenfalls nahe.

5. In Hinblick auf die vorstehend unter Ziff. 4 erörterten Fragen kommt die vom Antragsgegner beantragte Vorlage an den EUGH schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich vorliegend um ein Eilverfahren handelt, welches nicht für dieses aufwendige Prüfungsverfahren geeignet ist.

6. Wie das Landgericht im Einzelnen ausgeführt hat, hat der Antragsgegner auch nicht glaubhaft machen können, Rechte für die hier fragliche Nutzungsart erworben zu haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auch hierauf Bezug. Zu Unrecht meint demgegenüber die Berufung, sie habe darauf vertrauen können, dass sie infolge der Lizenzzahlungen an die GVL berechtigt sei, den Musikdienst zu betreiben. Die GVL hat den Antragsgegner vielmehr von Anfang an darauf hingewiesen, dass sie interaktive Angebote gerade nicht lizenzieren könne (Anlagen A 16-18). Von irgendeinem Vertrauenstatbestand kann vorliegend keine Rede sein. Im Übrigen ist ein gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten im Urheberrecht ohnehin ausgeschlossen.

Soweit sich der Antragsgegner mit seinem Schriftsatz vom 26.6.2004 auf Wahrnehmungsverträge der GVL beruft, die diese im Juli und September 2004 geschlossen habe, vermag der Senat diesen Ausführungen nicht zu entnehmen, dass es sich hierbei um Verträge handelt, an denen die Parteien dieses Rechtsstreits beteiligt sind. Im Übrigen hat der Antragsgegner diese Verträge nicht vorgelegt. Aus den auszugsweise zitierten Passagen kann der Senat nicht erkennen, dass sich die Rechtsauffassung der GVL, wie sie sie gegenüber dem Antragsgegner geäußert hat, geändert hätte. Jedenfalls ist es dem Antragsgegner im Ergebnis nicht gelungen, die Lizenzierung seines Musikdienstes für die streitgegenständlichen Tonaufnahmen im Verfügungsverfahren glaubhaft zu machen.

7. Soweit der Antragsgegner meint, er könne sich auf den Schutz des Sendeunternehmens und des Datenbankherstellers berufen, so würden ihm derartige Leistungsschutzrechte nicht das Recht geben, seinerseits die Leistungsschutzrechte Dritter zu verletzen (vgl. auch § 4 Abs. 1 UrhG). Im Übrigen genießt der Antragsgegner gerade nicht den Schutz eines Sendeunternehmens, da sein Musikdienst kein solches Unternehmen ist. Wie das Landgericht gleichfalls zutreffend dargelegt hat, zeichnet sich der Begriff der Sendung dadurch aus, dass sie für den gleichzeitigen Empfang durch die Öffentlichkeit bestimmt ist. Dies ist bei dem Musikdienst des Antragsgegners, bei dem sich jeder Abonnent seine "Sendung" selbst zusammenstellen und zu beliebiger Zeit hören kann, gerade nicht der Fall.

Die Voraussetzungen für den Schutz eines Datenbankherstellers nach § 87a UrhG hat der Antragsgegner schon nicht mit Tatsachen substantiiert vorgetragen.

Schließlich hilft dem Antragsgegner auch nicht die Schutzschranke des § 44a UrhG. Hierbei handelt es sich um eine ausschließlich technisch bedingte Schrankenbestimmung, mit der etwa die Speicherung von Daten auf dem Rechner eines Access-Providers erfasst werden soll oder die Zwischenspeicherung von bereits aufgerufenen Netzinhalten auf dem Server eines Anbieters (Löwenheim/Götting, Handb. des UrhR, § 31 Rn. 168 ff.). Der Antragsgegner hält die Tonaufnahmen entgegen § 44a UrhG nicht flüchtig oder begleitend, sondern zur dauerhaften Nutzung durch die Abonnenten seines Musikdienstes gespeichert und diese Speicherung ist auch nicht ausschließlich technisch bedingt und ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung, wie es § 44a UrhG verlangt, sondern Grundlage einer gewerblichen Tätigkeit, die sich der Antragsgegner bezahlen lässt.

8. Der Senat folgt dem Landgericht weiter darin, dass der Antragsgegner durch die unbefugte Verwendung der Geschäftsbezeichnung "S. Music" und die Werbung mit einer Medienpartnerschaft eine Kennzeichenverletzung gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG begangen hat. Jedenfalls rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs werden diese Darstellung auf der Internetseite des Antragsgegners so verstehen, dass es sich bei dem Musikdienst "s...de" um ein von der Antragstellerin lizenziertes Unternehmen handelt. Von einer "Partnerschaft" kann nach den vorgelegten Unterlagen jedoch keine Rede sein, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Soweit sich der Antragsgegner in der Berufungsinstanz erneut auf eine "Bemusterung" durch die Antragstellerin beruft, ist diese trotz Bestreitens der Antragstellerin auch in der Berufung über den vorgelegten e-mail-Verkehr hinaus nicht näher spezifiziert worden. Das in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schriftstück, das möglicherweise aus dem Jahre 2003 stammt und sich auf einen Musiktitel "Crazy in love" bezieht, ist im Übrigen weitgehend unverständlich. Das Schreiben ist zwar mit "S. Music" überschrieben, von welcher Person im Unternehmen der Antragstellerin und in welchem Zusammenhang dieses Schreiben an wen geschickt worden ist, hat der Antragsgegner indessen nicht nachvollziehbar erläutert. Das Schreiben ist nicht einmal mit einer Unterschrift versehen. Jedenfalls ist auch mit dieser Unterlage eine "Medienpartnerschaft" mit der Antragstellerin nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.